II SA/Wr 445/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Mieczysław Górkiewicz Sędziowie: Sędzia WSA Olga Białek (spr.) Sędzia WSA Anna Siedlecka Protokolant Krzysztof Erbel po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 4 stycznia 2017r. sprawy ze skargi J.B. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w L. z dnia 4 kwietnia 2016r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia administracyjnej kary pieniężnej za usunięcie bez wymaganego zezwolenia 32 sztuk drzew uchyla zaskarżoną decyzję. Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r., nr [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze w L. (dalej powyławiane jako: SKO lub organ II instancji) utrzymało w mocy decyzję Burmistrza P. z dnia [...] r., nr [...], wydaną w przedmiocie wymierzenia skarżącemu J. B. administracyjnej kary pieniężnej w wysokości 2 957 803,10 zł za usunięcie bez wymaganego zezwolenia 32 sztuk drzew z gatunku dąb szypułkowy i 1 drzewa z gatunku bez czarny rosnących na terenie działki nr [...] w K. (obecnie działka nr [...]). Organ II instancji obszernie w uzasadnieniu decyzji przedstawił dotychczasowy stan faktyczny sprawy. Wskazał w nim, że postępowanie wszczęte zostało z urzędu w dniu 14 kwietnia 2011r. W związku ze zgłoszeniem faktu usunięcia drzew w dniu 5 kwietnia 2011 r. przeprowadzona przez pracowników Urzędu Miasta P. została wizja, która wykazała, że na terenie wskazanej nieruchomości B. S. i Z. M. - pracownicy firmy A.sp. z o.o. należącej do skarżącego, prowadzili zabiegi pielęgnacyjne związane z gospodarką leśną. Podali oni, że czynności te wykonywali na zlecenie skarżącego. Potwierdzili również etapowe usunięcie dębów rosnących około 200 m od granicy lasu, na terenie nieleśnym. Pierwszą wycinkę dokonano około 2 miesiące wcześniej, część drzew wycięto 2 kwietnia 2011 r. a część 4 kwietnia 2011 r. W czasie trwania wizji zjawił się skarżący, który oświadczył, że teren należy do firmy B. sp. z o.o. w W., natomiast on działa na terenie nieruchomości na podstawie pełnomocnictwa. Pracownicy organu, w obecności skarżącego dokonali oględzin 35 sztuk pni po ściętych drzewach, ustalając, że 32 sztuki to drzewa z gatunku dąb, jedna sztuka trójpienna to bez czarny a dwie sztuki to drzewa owocowe. Z uwagi na brak kłody usuniętych drzew, dokonano pomiaru średnic pni na wysokości ok 5-10 cm od ziemi. Średnice zostały spisane na osobnej kartce stanowiącej załącznik do protokołu. W obecności skarżącego sporządzono również dokumentację fotograficzną stanowiącą kolejny załącznik do protokołu. Protokół z wizji został odczytany jednak skarżący i jego pracownicy odmówili podpisania. W dniu 26 kwietnia 2011 r. dokonano kolejnej wizji, w obecności przedstawiciela właściciela nieruchomości. Przeprowadzono wówczas pomiary najmniejszej i największej średnicy pnia usuniętych drzew oraz sporządzono dokumentację fotograficzną. Przedstawiciel właściciela poinformował, że teren został wydzierżawiony skarżącemu. Stosowne wyjaśnienia spółka przekazała na piśmie przedstawiając też kopię umowy dzierżawy z dnia 1 stycznia 2011 r. Według organu dokument ten wskazuje, że skarżący w chwili wycięcia drzew był posiadaczem terenu z którego je usunięto. Z tego względu został on zawiadomiony – pismem z dnia 8 lipca 2011 r. - o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie naliczenia administracyjnej kary pieniężnej za usunięcie bez wymaganego zezwolenia drzew rosnących na terenie działki nr [...]. W dniu 23 sierpnia 2011 r. organ przeprowadził kolejne oględziny - przy udziale stron - podczas których stwierdzono, że pnie po wyciętych drzewach zostały usunięte z terenu działki, w miejscach gdzie się znajdowały widoczne były ślady po użyciu ciężkiego sprzętu. W toku postępowania pełnomocnik skarżącego przedstawił przy piśmie z dnia 30 sierpnia 2011 r. zarzuty co do legalizacji urządzenia mierniczego wykorzystanego wcześniej do obmiaru pni oraz zakwestionował ustalenia co do gatunku drzew poddanych wycince, wskazując, że były to drzewa owocowe. Organ I instancji w toku postępowania zlecił osobie posiadającej odpowiednią wiedzę - (A. S.) wykonanie ekspertyzy dla ustalenia gatunku drzew na podstawie fotografii pniaków oraz pomiarów średnic pni wykonanych podczas oględzin w dniach 5 i 26 kwietnia 2011 r. Przeprowadzono także dowód z przesłuchania skarżącego, który stwierdził, że jego firma nie wykonywała żadnych prac związanych z wycinką drzew śródpolnych, natomiast prace te wykonywały na jego zlecenie różne osoby. Potwierdził usunięcie drzew ze wskazanej mu lokalizacji zaznaczając, że były to drzewa owocowe. Natomiast pracownicy obecni podczas wizji w dniu 5 kwietnia 2011 r., przesłuchania jako świadkowie, stwierdzili, że nic nie pamiętają. W dniu 20 marca 2012 r. wpłynął wniosek pełnomocnika skarżącego z dnia 13 marca 2012 r. o zawieszenie prowadzonego postępowania. Jako podstawę zawieszenia postępowania, wskazano art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a. Autor