II SA/Wr 382/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Halina Filipowicz-Kremis (sprawozdawca) Sędziowie: Sędzia WSA Anna Siedlecka Asesor WSA Wojciech Śnieżyński po rozpoznaniu w trybie uproszczonym na posiedzeniu niejawnym w dniu 2 października 2018r. sprawy ze skargi P. Z., H. Z. i M. Z. na postanowienie D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie nałożenia kary z uwagi na stwierdzenie nieprawidłowości w trakcie kontroli obowiązkowej inwestycji oddala skargę w całości. Przedmiotem skargi P. Z., H. Z. oraz M. Z. działających jako wspólnicy spółki cywilnej pn. [...] (dalej: skarżący) jest postanowienie D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego (dalej: DWINB, organ odwoławczy) nr [...] z dnia [...]. Postanowieniem tym organ odwoławczy utrzymał w mocy postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w J. (dalej: PINB) nr [...] z dnia [...] w przedmiocie wymierzenia skarżącym kary w wysokości 7.500 zł w związku ze stwierdzeniem w toku obowiązkowej kontroli rozbudowy budynku mieszkalnego przy ul. G. nr [...] w J. o część usługową (bar z zapleczem) wraz z zagospodarowaniem terenu, infrastrukturą techniczną i zjazdem w granicach działek nr [...],[...] i [...],[...], obręb [...] J., nieprawidłowości, o której mowa w art. 59a ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2017 r. poz. 1332 z późn. zm., dalej: Pr. bud.) W dniu 11 grudnia 2017 r. skarżący wystąpili z wnioskiem o wydanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie obiektu budowlanego, tj. rozbudowy budynku mieszkalnego przy ul. G. [...] w J. o część usługową (bar z zapleczem) wraz z zagospodarowaniem terenu, infrastrukturą techniczną i zjazdem w granicach działek nr [...],[...] i [...],[...], obręb [...] J. Rozbudowa budynku zrealizowana została na podstawie projektu budowlanego zatwierdzonego decyzjami Prezydenta Miasta J. nr [...] z dnia [...] oraz nr [...] z dnia [...]. Do wniosku o wydanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie skarżący załączyli oświadczenie kierownika budowy z dnia 8 grudnia 2017 r., z którego wynikało wykonanie budowy zgodnie z warunkami pozwolenia na budowę, przepisami prawa oraz ze zmianami zakwalifikowanymi przez projektanta projektu budowlanego jako nieodstępujące w sposób istotny od zatwierdzonego projektu budowlanego w zakresie:- zmiany wiatrołapu na kurtynę powietrzną;- kotła gazowego kondensacyjnego z zasobnikiem;- projektu zamiennego kanalizacji wodno-kanalizacyjnej oraz deszczowej (decyzja nr [...] z dnia [...]). W dniu 28 grudnia 2017 r pracownicy PINB przeprowadzili na podstawie art. 59a Pr. bud. w obecności P. Z. obowiązkową kontrolę zakończonej rozbudowy obiektu budowlanego. W protokole z kontroli stwierdzono, że oprócz zmian wskazanych w oświadczeniu kierownika budowy inwestorzy dopuścili się nieprawidłowości w zakresie dotyczącym zgodności obiektu budowlanego z projektem zagospodarowania terenu, w tym między innymi:- nie wykonano czterech miejsc postojowych w tym jednego dla osób niepełnosprawnych,- nie wykonano miejsca gromadzenia odpadów,- nie wykonano zaprojektowanego terenu zielonego w północnej części działki i przed budynkiem – teren ten utwardzono niesortem granitowym,- nie wykonano podestu zewnętrznego oraz podestu wejściowego na zaplecze wraz z daszkiem,- nie wykonano podestu wejściowego i rampy dla niepełnosprawnych,- nie wykonano kanalizacji deszczowej KD 160 na odcinku od rury spustowej, studnia D1 do studni D2 (wody opadowe z rury spustowej odprowadzano na teren nieruchomości),- nie wykonano studni kanalizacji deszczowej D-1,- nie wykonano posadzki wewnątrz obiektu,- stwierdzono obniżenie poziomu posadowienia budynku o 30 cm. W trakcie kontroli stwierdzono również inne, nieistotne odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę, w tym wskazane w oświadczeniu kierownika budowy: 1. zmiana wiatrołapu na kurtynę w wejściu głównym, 2. zamontowanie jednego kotła gazowego zamiast dwóch, 3. obniżenie na całości budynku sufitu podwieszonego z 3,50 m na 3,17 m, 4. zakończenie wewnętrznej instalacji gazowej w