II SA/Wr 514/17

Dnia 30 listopada 2017 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Halina Filipowicz-Kremis Sędziowie: Sędzia WSA Olga Białek (spr.) Sędzia WSA Anna Siedlecka Protokolant referent Ewa Trojan po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 30 listopada 2017 r. sprawy ze skargi B. K. i K. S. na decyzję D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie uchylenia decyzji nakazującej rozbiórkę nasypu ziemnego i umorzenie postępowania pierwszej instancji w całości I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. na rzecz strony skarżącej kwotę 980 zł (słownie: dziewięćset osiemdziesiąt) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w W. (dalej PINB) decyzją z dnia [...] r. nr [...], działając na podstawie art. 48 ust. 1 w związku z art. 48 ust. 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz.U z 2016 r., poz. 290 ze zm.) nakazał A. W. (dalej także jako inwestor), rozbiórkę budowli ziemnej (nasypu ziemnego) na nieruchomości położonej w L. przy ul. K., na działkach nr [...]. Organ wskazał, że nakazana rozbiórka polega na usunięciu nasypu i przywróceniu stanu poprzedniego określonego według kopii mapy zasadniczej aktualnej na dzień 30 listopada 1979 r. stanowiącej załącznik nr 1 do decyzji. Podczas oględzin przeprowadzonych w dniu 7 lipca 2016 r. PINB ustalił, że właściciel działki nr [...] B. K., nawiózł grunt od strony wschodniej w kierunku zachodnim w celu podniesienia i wyrównania terenu działki. Właściciel podał, że od 2010 r. wykonuje roboty ziemne polegające na przesunięciu gruntu z terenu działki nr [...]/2, na której realizowana była budowa domu jednorodzinnego, na teren działek sąsiednich stanowiących jego własność. W wyniku tych działań nastąpiło wyrównanie terenu, który posiadał zagłębienia i nierówności. Podał także, że wystąpił o udzielenie pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego na działce nr [...]/4, które jest w toku. Organ dokonał pomiarów granicy skarpy biegnącej po łuku o promieniu zmiennym od około 37 m do 44 m. Stwierdził także, że w dniu oględzin na działce nr [...]/4 zgromadzony był odkład ziemny w kilku pryzmach. Po zgromadzeniu materiałów dowodowych, PINB uznał, że przedmiotowe roboty stanowią niwelację terenu przez przemieszczenie i nawiezienie mas ziemnych od granicy z działką na której istnieje budynek mieszkalny nr 8, w kierunku południowym wraz z usypaniem warstwy ziemnej o wysokości 3,5 m od strony południowej (w granicy skarpy). Organ podał, że wymiar wysokości nasypu od strony południowej wynika z przecięcia się warstwy wysokościowej 100 m n.p.m. (stan istniejący na mapie zasadniczej z 30 listopada 1979 r.) z górną rzędną 103,5 m n.p.m. wykonanej skarpy (według mapy dla celów projektowych z 3 listopada 2016 r.). Różnica wynosi zatem 3,5 m. Powyższe prace PINB zakwalifikował jako budowlę ziemną (nasyp) wykonaną w celu planowanej budowy budynku mieszalnego na działce nr [...]/4. Roboty te wymagały pozwolenia na budowę, którego inwestor nie uzyskał. Z tego względu PINB wszczął postępowanie w trybie art. 48 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. - Prawo budowlane, w toku którego wstrzymał prowadzenie przedmiotowych robót i nałożył na inwestora obowiązek przedłożenia w wyznaczonym terminie dokumentów niezbędnych dla ich legalizacji. Inwestor nie wywiązał się z obowiązku złożenia wymaganych dokumentów, co zgodnie z art. 48 ust. 4 w związku art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego, skutkować musiało nakazem rozbiórki. Odwołanie od powyższej decyzji wniósł pełnomocnik A. W., zarzucając w nim naruszenie przepisów prawa procesowego - art. 16, art. 7, art. 77 § 1, art. 78 § 1, art. 9 i art. 7 k.p.a. - co skutkowało licznymi błędami w ustaleniach faktycznych. Postawiono także zarzut nieważności decyzji, wynikający z art. 156 § 1 pkt 3 i 5 k.p.a., gdyż była ona niewykonalna a niewykonalność ta ma charakter trwały zarówno w sensie faktycznym jak i prawnym a nadto dotyczy