wniosku uznał, że zajęte przez Trybunał Konstytucyjny stanowisko w sprawie skargi zarzucającej brak konstytutywności art. 88 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody, przełoży się na wynik prowadzonego przez organ postępowania. Postanowieniem z dnia [...] r. Burmistrz P. odmówił zawieszenia toczącego się postępowania. Postanowienie to zostało utrzymane w mocy przez SKO postanowieniem z dnia [...] r. Wywiedziona od tego rozstrzygnięcia starga została oddalona wyrokiem WSA we Wrocławiu z dnia 16 października 2012 r., sygn. akt II SA/Wr 515/12. Rozpoznając skargę kasacyjną od tego orzeczenia NSA – wyrokiem z dnia 25 czerwca 2014 r., sygn. akt II OSK 272/13 uchylił wyrok sądu I instancji i odrzucił skargę. Z kolei pismem z dnia 4 kwietnia 2012 r. strona przedstawiła zastrzeżenia do wykonanej ekspertyzy dendrologicznej z dnia 25 października 2011 r. Zarzuciła w nich, że dokonanie pomiarów pni drzew za pomocą taśmy mierniczej nie posiadającej aktualnego świadectwa wzorcowania skutkuje tym, że pomiar ten jest niewiarygodny i nieprawidłowy, a wykonanie ekspertyzy w oparciu o takie wyniki podważają w całości wiarygodność tego opracowania. Na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego Burmistrz P., decyzją z dnia [...], wymierzył skarżącemu karę za usunięcie bez wymaganego zezwolenia 32 sztuk drzew z gatunku dąb szypułkowy i 1 drzewa z gatunku bez czarny, rosnących na terenie działki nr [...] w K. w kwocie 4 421878,53 zł. Opisana decyzja została uchylona przez SKO w L. decyzją z dnia [...]. Ponownie rozpoznając sprawę – w oparciu o wytyczne SKO - organ I instancji zwrócił się do autora ekspertyzy dendrologicznej o złożenie wyjaśnień dotyczących metody ustalenia najmniejszego promienia oraz wieku drzew usuniętych bez wymaganego zezwolenia z terenu działki nr [...]. W oparciu o tak uzupełniony materiał dowodowy Burmistrz uznał, że istnieją podstawy do wymierzania skarżącemu kary za usunięcie drzew bez zezwolenia. Istotnym dowodem była uzyskana ekspertyza dendrologiczna z dnia 25 października 2011 r., która potwierdziła ustalenia organu co do gatunku usuniętych drzew. W opinii ustalony został gatunek usuniętych drzew oraz obwody pni, które zostały wykorzystane do wyliczenia kary. Ekspertyza wykazała także, że usunięto drzewa w wieku powyżej 10 lat. Zgodnie z wytycznymi Kolegium (z wcześniejszej decyzji kasacyjnej), organ zwrócił się też do biegłego o wyjaśnienia w zakresie obliczenia wieku usuniętych drzew i długości najmniejszego promienia. Według wyjaśnień autora ekspertyzy, zawartych w odpowiedzi udzielonej w dniu 28 lutego 2015 r., podstawą obliczenia wieku drzew (powyżej 10 lat), było zliczenie przyrostów rocznych. Ustalony w ekspertyzie wiek dębów wynosił od 40 do 75 lat z tego połowa od 65-75 lat. Wiek bzu ustalono na powyżej 20 lat. Według wyjaśnień biegłego podstawą obliczenia promienia była średnica okręgu wpisanego w pniak według pomiaru widocznego na fotografiach. W przypadku bowiem braku kłody usuniętego bez zezwolenia drzewa, przy jednoczesnym zachowaniu na gruncie resztki pniaka, ustawa nakazuje - w celu wymierzania kary - ustalić obwód pnia, przyjmując za podstawę najmniejszy promień pniaka, pomniejszając tak wyliczony obwód o 10 - co organ zastosował. Do ekspertyzy dendrologicznej skarżący wniósł zastrzeżenia podnosząc, że dokonanie pomiarów pni drzew za pomocą taśmy mierniczej nie posiadającej aktualnego świadectwa wzorcowania skutkuje niewiarygodnością pomiaru i rzutuje na ekspertyzę. Organ I instancji nie uwzględnił tego zarzutu wskazując, że w ekspertyzie przyjęta została zasada zaokrąglania pomiarów wykonanych tym urządzeniem w dół do 1 cm. W efekcie, Burmistrz wydał decyzję z dnia [...]. Wymierzając karę w wysokości 4 421 878,53 zł organ I instancji wskazał, że zebrany materiał dowodowy posłużył do naliczenia kary zgodnie z art. 89 ust. 3 u.o.p. Podstawę do naliczenia opłaty stanowił obwód pnia wyliczony na podstawie pomiaru najkrótszego promienia na poziomie ścięcia drzewa, który został pomniejszony o 10%. Na skutek odwołania skarżącego SKO w L. decyzją z dnia [...] uchyliło powyższą decyzję przekazując sprawę organowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia. Kolegium uznało, że zgromadzona w sprawie dokumentacja potwierdza odpowiedzialność skarżącego (jako dzierżawcy) za usunięcie drzew bez zezwolenia. Organ II instancji nie podzielił też zarzutów dotyczących przyrządu mierniczego, wskazując, że fakt wydania świadectwa po dokonaniu pomiarów nie ma znaczenia dla ich prawidłowości. Wątpliwości Kolegium nie budziły też ustalenia z zakresu gatunku drzew. Biegły przekonująco bowiem wyjaśnił kryteria, którymi się kierował przy ustalaniu gatunku. Zastrzeżenia organu II instancji wzbudził jednak sposób obliczenia przez organ pierwszej instancji wysokości kary na podstawie danych pochodzących jedynie z dokumentacji fotograficznej. Analizując dokumenty z wizji przedłożonej biegłemu, Kolegium dostrzegło pewne nieścisłości