pomieszczeniu kuchni przed okapem zaworem i korkiem, 5. zamontowanie daszku ad okienkiem podawczym. Skarżący pismem z dnia 2 stycznia 2018 r. złożyli oświadczenie o wycofaniu wniosku o udzielenie pozwolenia na użytkowanie, wnosząc o umorzenie postępowania. Postanowieniem z dnia [...] organ I instancji nałożył na podstawie art. 59a ust. 2 pkt 1 Pr. bud. na skarżących karę z tytułu nieprawidłowości w wysokości 7.500 zł., a decyzją nr [...] z dnia [...] umorzył postępowanie w sprawie udzielenia pozwolenia na użytkowanie przedmiotowej inwestycji. Wskutek wniesionego zażalenia organ odwoławczy zaskarżonym postanowieniem utrzymał w mocy postanowienie organu I instancji podkreślając, że organ nadzoru budowlanego zobowiązany jest do wymierzenia kary pieniężnej na podstawie art. 59f Pr. bud., jeżeli w trakcie obowiązkowej kontroli stwierdzi odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego w sposób istotny bez uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę lub w sposób nieistotny, gdy zmiana ta nie została zaznaczona w projekcie przez projektanta w sposób uregulowany w art. 36a ust. 6 Pr. bud. Organ odwoławczy podkreślił, że w takiej sytuacji bez znaczenia dla wymierzenia kary pieniężnej pozostaje fakt wycofania wniosku o udzielenie pozwolenia na użytkowanie inwestycji i wniosek o umorzenie postępowania złożony już po przeprowadzeniu obowiązkowej kontroli. W skardze na ostateczne postanowienie organu odwoławczego wywiedzionej przez skarżących do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu wniesiono o jego uchylenie, uchylenie poprzedzającego je postanowienia organu I instancji oraz umorzenie postępowania, a także o zasądzenie kosztów postępowania. Skarżący wnieśli jednocześnie o wstrzymanie w całości wykonania zaskarżonego postanowienia. Zarzucili zaskarżonemu postanowieniu naruszenie: 1. prawa materialnego, tj. art. 59f ust. 1 w zw. z art. 59a ust. 2 i art. 36a ust. 5 Pr. bud. poprzez błędną jego wykładnię i przyjęcie, że nałożenie kary nie jest uzależnione od stwierdzenia, że odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego są rzeczywiście istotne, 2. prawa procesowego tj. art. 105 § 2 w zw. z art. 126 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r. poz. 1257 z późn. zm., dalej: K.p.a.) poprzez ich niezastosowanie i wydanie postanowienia nr [...] z dnia [...] ramach postępowania, które wskutek cofnięcia inicjującego je wniosku stało się bezprzedmiotowe i podlegało umorzeniu. W zakresie zarzutu naruszenia prawa materialnego skarżący podkreślili, że nie każde wykroczenie poza projekt w zakresie parametru określonego w art. 36a ust. 5 Pr. bud. jest odstępstwem istotnym, co powinno być oceniane z uwzględnieniem okoliczności danej sprawy. W ich ocenie odstępstwa od projektu budowlanego stanowiące podstawę do wymierzenia im kary pieniężnej nie mają charakteru rzeczywiście istotnego. W zakresie zarzutu naruszenia przepisów prawa procesowego podnieśli zaś, że wskutek złożenia przez nich oświadczenia o cofnięciu wniosku postępowanie powinno zostać umorzone, organ zaś później w ramach prowadzonego postępowania wydał postanowienie o wymierzeniu kary, dopiero później umarzając postępowanie w sprawie. Według skarżących procedura, w ramach której nałożono na nich karę pieniężną jest konsekwencją obowiązkowej kontroli budowy dokonywanej w ramach postępowania o pozwolenie na użytkowanie, która nie stanowi samoistnego postępowania. Tym w samym w ocenie skarżących wobec złożenia oświadczenia o cofnięciu wniosku organ powinien umorzyć postępowanie w sprawie, a nie podejmować czynności w ramach tej sprawy. Postanowieniem z dnia 17 lipca 2018 r. sygn. akt II SA/Wr 382/18 Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu odmówił wstrzymania wykonania zaskarżonego postanowienia. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie prezentując argumentację zbieżną z przedstawioną w zaskarżonym postanowieniu. Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje: Skarga okazała się niezasadna i jako taka została oddalona. Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2017 r. poz. 2188 z późn. zm.) w zw. z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1302, dalej p.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Wspomniana kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Konstrukcja wskazanego przepisu oznacza, że w przypadku zainicjowania postępowania sądowego w drodze wywiedzenia skargi na akt administracyjny sąd dokonuje kontroli legalności zaskarżonego aktu, a więc poddaje go ocenie pod względem zgodności z zastosowanym prawem materialnym, a także właściwymi przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie jego wydania. W sytuacji stwierdzenia w kontrolowanym akcie uchybień, których katalog został określony w art. 145 § 1 p.p.s.a. dochodzi do uwzględnienia skargi. Zgodnie z art. 119 pkt 3 p.p.s.a., sprawa może być rozpoznana w trybie uproszczonym, jeżeli przedmiotem skargi jest postanowienie wydane w postępowaniu administracyjnym, na które służy zażalenie albo kończące postępowanie, a także postanowienie rozstrzygające sprawę co do istoty oraz postanowienia wydane w postępowaniu egzekucyjnym i zabezpieczającym, na które służy zażalenie. Stosownie zaś do brzmienia art. 120 p.p.s.a. w trybie uproszczonym sąd rozpoznaje sprawy na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów. Przedmiotem kontroli sądu w niniejszej sprawie jest postanowienie DWINB utrzymujące w mocy postanowienie organu I instancji w przedmiocie wymierzenia skarżącym kary pieniężnej z uwagi na stwierdzone w toku kontroli nieprawidłowości i odstępstwa od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę. Wobec sformułowania przez skarżących zarzutu naruszenia prawa procesowego oraz materialnego, w pierwszej kolejności należy odnieść się do prawidłowości prowadzonego postępowania pod względem proceduralnym, jako że stwierdzenie naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy uczyni bezprzedmiotowymi rozważania o zgodności zaskarżonego aktu z przepisami prawa materialnego. Postępowanie zmierzające do wydania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie obiektu budowlanego uregulowane zostało w art. 59-60 Pr. bud. Zgodnie z art. 59 ust. 1 Pr. bud. organ nadzoru budowlanego wydaje decyzję w sprawie pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego po przeprowadzeniu obowiązkowej kontroli, o której mowa w art. 59a Pr. bud. W myśl tego przepisu organ nadzoru budowlanego przeprowadza, na wezwanie inwestora, obowiązkową kontrolę budowy w celu stwierdzenia prowadzenia jej zgodnie z ustaleniami i warunkami określonymi w pozwoleniu na budowę. Z powyższego wynika, z czym zdają się zgadzać strony sporu, iż obligatoryjnym etapem postępowania zmierzającego do wydania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie jest kontrola inwestycji. Osią sporu pozostaje jednak możliwość wymierzenia przez organ kary pieniężnej, w sytuacji gdy już po przeprowadzonej kontroli, a przed wydaniem postanowienia w przedmiocie wymierzenia kary, inwestor złoży oświadczenie o cofnięcie wniosku o pozwolenie na użytkowanie i wniosek o umorzenie postępowania. W ocenie sądu nie budzi wątpliwości, iż wobec stwierdzenia nieprawidłowości i samowolnego odstąpienia przez inwestora od warunków pozwolenia na budowę organ nadzoru budowlanego ma obowiązek nałożyć karę pieniężną. Obowiązek organu w tym zakresie został wprost wyrażony w art. 59f ust. 1 Pr. bud., zgodnie z którym w przypadku stwierdzenia w trakcie obowiązkowej kontroli nieprawidłowości w zakresie, o którym mowa w art. 59a ust. 2, wymierza się karę stanowiącą iloczyn stawki opłaty (s), współczynnika kategorii obiektu budowlanego (k) i współczynnika wielkości obiektu budowlanego (w). Skarżący cofając wniosek o pozwolenie na użytkowanie i wnosząc o umorzenie postępowania, który został następnie uwzględniony przez organ, zapobiegli jedynie zaktualizowaniu się hipotezy przepisu art. 59f ust. 6, zgodnie z którym w przypadku wymierzenia kary organ nadzoru budowlanego, w drodze decyzji, odmawia wydania pozwolenia na użytkowanie i przeprowadza, w odpowiednim zakresie, postępowanie, o którym mowa w art. 51. W konsekwencji