sprawy załatwionej już decyzją ostateczną. Dla wykazania zasadności odwołania pełnomocnik wniósł o przeprowadzenie przywołanych przez niego dowodów. D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego we W. (dalej DWINB) zaskarżoną obecnie decyzją, na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. uchylił decyzję PINB w całości i umorzył postępowanie organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy zakwestionował zastosowany przez PINB tryb wynikający z art. 48 Prawa budowalnego, stwierdzając, że "wykonane roboty budowalne" nie stanowiły budowy budowli ziemnej i nie podlegają reżimowi prawa budowlanego. Argumentując takie stanowisko, DWINB wskazał, że budowlana ziemna jest jednym z rodzajów budowli wymienionych w art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego, przy czym - jak wynika z treści tego przepisu - musi to być obiekt budowlany. Organ zauważył, że wobec braku ustawowej definicji tego pojęcia, w judykaturze przyjmuje się, że musi ona stanowić całość techniczno-użytkową. Wskazuje się, że podstawowym tworzywem tej budowli jest ziemia i jest ona wykonywana w gruncie lub z gruntu. Budowla ziemna musi mieć charakter kubaturowy, być widoczna i istnieć w kategoriach obiektywnych. Organ podzielił stanowisko orzecznictwa (w licznie przywołanych wyrokach), według którego prace związane z niwelacją, nadsypaniem czy obniżeniem terenu działki, co do zasady nie podlegają reglamentacji Prawa budowlanego, co ma także przełożenie na problem właściwości organu. Tego rodzaju prace nie doprowadzają bowiem do powstania jakiejś całości techniczno-użytkowej którą można uznać za budowlę ziemną. Samo przesunięcie mas ziemnych na działce nie wystarcza, aby czynność taką zakwalifikować jako roboty budowlane (tak WSA w Gliwicach w wyroku z dnia 2 września 2016 r., II SA/GI 289/16). Nawiezienie ziemi i podwyższenie poziomu terenu nie stanowi robot budowlanych (tak NSA w wyroku z dnia 6 grudnia 2002 r.). Przytaczając powyższe poglądy, organ odwoławczy stwierdził, że inwestor wykonał ww. prace, a zgromadzony materiał dowodowy nie potwierdza wykonania budowli ziemnej (nasypu). Organ zauważył, że z kopii mapy zasadniczej przedmiotowego terenu z dnia 30 października 1979 r. wynika, że jego nachylenie było inne niż obecnie, jednak nie jest to dowód niepodważalnie wskazujący na wykonanie budowli ziemnej przez inwestora. Przez tak długi okres czasu, wpływ na ukształtowanie terenu miały różne czynniki - oprócz działalności człowieka, także atmosferyczne czy żywioły, np. powódź - nie jest więc możliwe ustalenie kiedy nastąpiła największa zmiana jego ukształtowania. Tym samym nie można, według organu ustalić, którą ustawę Prawa budowlanego należy stosować i wobec jakiego adresata. Organ odwoławczy nie miał wątpliwości, że A. W. prowadził jakieś prace na wskazanych na wstępie działkach, jednak prace te nie mogą być bezspornie zakwalifikowane jako budowla ziemna. Dodatkowo nie można zidentyfikować o jakie prace PINB chodzi, gdyż wskazał on, że budowla ziemna znajduje się na działkach nr [...]/2-[...]/5. W konkluzji DWINB uznał, że należy uchylić decyzję organu pierwszej instancji i umorzyć postępowanie przed tym organem ze względu na jego bezprzedmiotowość. W przypadku zaistnienia okoliczności wykluczających załatwienie sprawy przez wydanie decyzji merytorycznej - tak jak w niniejszej sprawie - zachodzi bowiem przesłanka bezprzedmiotowości postępowania. Nie godząc się z powyższym rozstrzygnięciem, skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wnieśli B. K. i K. S., reprezentowani przez profesjonalnego pełnomocnika, zarzucając: I. Naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, a to: a) art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego, poprzez jego niewłaściwą wykładnię polegającą na przyjęciu, że wykonany nasyp nie stanowi obiektu budowlanego w postaci budowli ziemnej, podczas, gdy nasyp ten stanowi całość techniczno- użytkową o określonej konstrukcji i funkcji użytkowej