pomiędzy danymi pochodzącymi z oględzin a danymi zawartymi w ekspertyzie w zakresie przyporządkowania numeracji oraz ilości pni do poszczególnych drzew. Rozpoznając sprawę po raz kolejny organ pierwszej instancji uwzględnił dotychczas zgromadzony materiał dowodowy oraz wyeliminował wskazane przez Kolegium nieprawidłowości. Burmistrz uwzględnił także zmieniony stan prawny i zastosował przepis art. 53 ust. 3 ustawy z dnia 25 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2015 r. poz. 1045), przyjmując w decyzji nie trzykrotność (jak w przepisach przed nowelizacją) ale dwukrotność opłaty. W efekcie decyzją z dnia [...] wymierzył skarżącemu karę w wysokości 2 957803,10 zł. Decyzja ta została zakwestionowana przez wniesienie odwołania, w którym zarzucono, że organ nie skorygował wskazanych przez Kolegium nieścisłości, ograniczając się jedynie do wytłumaczenia kwestii odwrotnego przypisania numerów drzew, natomiast nie odniósł się do rozbieżności w zakresie danych dotyczących ilości pni - w ekspertyzie wymieniono 32 sztuki drzew z gatunku dąb szypułkowy z czego jedna sztuka jest 3 - pniowa a 2 sztuki są dwupniowe, podczas, gdy z oględzin wynikało, że wszystkie są jednopniowe. Strona kwestionowała ustalania faktyczne organu oparte na ekspertyzie wykonanej wyłącznie na podstawie zdjęć, których jakość nie jest najlepsza. Podniesiono także zarzut nie przeprowadzania rozprawy z udziałem biegłego. Wydając zaskarżoną do Sądu decyzję z dnia [...] r. SKO w L. nie uwzględniło zarzutów odwołania. Organ zwrócił uwagę na zmianę ustawy jaka nastąpiła w związku z orzeczeniem TK z dnia 1 lipca 2014 r., która weszła w życie w dniu 28 sierpnia 2015 r. w toku trwającego postępowania. Omówił zastosowane w sprawie przepisy, w tym art. 53 ust. 3 ustawy nowelizującej. W świetle zgromadzonego materiału dowodowego Kolegium za bezsporne uznało okoliczność usunięcia bez zezwolenia, drzew rosnących na terenie działki nr [...]. Choć bezpośrednim sprawcą usunięcia drzew nie był skarżący, to jednak właśnie jemu można - zdaniem Kolegium - przypisać odpowiedzialność deliktową z art. 88 u.o.p. Jako dzierżawca działki mógł bowiem ubiegać się skutecznie o zezwolenie na wycięcie drzew. Kolegium stwierdziło, że decyzja organu pierwszej instancji zawiera szczegółowy opis postępowania prowadzonego od 2011 r. z przywołaniem wszystkich czynności procesowych dokonanych dla ustalenia stanu faktycznego. Organ gminy wyjaśnił także skąd wzięły się rozbieżności w odwodach pni usuniętych drzew, na które wcześniej zwróciło uwagę Kolegium - wynikało to z faktu, że w dniu 5 kwietnia 2011 r. pracownik dokonał pomiaru ściętych pniaków zaczynając od strony południowej strony działki zaś w dniu 26 kwietnia 2011 r. pomiary rozpoczęto od strony północnej działki. Na potrzeby wykonania ekspertyzy pracownik organu przeprowadził też analizę zdjęć i pomiarów pniaków załączając dokumentację do akt sprawy. Zdaniem Kolegium rozbieżności w przyporządkowaniu numeracji drzew nie miały wpływu na ustalenia kary. Biegły przy opinii posłużył się bowiem kolorowymi fotografiami udostępnionymi przez organ, które wykonane zostały podczas wizji w dniach 5 i 26 kwietnia 2011 r. Na podstawie dokonanych wówczas pomiarów i fotografii wykonana została analiza przekazana następnie biegłemu w celu wykonania opinii. Charakterystyczne kształty pni, widoczne ślady cięcia, pozwoliły jednoznacznie przepisać wykonane zdjęcia oraz pomiary do każdego pnia z osobna. W decyzji organu pierwszej instancji odniesiono się także do wskazówek Kolegium, że obwody pni w ekspertyzie zostały ustalone w cm, co do drugiego miejsca po przecinku. Organ w zaskarżonej decyzji z dnia [...] r. przy ustalaniu kary, przyjął obwody pni wyliczone w opinii przez biegłego. Kolegium, po dokonaniu analizy wyliczenia przedstawionego w ujęciu tabelarycznym opłaty za usunięcie drzew uznało, że nastąpiło to w sposób prawidłowy. Organ dokonał go w oparciu o przepisy szczególne do ustawy o ochronie przyrody ale obowiązujące w dacie zdarzenia, tj. kwietnia 2011 r. W orzecznictwie przyjęto bowiem, że do obliczenia omawianej kary nie powinny mieć zastosowania stawki określone przepisami obowiązującymi w dacie orzekania. Odnosząc się do zarzutów odwołania Kolegium stwierdziło, że strona miała zapewniony czynny udział w postępowaniu ( w tym w oględzinach) i była na bieżąco informowana o podejmowanych czynnościach postępowania. Wskazując na fakt usunięcia pniaków po ściętych drzewach Kolegium stwierdziło, że w tych okolicznościach trudno czynić zarzut organowi, że nie podjął czynności dla wyjaśnienia stanu faktycznego. W sytuacji, gdy wiadomym było, że toczy się przedmiotowe postępowanie, usunięto z gruntu podstawowy dowód w postaci pni z wyciętych drzew. Zdaniem Kolegium nie było żadnej możliwości osobistej styczności biegłego z badanym materiałem. Dokumentacja fotograficzna wykonana w kwietniu 2011 r. stanowiła jedyny dowód na potwierdzenie, że na przedmiotowej działce rosy drzewa ścięte