zamiast decyzji o odmowie wydania pozwolenia na użytkowanie organ w drodze decyzji umorzył postępowanie, co pozostaje jednak bez wpływu na ocenę obowiązku wymierzenia kary pieniężnej przez organ. Zatem wydanie postanowienia w tym przedmiocie jest rozstrzygnięciem związanym, uwarunkowanym stwierdzeniem samowolnego odstąpienia od ustaleń pozwolenia na budowę. Wobec powyższego sąd w składzie orzekającym nie dopatrzył się naruszeń prawa procesowego. Odnosząc się do zarzutu naruszenia prawa materialnego, kwestią sporną pozostaje kwalifikacja dokonanych przez inwestora odstępstw od zatwierdzonego decyzją projektu budowlanego z punktu widzenia art. 36a Pr. bud., zgodnie z którym istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę jest dopuszczalne jedynie po uzyskaniu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę wydanej przez organ administracji architektoniczno-budowlanej. Prowadzenie robót budowlanych w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę i projekcie budowlanym skutkuje wszczęciem postępowania na podstawie art. 50 i art. 51 Pr. bud. Kwestię oceny istotności odstąpienia uszczegółowiają art. 36a ust. 5 i 5a Pr. bud. w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 16 grudnia 2016 r. o zmianie niektórych ustaw iw celu poprawy otoczenia prawnego przedsiębiorców (Dz. U. poz. 2255), która to zmiana weszła w życie z dniem 1 stycznia 2017 r. Podkreślić wypada, że po nowelizacji Pr. bud. kara ma być wymierzona nie za istotne, lecz jakiekolwiek odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego. Przepis art. 36a ust. 5 Pr. bud. tworzy katalog zamknięty przypadków takiego odstąpienia od projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę, które należy uznać za istotne. Istotne jest odstąpienie w zakresie: 1) projektu zagospodarowania działki lub terenu;2) charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego: kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji obiektu budowlanego, z zastrzeżeniem ust. 5a; 3) zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z obiektu budowlanego przez osoby niepełnosprawne; 4) zmiany zamierzonego sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części; 5) ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, innych aktów prawa miejscowego lub decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu;6) wymagającym uzyskania lub zmiany opinii, uzgodnień i pozwoleń, które są wymagane do uzyskania pozwolenia na budowę lub do dokonania zgłoszenia:a) budowy, o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1a, 2b i 19a, lub b) przebudowy, o której mowa w art. 29 ust. 2 pkt 1b. W art. 36a ust. 5a Pr. bud. ujęte zostały warunki, których kumulatywne wystąpienie wyklucza uznanie odstąpienia w zakresie zmiany wysokości, szerokości lub długości obiektu budowlanego niebędącego obiektem liniowym za istotne. Nie jest istotne odstąpienie spełniające łącznie następujące warunki: 1) nie przekracza 2% wysokości, szerokości lub długości obiektu budowlanego określonych w projekcie budowlanym; 2) nie zwiększa obszaru oddziaływania obiektu; 3) nie mieści się w zakresie odstępstw, o których mowa w ust. 5 pkt 3-6, z wyjątkiem odstępstwa od projektowanych warunków ochrony przeciwpożarowej, jeżeli odstępstwo zostało uzgodnione z rzeczoznawcą do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych oraz 4) nie narusza przepisów techniczno-budowlanych. Nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę nie wymaga uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę. Z akt sprawy wynika jednoznacznie, co zostało potwierdzone podczas kontroli w dniu 28 grudnia 2017 r., że stwierdzone nieprawidłowości wypełniają przesłanki z art. 59a ust. 2 Pr.bud., tj.: 1) pkt 1 - obiekt wykonano niezgodnie z projektem zagospodarowania działki, gdyż w zatwierdzonym projekcie zagospodarowania działki: brak wydzielenia czterech miejsc postojowych, w tym jednego dla osoby niepełnosprawnej, nie wykonano terenu zielonego w północnej części działki i przed budynkiem (teren utwardzono niesortem granitowym), nie wykonano miejsca gromadzenia