i jest budowlą ziemną w rozumieniu Prawa budowlanego; b) art. 3 pkt 7 Prawa budowlanego, przez przyjęcie, że wykonane roboty nie stanowią robót budowlanych, podczas, gdy w ich wyniku powstał obiekt budowlany w postaci budowli ziemnej a roboty te stanowiły przygotowanie podłoża pod planowaną budowę budynku; dodatkowo były częściowo związane z inną budową prowadzoną przez uczestnika (przemieszanie mas zmiennych); c) art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego przez przyjęcie, że prowadzone roboty nie wymagały pozwolenia na budowę, podczas, gdy miały one charakter robót budowlanych w wyniku których powstał obiekt budowlany; d) art. 41 ust. 2 pkt 2 Prawa budowlanego przez przyjęcie, że sporne roboty nie miały związku ani z inną budową prowadzoną przez uczestnika (przemieszanie mas ziemnych) ani z planowaną budową budynku, podczas, gdy wyrównanie terenu uznaje się za prace przygotowawcze, a prace te można wykonywać jedynie na terenie objętym pozwoleniem na budowę a nie poza nim; e) art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego przez jego niezastosowanie, podczas gdy nasyp został wykonany bez wymaganego pozwolenia na budowę a organ był zobowiązany do orzeczenia nakazu jego rozbiórki; f) art. 52 Prawa budowlanego przez jego niewłaściwą wykładnię polegającą na przyjęciu, że uczestnik postępowania odpowiada wyłącznie za wykonane przez siebie roboty i jeżeli nie kwalifikują się one jako wykonanie obiektu budowlanego nie może być zobowiązany do jego rozbiórki, podczas, gdy nasyp wykonany został bez pozwolenia na budowę i organ był zobowiązany do nakazania rozbiórki jego obecnemu właścicielowi; g) § 8 ust. 1 i ust. 5 uchwały Rady Miejskiej w W. nr [...] z dnia [...] r. w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego zespołu wsi: [...], w związku z załącznikiem nr 1 do tej uchwały, przez nieuwzględnienie, że obszar na którym posadowiony został nasyp jest objęty strefą ochrony konserwatorskiej - a w konsekwencji naruszenie art. 39 ust. 1 i ust. 3 Prawa budowlanego, przez przyjęcie, że wykonanie robót nie wymagało pozwolenia na budowę (chociażby uzgodnienia z wojewódzkim konserwatorem zabytków) podczas, gdy roboty budowalne dotyczące budowli ziemnych wymagały pozwolenia właściwego konserwatora zabytków a obszary ujęte w gminnej ewidencji zabytków wymagają odpowiedniego uzgodnienia z konserwatorem zabytków. II. Naruszenie przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy: a) art. 6 k.p.a. poprzez niepełne zastosowanie przepisów prawa materialnego, art. 7 k.p.a. przez niepodejmowanie czynności niezbędnych do załatwienia sprawy oraz działania wbrew słusznemu interesowi skarżącego; b) art. 10 § 1 k.p.a. przez niezapewnienie skarżącemu czynnego udziału w postępowaniu, niepoinformowanie go o wszczęciu postępowania oraz możliwości wypowiedzenia się w sprawie przed wydaniem decyzji; c) art. 15 k.p.a. przez przyjęcie nowych dodatkowych ustaleń stanu faktycznego, że na uformowanie nasypu miały wpływu warunki atmosferyczne czy żywioły, w tym powódź i nie jest możliwe ustalenie kiedy i w jaki sposób, nastąpiła zmiana ukształtowania terenu oraz wobec jakiego adresata powinna być wydana decyzja, pomimo braku przeprowadzenia jakichkolwiek dowodów na tę okoliczność i wyjaśnienie źródła dokonanych ustaleń; d) art. 77 § 1, art. 80 w związku z art. 107 § 3 k.p.a. poprzez błędną i niezupełną ocenę materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, w szczególności przez przyjęcie przez organ nowych dodatkowych ustaleń stanu faktycznego, pomimo braku przeprowadzenia jakichkolwiek dowodów na tę okoliczność, a nadto brak konfrontacji wyjaśnień uczestnika z informacjami przekazanymi przez stronę skarżącą, mapami i innymi dowodami oraz ze stanowiskiem organu I instancji przekazanym w odpowiedzi na skargę, co skutkowało błędnym wnioskiem, że nasyp nie stanowi obiektu budowlanego a uczestnik nie dopuścił się samowolnego przesunięcia mas ziemnych i do uformowania nasypu; e) art. 105 § 1 k.p.a. przez jego błędne zastosowanie, podczas, gdy postępowanie wykazało, że uformowany nasyp stanowi obiekt budowlany a uczestnik przyczynił się do jego uformowania przez przesunięcie mas ziemnych - w konsekwencji czego nie było podstaw do umorzenia postępowania; f) art. 136 § 1 k.p.a. przez brak przeprowadzania dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie pomimo, powzięcia wątpliwości co do tego, kiedy i w jaki sposób nastąpiła zmiana ukształtowania terenu oraz wobec jakiego adresata decyzja winna być wydana; Zarzucając powyższe skarżący wniósł o: przeprowadzenie dowodu z wydruku zdjęcia satelitarnego i dokumentacji zdjęciowej na podstawie art. 106 § 3 u.p.p.s.a na okoliczność określenia gabarytów nasypu, konstrukcji, funkcji, istnienia w kategoriach obiektywnych oraz różnicy w uformowaniu terenu na przestrzeni 2006-2016 r.; uchylenie zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 lit. a i c u.p.p.s.a.; zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa radcy prawnego przed sądem administracyjnym, według norm przepisanych. W uzasadnieniu przedstawiono obszerną argumentację odpowiadającą powyższym zarzutom, popartą poglądami z orzecznictwa i literatury. W odpowiedzi na skargę organ administracji wniósł o jej oddalenie podtrzymując w całości argumentację zawartą w kwestionowanej decyzji. W piśmie procesowym złożonym w dniu 30 października 2017 r. pełnomocnik uczestników postępowania K. W. i A. W. wniósł o oddalenie skargi w całości, podtrzymując zarzuty uprzednio przedstawione w odwołaniu od decyzji organu pierwszej instancji, które winne skutkować umorzeniem postępowania. Jednocześnie uczestnicy przedłożyli dowód z decyzji Starosty W. nr [...] w przedmiocie zezwolenia na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego na działkach nr [...]/4 i nr [...]/3, udzielonego uczestnikom postępowania, na okoliczność jej treści, w tym legalności podejmowanych przez nich obecnie, na ww. działkach działań. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje. W myśl art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j.: Dz. U. 2016, poz. 1066) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości m.in. przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym zgodnie z § 2 tegoż artykułu kontrola, o której mowa, jest sprawowana pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sąd rozpoznaje sprawę rozstrzygniętą w zaskarżonej decyzji ostatecznej bądź w postanowieniu z punktu widzenia legalności, tj. zgodności z prawem całego toku postępowania administracyjnego i prawidłowości zastosowania przepisów prawa materialnego. Stosownie zaś do treści art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz. U. 2016, poz. 718 zwanej dalej: u.p.p.s.a.) sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz wskazaną podstawą prawną. Przeprowadzone w określonych wyżej ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że jest ona dotknięta uchybieniami uzasadniającymi jej wzruszenie, a tym samym przedmiotowa skarga, musiała zostać uwzględniona. Zdaniem Sądu zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów prawa procesowego, które to naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przedmiotem kontroli sądowej jest decyzja DWINB wydana na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. orzekająca o uchyleniu decyzji PINB nakładającej na uczestnika postępowania nakaz rozbiórki budowli ziemnej (nasypu) i umarzająca postępowanie przed tym organem. Zważyć zatem należy, że podstawa orzekania przez organ pierwszej instancji wyznaczona została przez normę prawa materialnego zawartą w art. 48 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, znajdującą zastosowanie do obiektu budowlanego lub jego części będącego w budowie albo wybudowanego: 1/ bez pozwolenia na budowę; 2/ bez wymaganego zgłoszenia dotyczącego budowy o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1a, 2b i pkt 19a albo pomimo wniesienia sprzeciwu od tego zgłoszenia. Organ II