następnie bez zezwolenia. Reasumując Kolegium uznało, że ustalenia faktyczne, ocena dowodów i rozważania prawne zostały szeroko i wyczerpująco przedstawione w uzasadnieniu decyzji organu I instancji i w związku z tym nie wymagają powtórzenia. Zostały oparte na materiale dowodowym uzupełniającym się i potwierdzającym. Zdaniem Kolegium rozstrzygnięcie sprawy nie wymagało też przeprowadzania rozprawy, skoro organ korzystał z innych dowodów w postaci oględzin, dowodu z opinii biegłego, wyjaśnień strony i zeznań świadków. Zaskarżając powyższą decyzję, skarżący tak samo jak w odwołaniu, zarzucił naruszenie prawa procesowego tj.: art. 7 k.p.a. poprzez niepodjęcie wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy w efekcie czego zasygnalizowane przez SKO wątpliwości dotyczące rozbieżności w zakresie ilość pni zawartych w ekspertyzie z danymi pni zawartymi w protokołach oględzin w dalszym ciągu nie zostały rozwiane i wyjaśnione przez organ I instancji, art. 80 k.p.a. poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów, albowiem ekspertyza w oparciu o którą poczyniono ustalenia faktycznych odnośnie rodzaju, wieku i obwodu pni budzi uzasadnione zastrzeżenia co do jej rzetelności, ze względu na metodologię jej sporządzenia, w tym zwłaszcza brak bezpośredniej styczności eksperta z badanym materiałem, art. 89 § 2 k.p.a. poprzez jego błędne niezastosowanie, podczas gdy wyznaczenie i przeprowadzenie rozprawy było konieczne i niezbędne dla celów wyjaśnienia sprawy przy udziale biegłego oraz w drodze oględzin. W uzasadnieniu skargi jej autor podtrzymano zarzut, że organ pierwszej instancji nie odniósł się do rozbieżności w zakresie danych dotyczących ilości w ekspertyzie - gdzie wskazano drzewa trzypniowe i dwupniowe i w protokole z oględzin (wszystkie jednopniowe) - tych wątpliwości nie wyjaśniono, choć rzutuje ona na wysokość kary. Skarżący podtrzymał też zarzut, że materiał dowodowy nie pozwalał na precyzyjne określenie wieku, obwodu i innych parametrów pni drzew. Kluczowy w tym zakresie dowód jakim jest ekspertyza dendrologiczna budzi zastrzeżenia strony ze względu na metodologię jej sporządzania. Strona uważa, że biegły nie dysponował odpowiednim materiałem dowodowym - tylko zdjęciami - nie najlepszej jakości. Uważa też, że istniała możliwość zlecania opinii biegłemu do dnia 23 sierpnia 2011 r. a więc była możliwość zetknięcia biegłego z materiałem badanym. Zdaniem skarżącego przeprowadzenie rozprawy było konieczne aby miał on możliwość skonfrontowania się podczas rozprawy z biegłym czy też wynikami oględzin. W odpowiedzi na skargę Kolegium podtrzymało dotychczasowe stanowisko. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Stosownie do przepisu art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (j.t. Dz. U. z 2016 r. poz. 1066 ze zm.) sąd sprawuje w zakresie swej właściwości kontrolę pod względem zgodności z prawem działalności administracji publicznej. Przedmiotem dokonywanej przez niego kontroli jest zbadanie, czy organy administracji w toku rozpoznania sprawy nie naruszyły prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy. Czyni to wedle stanu prawnego i na podstawie akt sprawy, istniejących w dniu wydania zaskarżonego aktu. Po myśli zaś art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.), zwanej dalej "p.p.s.a.", sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Zgodnie zaś z art. 145 § 1 p.p.s.a. sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie: 1) uchyla decyzję lub postanowienie w całości albo w części, jeżeli stwierdzi: a) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, b) naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, c) inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy; 2) stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach; 3) stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w k.p.a. lub w innych przepisach. Badając pod tym kątem zaskarżoną decyzję, Sąd uznał, że wniesiona skarga zasługuje na uwzględnienie, aczkolwiek z innych przyczyn niż w niej podniesiono. Przedstawiając motywy, które przemawiały za stwierdzeniem, że w sprawie doszło do naruszenia prawa o jakim mowa w powołanym art. 145 § 1 p.p.s.a. przede wszystkim należy uwzględnić, biorąc pod uwagę stan prawny w jakim procedowały organy, że materialnoprawną podstawę podjętych w niniejszej sprawie decyzji stanowią przepisy ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody – dalej: u.o.p., przy czym podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 53 ust. 3 ustawy z dnia 25 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2015 r. poz. 1045) do postępowań w sprawach, o których mowa w art. 88 i art. 89 ustawy zmienianej w art. 29, w brzmieniu dotychczasowym, wszczętych i niezakończonych decyzją ostateczną przed dniem wejścia w życie art. 29 pkt 11 w zakresie art. 88 i art. 89 ustawy zmienianej w art. 29, stosuje się przepisy dotychczasowe, chyba że kara pieniężna wymierzona na podstawie przepisów ustawy zmienianej