odpadów stałych; 2) pkt 2 lit. e - obiekt wykonano niezgodnie z projektem architektoniczno-budowlanym w zakresie wykonania zasadniczych elementów wyposażenia budowlano-instalacyjnego zapewniających użytkowanie obiektu budowlanego zgodnie z jego przeznaczeniem, gdyż zainstalowano zamiast dwóch kotłów gazowych, jeden kocioł gazowy, zmieniono wiatrołap na kurtynę w wejściu głównym, nie wykonano podestu zewnętrznego oraz podestu wejściowego na zaplecze wraz z daszkiem, nie wykonano kanalizacji deszczowej KD 160 na odcinku od rury spustowej, studnia D1 do studni D2, nie wykonano studni kanalizacji deszczowej D-1, nie wykonano posadzki wewnątrz obiektu, stwierdzono obniżenie poziomu posadowienia budynku o 30 cm.; 3) pkt 2 lit. f - obiekt wykonano niezgodnie z projektem architektoniczno-budowlanym w zakresie zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z obiektu przez osoby niepełnosprawne, w szczególności poruszające się na wózkach inwalidzkich, gdyż nie wykonano podestu wejściowego i rampy dla niepełnosprawnych. Dostrzeżone nieprawidłowości można również sklasyfikować odpowiednio jako istotne bądź nieistotne, stosownie do treści art. 36a ust. 5 oraz ust. 5a Pr. bud. Jako istotne odstąpienia od pozwolenia na budowę, uwzględniając wszystkie okoliczności faktyczne sprawy oraz charakter inwestycji (budynek użyteczności publicznej), należy uznać w świetle art. 36a ust.5: 1) pkt 1 – odstąpienie w zakresie projektu zagospodarowania działki lub terenu – niewykonanie: kanalizacji deszczowej KD 160 na odcinku od rury spustowej, studnia D1 do studni D2, studni kanalizacji deszczowej D-1, terenu zielonego w północnej części działki i przed budynkiem; 2) pkt 2 odstąpienie w zakresie charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego: kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji obiektu budowlanego, z zastrzeżeniem ust. 5a – obniżenie poziomu posadowienia budynku o 30 cm.; 3) pkt 3 – odstąpienie w zakresie zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z obiektu budowlanego przez osoby niepełnosprawne – niewykonanie podestu wejściowego i rampy dla niepełnosprawnych. W ocenie sądu organy obu instancji nieprawidłowo określiły zakres odstąpień od pozwolenia na budowę ograniczając je jedynie do art. 59a ust. 2 pkt 1 Pr. bud. Nieprawidłowo zakwalifikował organ I instancji odstępstwa w zakresie kanalizacji deszczowej i sanitarnej oraz niewykonanie podestów zewnętrznych oraz rampy dla niepełnosprawnych jako zmian mieszczących się w zakresie projektu zagospodarowania terenu. W ocenie sądu naruszenie to nie miało jednak wpływu na wynik sprawy, albowiem organ nawet prawidłowo kwalifikując odstępstwa od pozwolenia na budowę byłby zobowiązany wymierzyć karę pieniężną. Ponadto, w świetle art. 59f ust. 5 Pr. bud. w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości w zakresie, o którym mowa w art. 59a ust. 2, karę oblicza się odrębnie za każdą stwierdzoną nieprawidłowość. Karę stanowi suma tak obliczonych kar. Konsekwencją zakwalifikowania odstępstw od pozwolenia na budowę do różnych kategorii nieprawidłowości skutkuje wyliczeniem odrębnych kar, zaś kara za odstępstwa od pozwolenia na budowę stanowi suma tych kar. Jednakże uwzględniając art. 134 § 2 p.p.s.a., zgodnie z którym sąd nie może wydać orzeczenia na niekorzyść skarżącego, chyba że stwierdzi naruszenie prawa skutkujące stwierdzeniem nieważności zaskarżonego aktu lub czynności, sąd nie uchylił zaskarżonego postanowienia, czego konsekwencją byłoby wymierzenie skarżącym kary w wyższej wysokości. Poza wskazanymi nieprawidłowościami organ prawidłowo obliczył wysokość kary za odstępstwa w zakresie zgodności obiektu budowlanego z projektem zagospodarowania terenu, obliczonej dla kategorii XVII obiektu budowlanego (budynki handlu, gastronomii i usług). Uwzględniając powyższe, należało stwierdzić, że kontrolowane w niniejszej sprawie postanowienia zostały podjęte zgodnie z prawem, stwierdzone nieprawidłowości zaś nie miały wpływu na wynik sprawy. Z tych powodów, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzeczono jak w sentencji.