w art. 29, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, byłaby względniejsza. Powołując się zatem na przepis art. 53 ust. 3 ustawy o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz niektórych innych ustaw i wskazując, że do naliczenia administracyjnej kary pieniężnej zastosowanie znajdują przepisy ustawy zmienianej, gdyż są one korzystniejsze dla strony, organ I instancji wydał na podstawie art. 88 ust. 1 pkt 1, ust. 2 i ust. 3, art. 89 ust. 1, ust. 4 i ust. 8 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004r. o ochronie przyrody (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 1651; zm.: Dz. U. z 2014 r. poz. 926 oraz z 2015 r. poz. 1045, M.P. z 2015 r. poz. 1064), utrzymaną w mocy przez Kolegium decyzję z dnia [...] r. Podejmując tego rodzaju rozstrzygnięcie obowiązkiem Kolegium było rozważenie i dokonanie ponownej oceny, które z przepisów ustawy o ochronie przyrody, czy te w brzmieniu dotychczasowym, czy te po dokonanej nowelizacji, są względniejsze, tzn. korzystniejsze dla skarżącego. W ocenie Sądu, organ II instancji w sposób dalece niewystarczający odniósł się do tej kwestii, czym naruszył art. 7, art. 77 i art. 107 § 3 k.p.a. w związku z art. 140 k.p.a. Biorąc bowiem pod uwagę stan prawny w jakim procedowały organy obu instancji w niniejszej sprawie zaznaczyć trzeba, że zgodnie z art. 88 ust. 1 pkt 2 u.o.p. (w brzmieniu obowiązującym do dnia 28 sierpnia 2015 r.) wójt, burmistrz albo prezydent miasta wymierza administracyjną karę pieniężną za usuwanie drzew lub krzewów bez wymaganego zezwolenia. Zgodnie zaś z art. 89 ust. 1 w/w ustawy administracyjną karę pieniężną, o której mowa w art. 88 ust. 1, ustala się w wysokości trzykrotnej opłaty za usunięcie drzew lub krzewów ustalonej na podstawie stawek, o których mowa w art. 85 ust. 4-6. W nowym brzmieniu obowiązującym od dnia 28 sierpnia 2015 r. przepis art. 89 ust. 1 stanowi natomiast, że administracyjną karę pieniężną, o której mowa w art. 88 ust. 1 pkt 1-3, ustala się w wysokości dwukrotnej opłaty za usunięcie drzewa lub krzewu, o której mowa w art. 84 ust. 1. W realiach niniejszej sprawy organ I instancji ustalił karę pieniężną, zaś SKO uznało to stanowisko za słuszne, jako dwukrotność (nie trzykrotności) opłaty za usunięcie drzewa, o której mowa w art. 84 ust. 1, tj. zastosowano art. 89 ust. 1 w brzmieniu znowelizowanym, jako przepis względniejszy. Na tym rozważania Kolegium, a de facto milcząca aprobata stanowiska organu I instancji, na temat względności dla skarżącego przepisów ustawy o ochronie przyrody się zakończyły. W ocenie Sądu, zagadnienie związane z oceną i wyborem względniejszej dla skarżącego regulacji ustawy o ochronie przyrody odnoszącej się do nałożenia kary pieniężnej za wycięcie drzewa bez stosownego zezwolenia jest o wiele bardziej złożony. Przyjdzie przede wszystkim zwrócić uwagę na podstawową kwestię, która całkowicie została pominięta przez Kolegium. Mianowicie, analizy dotyczącej względności dla skarżącego regulacji zawartej w art. 89 u.o.p. nie można ograniczyć tylko do ust. 1 tego przepisu. Z tego punku widzenia, koniecznym jest rozważenie kolejnych ustępów tego przepisu, poświęconych wyliczeniu administracyjnej kary w sytuacji niemożności ustalenia obwodu usuniętego drzewa z powodu braku kłody. Zgodnie ze zmienionym ustępem 4 w takim przypadku obwód do wyliczenia administracyjnej kary pieniężnej ustala się, przyjmując najmniejszą średnicę pnia i pomniejszając wyliczony obwód o 10%. Wskazana regulacja, przed zmianą przewidywała natomiast, że jeżeli ustalenie obwodu zniszczonego lub usuniętego bez zezwolenia drzewa jest niemożliwe, z powodu braku kłody, obwód do wyliczenia administracyjnej kary pieniężnej ustala się, przyjmując najmniejszy promień pnia i pomniejszając wyliczony obwód o 10% (ust. 3). Jak już zostało wyżej zasygnalizowane, organ II instancji nie odniósł się do tej zmiany w kontekście oceny prawidłowości zastosowania przepisów ustawy zmienionej jako korzystniejszych dla strony. Z kolei przedstawione w tym zakresie stanowisko organu I instancji budzi poważane zastrzeżenia i wątpliwości. W rozstrzygnięciu pierwszoinstancyjnej decyzji wskazuje się, że "zgodnie z art. 89 ust. 4 do wyliczenia kary wykorzystano ustalone obwody pni drzew na poziomie ścięcia, pomniejszone o 10%, zgodnie z ekspertyzą dendrologiczną z dnia 25.10.2011 r.". W uzasadnieniu tej decyzji, powołując się na przedłożone w dniu 6 marca 2015 r. wyjaśnienia autora ekspertyzy, podaje się natomiast – str. 7 uzasadnienia, że "(...) podstawą obliczenia promienia jest średnica okręgu wpisanego w pniak wg. pomiaru widocznego na zdjęcia". Dalej znajduje się stwierdzenie, że "w przypadku braku kłody zniszczonego lub usuniętego bez pozwolenia drzewa, przy jednoczesnym zachowaniu na gruncie resztki drzewa w postaci pniak, ustawa o ochronie przyrody nakazuje ustalić obwód pnia w celu wyliczenia kary pieniężnej, przyjmując za podstawę najmniejszy promień pniaka i pomniejszając wyliczony z niego obwód o 10 % (co organ zastosował zgodnie z art. 89 ust. 3)". Z przytoczonej treści uzasadnienia wynika zatem, że organ zastosował ustawę prawo ochrony przyrody (tj. art. 89 ust. 3) w brzmieniu przed zmianą dokonaną ustawą z dnia 25 czerwca 2015 r. Z tym stanowiskiem nie koresponduje stwierdzenie, które odnajdujemy na stronie 12 uzasadnienia, czytamy tam bowiem, że "Z ekspertyzy do wyliczenia obwodu przyjęto najmniejszy promień pnia, a podstawą obliczenia najmniejszego promienia była najmniejsza średnica okręgu wpisanego w pniak wg. pomiaru widocznego na fotografiach (zgodnie z wyjaśnieniem do ekspertyzy – pismo z dnia 28.02.2015 r.). Wobec powyższego organ uznał, iż obwody usuniętych drzew zostały ustalone zgodnie ze znowelizowanymi przepisami ustawy o ochronie przyrody". Kolegium do powyższej sprzeczności w ogóle się nie odniosło. Co więcej, skonfrontowanie tego ostatniego fragmentu uzasadnienia decyzji ze zgromadzonym materiałem dowodowym, a zwłaszcza z ekspertyzą dendrologiczną z dnia 25 października 2011r. oraz dokumentacją fotograficzną (k. 499-424 akt), prowadzić może do stwierdzenia, że zgodnie z obowiązującym w dacie ich sporządzenia stanem prawnym, tj. art. 89 ust. 3 u.o.p. podstawą pomiarów obwodów pni było oznaczenie widocznego na każdym pniaku rdzenia drzewa i wyznaczenie na powierzchni przekroju "najkrótszego promienia" (zob. str. 2 ekspertyzy), a nie stosownie do obowiązującego po zmianie art. 89 ust. 4 u.o.p. "najmniejszej średnicy". Zastąpienia pojęcia "najmniejszego promienia" pojęciem "najmniejszej średnicy" nie można przy tym oceniać w kategoriach zmian stylistycznych i redakcyjnych. Dokonana w tym zakresie zmiana może bowiem mieć znaczenie z punktu widzenia zastawania regulacji art. 53 ust. 3 ustawy o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz niektórych innych ustaw. Zgodnie ze słownikowym rozumieniem, średnica w geometrii oznacza cięciwę koła, okręgu, przechodzącą przez jego środek; oznacza długość cięciwy przechodzącej przez środek koła będącego przekrojem przedmiotów o kształcie cylindrycznym lub kulistym (vide: Uniwersalny słownik języka polskiego, pod red. St. Dubisza, tom 3 Warszawa 2003, s. 1589). Z kolei przez promień rozumie się odcinek łączący środek okręgu, koła lub kuli z dowolnym punktem znajdującym się na okręgu, na obwodzie koła lub na powierzchni kuli (tamże, s. 578). Nie trzeba nikogo przekonywać, że posłużenie się pojęciem średnicy pnia (w ust. 4 w zmienionym brzmieniu art. 89) zamiast promienia pnia (ust. 3 przed zmianą tego przepisu), nie tylko nie oznacza tego samego, ale także bezpośrednio przekłada się na wynik obliczenia obwodu potrzebnego dla wyliczenia administracyjnej kary pieniężnej, w przypadku jeżeli niemożliwe jest ustalenie obwodu usuniętego drzewa z powodu braku kłody. Wyjaśnienie i rozważenie powyższej kwestii, również w kontekście przedstawionych wcześniej wątpliwości dotyczących stanowiska organu I instancji, pozostało poza zakresem oceny dokonanej w sprawie przez Kolegium, które poprzestało jedynie na porównaniu kwoty kary - wielokrotności opłaty - określonej w przepisach przed i po nowelizacji dokonanej ustawą o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz niektórych innych ustaw. Poza rozważaniami Kolegium pozostało odkodowanie pełnej normy prawnej mającej zastosowanie w sprawie, a w szczególności udzielenie odpowiedzi, czy biorąc pod uwagę treść art. 53 ust. 3 ustawy o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz niektórych innych ustaw, jest dopuszczalne stosowanie art. 89 ust. 1 u.o.p. po zmianie dokonanej tą ustawą i jednocześnie stosowanie ust. 3 tego przepisu ale w brzmieniu obowiązującym przed tą zmianą (na to bowiem wskazuje powoływanie się przez organ I instancji do pojęcia "najmniejszego promienia"). Przyjdzie tylko zasygnalizować, że z art. 53 ust. 3 ustawy zmieniającej można odkodować jako zasadę stosowania do postępowań w sprawach wymierzania administracyjnej kary pieniężnej, przepisów ustawy prawo ochrony przyrody zmienionych mocą tej ustawy, jak przepisów względniejszych. Chodzi przy tym o stosowanie w zmienionym brzemieniu w całości przepisów art. 88 i art. 89 u.o.p. a nie tylko wybranych ustępów z tych przepisów. W konsekwencji, w rozpoznawanej sprawie, jeżeli organ stwierdził, że zachodzi przypadek "względniejszej" kary wymierzonej według nowych przepisów, należało zastosować przepisy art. 88 i art. 89 u.o.p. w brzmieniu ustalonym przez art. 29 pkt 11 ustawy zmieniającej (tak też NSA w wyroku z dnia 26 października 2016 r., sygn. akt II OSK 132/15). W tym zakresie stanowisko Kolegium nie tylko nie jest jednoznaczne, ale także pomija istotne w ocenie Sądu zagadnienia interpretacyjne. Już z tego powodu należało uchylić decyzję Kolegium. Nie są to jednak jedyne mankamenty, które Sąd dostrzegł badając zaskarżoną decyzję. Przyjdzie bowiem zgodzić się z autorem skargi, który zarzucił Kolegium brak odniesienia się do podnoszonych w odwołaniu rozbieżności w zakresie danych dotyczących ilości pni jakie wynikają z porównania ekspertyzy z protokołem oględzin. Skarżący podkreślił, że w ekspertyzie wymienionych jest 32 sztuki drzew z gatunku dąb szypułkowy z czego 1 sztuka jest 3-pniowa a 2 sztuki są 2 –pniowe. Z kolei z protokołu oględzin wynika, że wszystkie drzewa były jednopniowe. Przedstawione przez skarżącego wątpliwości na temat ilości wielopniowych drzew mają o tyle istotne znaczenie, że wobec braku szczególnej regulacji dotyczącej obliczenia obwodu pnia, jeżeli drzewo ma kilka pni, dla potrzeb wymierzenia kary administracyjnej – inaczej niż w przypadku ustalenia opłaty za usunięcie drzewa (wówczas za obwód drzewa przyjmuje się sumę obwodu pnia o największym obwodzie oraz połowy obwodów pozostałych pni), każdy pień mierzony jest oddzielnie. Kolegium nie ustosunkowało się do tak sformułowanego zarzutu odwołania. Przyjdzie przy tym zauważyć – uwzględniając numerologię pni drzew przyjętą w protokole z dnia 26 kwietnia 2011 r. – że na żadnym ze zdjęć odnoszących się do drzew o kilku pniach, tj. nr 33, nr 24 i nr 14, sfotografowana taśma miernicza nie leży w pozycji, która umożliwiałaby wyznaczenie na powierzchni przekroju najkrótszego promienia dla każdego z takich pniaków oddzielnie. Taśma miernicza leży bowiem w pozycji, która może sugerować, że osobie dokonującej pomiar chodziło raczej o dokonanie jednego pomiaru dla wszystkich pniaków, w taki sposób aby uzyskać okręg wpisany w elipsę, do której zbliżone są fotografowane pniaki. Nie można również wykluczyć i takiej możliwości, że w tym przypadku, osoba dokonująca pomiarów nie zdawała sobie sprawy, że fotografowane pozostałości drzew (fotografie nr 24 i 14) należały do drzew o więcej niż jednym pniaku. Ta ostania możliwość mogłaby tłumaczyć dlaczego w protokole z oględzin wskazano, że wszystkie drzewa były jednopniowe. W świetle tych wątpliwości nie można zweryfikować prawidłowości kary administracyjnej dla drzew wielopniowych, która została wymierzona na podstawie w ten sposób przeprowadzonych pomiarów. Z przedstawionych powodów należy przyznać rację skarżącemu, który konsekwentnie w toku całego postępowania wskazywał na wątpliwości dotyczące ilości drzew wielopniakowych, co rzutowało na wysokość kary. W doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, że realizując konstytucyjną zasadę dwuinstancyjności postępowania przepis art. 138 k.p.a. ukształtował postępowanie przed organem odwoławczym – co do zasady jako postępowanie merytoryczne. Zwrot z art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. "utrzymuje mocy zaskarżoną decyzję" ma charakter skrótu wyrażającego zasadę, że nowe, powtórne rozstrzygnięcie organu odwoławczego jest identyczne (pokrywa się) z rozstrzygnięciem organu I instancji. Ten skrót myślowy oznacza, że organ odwoławczy doszedł w wyniku swojego postępowania w sprawie do takiej samej konkluzji, jak organ I instancji (zob. J. Zimmerman, glosa do wyroku NSA z 2 lutego 1996 r., sygn. akt IV SA 846/95 – OSP 1997, z 4, poz. 83). Podkreśla się także zasadnie, że istota dwuinstancyjności postępowania administracyjnego polega na dwukrotnym rozpoznaniu i rozstrzygnięciu tej samej sprawy wyznaczonej treścią zaskarżonej decyzji. Decyzja organu II instancji jest takim samym aktem stosowania prawa, jak decyzja organu I instancji, a działanie organu odwoławczego nie ma charakteru kontrolnego, lecz jest działaniem merytorycznym (...) (zob. T. Woś, J. Zimmerman – glosa do uchwały Sądu Najwyższego z 23 września 1986 r. sygn. akt III AZP 11/86. Państwo i Prawo z 1989 r. z 8 str. 147). Brak odniesienia się do zarzutu odwołania, świadczy o nierozpoznaniu przez organ odwoławczy istoty sprawy w jej całokształcie, co dodatkowo narusza zasadę dwuinstancyjności wyrażoną w art. 15 k.p.a. W tym zatem przypadku, Sąd dopatrzył się naruszenia przepisów postępowania w zakresie przepisów art. 138 § 1 k.p.a. w związku z art. 15 k.p.a., które mogły mieć istotny wpływ na wynik rozstrzygnięcia. Kolegium bowiem nie oceniło prawidłowości wymierzenia kary administracyjnej dla wielopniowych drzew. Być może, przyjęty przez biegłego sposób obliczenia obwodu drzew wielopiennych jest prawidłowy, ale wobec podniesionych przez skarżącego zarzutów, kwestia ta wymaga jednoznacznego wyjaśnienia. Dlatego też, w świetle zarzutów odwołania, obowiązkiem Kolegium było uzyskanie od biegłego opinii co do podnoszonych przez skarżącego zarzutów. Biegły powinien wyjaśnić w jaki sposób - na podstawie przedłożonego mu materiału dowodowego – ustalił promienie drzew wielopiennych. Dopiero na tej podstawie Kolegium mogłoby ocenić prawidłowość dokonanego w sprawie pomiaru takich drzew. Kolegium powinno również rozstrzygnąć wątpliwości pomiędzy ilością drzew wielopiennych wskazanych w protokole z oględzin i w ekspertyzie. W realiach niniejszej sprawy poczynić należy jeszcze jedną uwagę, która jest konsekwencją wcześniejszych rozważań, a mianowicie w sprawie nie można uciec do stwierdzenia, że dokonane ustalenia faktyczne były czynione z uwzględnieniem obowiązujących w roku 2011 przepisów ustawy prawo ochrony przyrody, natomiast decyzja wydana w roku 2016, podjęta została w istotnie już zmienionym w tym zakresie stanie prawnym, o czym dowodnie świadczy akcentowana wyżej kwestia ustalania obwodu pnia nie na podstawie najmniejszego promienia ale najmniejszej średnicy pnia. Analiza w tym zakresie uzasadnienia zaskarżonej decyzji wskazuje, że Kolegium nie dostrzegło tej zmiany i nie dokonało w tym zakresie własnych ustaleń. Odnosząc się do dalszych zarzutów skargi, przyjdzie zgodzić się z jej autorem co do braku wyjaśnienia przez Kolegium wątpliwości, czy wśród drzew wielopniowych, za usunięcie których naliczono karę, znajdowały się drzewa usunięte (znaczenie) wcześniej. Kolegium powinno odnieść się do tej kwestii w stosownej ocenie, czego zaniedbało. Ustalenia faktyczne winny być jednoznaczne, tylko wówczas są istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, w przeciwnym przypadku nie korzystają z waloru prawidłowo dokonanych. W sprawie jest bezspornym, że z uwagi na wykarczowanie pni po usuniętych drzewach, a wcześniej usunięciu kłód, możliwość pozyskania dowodów bezpośrednich w postaci pomiarów i oględzin dokonanych przez samego biegłego jest niemożliwa. W takim przypadku ustawodawca, zgodnie z art. 89 ust. 2 u.o.p. wyposażył organy administracji w możliwość wyliczenia kary pieniężnej na podstawie wszelkich informacji, jeżeli ustalenie obwodu lub gatunku usuniętego drzewa jest niemożliwe z powodu wykarczowania pnia i braku kłód – jak miało to miejsce w przedmiotowym postępowaniu. Konstrukcja tego przepisu jest konsekwencją, tak jak w niniejszej sprawie, przewidywania przez ustawodawcę sytuacji, w której pozostałości po nielegalnie wyciętym drzewie zostaną z terenu nieruchomości usunięte. Gdyby zasady tej do ustawy nie wprowadzono, to praktycznie ochrona zadrzewień, którą przewiduje ustawa również poprzez nakładanie kar administracyjnych za nielegalne wycięcie drzew - stałaby się fikcją. Dokonywanie ustaleń na podstawie wszelkich dostępnych informacji zebranych w sprawie a nie na podstawie zastanych w terenie pozostałości po wyciętym drzewie jest konsekwencją tego, że nakładana kara jest karą za delikt administracyjny. Zatem siłą rzeczy w sprawach takich jak niniejsza, materiał dowodowy musi być inny niż w pozostałych sprawach administracyjnych, bo w pewnym zakresie zawsze będzie hipotetyczny. Takie zasady ustaliła ustawa o ochronie przyrody. Również na gruncie przepisów K.p.a. brak jest podstaw do przyjmowania tezy, że biegły zawsze musi bezpośrednio zetknąć się z ocenianym dowodem. W sytuacji, w której nie ma wątpliwości, co do przedmiotu ekspertyzy biegłego, nie ma też podstaw do kwestionowania wykonanej opinii. Co więcej, sam skarżący nie zaoferował jakichkolwiek dowodów na okoliczność obalenia ustaleń poczynionych przez biegłego. Ponadto, zgodnie z art. 89 ust. 1 i ust 2 k.p.a. organ administracji publicznej jest obowiązany przeprowadzić rozprawę, gdy zapewni to przyspieszenie lub uproszczenie postępowania, a także gdy zachodzi potrzeba uzgodnienia interesów stron oraz gdy jest to potrzebne do wyjaśnienia sprawy przy udziale świadków lub biegłych albo w drodze oględzin. W ocenie Sądu, żadna z powyższych przesłanek nie zaistniała w badanej sprawie. Wyjaśnienie sprawy, zgodnie z zasadą prawdy obiektywnej, może zostać osiągnięte w formie postępowania gabinetowego. Ponownie rozpoznając sprawę Kolegium zastosuje się do uwag o których mowa wyżej, przy czym zgodnie z zasadą ogólną praworządności (art. 6 k.p.a.), mającą walor zasady konstytucyjnej (art. 7 Konstytucji RP), organy administracji mają obowiązek działać na podstawie i w granicach prawa. To zaś implikuje w szczególności powinność rozpoznawania i rozstrzygania spraw przez Kolegium na gruncie obowiązującego aktualnie (tj. na dzień orzekania przez dany organ) stanu prawnego. W tym zakresie należy zwrócić uwagę Kolegium na nowelizację ustawy prawo ochrony przyrody dokonaną mocą ustawy z dnia 16 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o ochronie przyrody oraz ustawy o lasach (Dz.U. z 2016r., poz. 2249). Zgodnie z art. 4 ust. 2 tej ustawy do postępowań w sprawach, o których mowa w art. 88 i art. 89 ustawy zmienianej w art. 1, wszczętych i niezakończonych decyzją ostateczną przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy nowe, chyba że kara pieniężna wymierzona na podstawie przepisów ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu dotychczasowym, byłaby względniejsza. Ponadto dokonując wykładni unormowania zawartego w art. 53 ust. 3 ustawy z dnia 25 czerwca 2015 r. należy mieć na uwadze, że art. 88 u.o.p. w okresie sprzed zmiany regulował jedynie przedawnienie wymierzonej a nieuiszczonej kary, nie przewidywał natomiast przedawnienia karalności, którą po zmianie przewiduje art. 89 ust. 10 u.o.p. Mając powyższe na uwadze Sąd, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.