instancji orzekając w zakresie w jakim sprawa została rozpoznana przez organ pierwszej instancji, przy uwzględnieniu ww. normy prawa materialnego stwierdził, że postępowanie przed PINB od momentu jego wszczęcia było bezprzedmiotowe, gdyż wykonane przez inwestora prace nie mogą być zakwalifikowane jako budowla ziemna i nie podlegają reżimowi prawa budowlanego. Z tego względu uchylił decyzję organu pierwszej instancji i umorzył postępowanie w sprawie. Tym samym, sądowa kontrola legalności decyzji odwoławczej zasadniczo ograniczona została do oceny prawidłowości zastosowanego przez organ odwoławczy rozstrzygnięcia o umorzeniu postępowania. Ramy tej kontroli zakreśla przede wszystkim art. 105 § 1 k.p.a, oraz znajdujące w sprawie zastosowanie przepisy prawa materialnego. Według art. 105 § 1 k.p.a. umorzenie postępowania winno nastąpić, gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe w całości albo w części. W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się, że umorzenie postępowania ma miejsce wtedy, gdy wystąpi trwała i nieusuwalna przeszkoda w kontynuacji postępowania, a więc wówczas, gdy brak jest przedmiotu postępowania administracyjnego. Tym przedmiotem jest zaś konkretna sprawa, w której organ administracji państwowej jest władny i jednocześnie zobowiązany rozstrzygnąć na podstawie przepisów prawa materialnego o uprawnieniach lub obowiązkach indywidualnego podmiotu. Postępowanie w takiej sprawie staje się bezprzedmiotowe, jeżeli braknie któregoś z elementów tego stosunku materialnoprawnego (por. B. Adamiak i J. Borkowski: Kodeks postępowania administracyjnego, Komentarz, Wyd. C. H. Beck Warszawa 2006, s. 489), co uniemożliwia wydanie decyzji załatwiającej sprawę przez jej rozstrzygnięcie co do istoty. Sprawę administracyjną określają elementy podmiotowe i przedmiotowe. Brak któregokolwiek z nich, uzasadnia zatem pogląd o bezprzedmiotowości postępowania administracyjnego. Tak więc sprawa administracyjna jest bezprzedmiotowa w rozumieniu art. 105 § 1 k.p.a. wtedy, gdy nie ma materialnoprawnych podstaw do władczej, w formie decyzji administracyjnej ingerencji organu administracyjnego. Wówczas jakiekolwiek rozstrzygnięcie merytoryczne pozytywne, czy negatywne staje się prawnie niedopuszczalne. Należy mieć także na uwadze, że celem postępowania administracyjnego jest załatwienie sprawy przez wydanie decyzji, rozstrzygającej ją co do istoty. W świetle podstawowych zasad postępowania administracyjnego strona ma bowiem prawo do merytorycznego rozstrzygnięcia co do istoty sprawy stanowiącej przedmiot postępowania. Umorzenie postępowania administracyjnego, stanowiące niemerytoryczne zakończenie postępowania w sprawie, jest zatem instytucją procesową stanowiącą wyjątek od tej zasady. (vide: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 czerwca 1998 r. III ARN 20/96 OSNAP 1996, Nr 22 poz. 330, wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 6 stycznia 2000 r. II SA/Wr 148/99 OSP 2001 z. 1 poz. 16). W kontekście poczynionych uwag stwierdzić należy, że organ nadzoru budowlanego jest władny i uprawniony do umorzenia postępowania także w sytuacji, gdy w wyniku dokonanych czynności procesowych ustalone zostanie, że roboty stanowiące przedmiot tego postępowania, nie są objęte przepisami ustawy - Prawo budowlane a w konsekwencji brak jest podstaw prawnych do władczej ingerencji organu w sferę praw i obowiązków podmiotowych. W takiej sytuacji umorzenie postępowania stanowi następstwo ustaleń faktycznych oraz ocen dowodów pozyskanych przez organ w wyniku postępowania wyjaśniającego przeprowadzonego z zgodnie z zasadami procesowymi określonymi w przepisach k.p.a. W kontrolowanej sprawie Sąd dopatrzył się naruszenia przepisów procedury w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy, co było zasadniczą przyczyną wydania wyroku uchylającego. Zgodnie bowiem z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, zawartą w art. 15 k.p.a., zadaniem organu odwoławczego jest ponowne rozpatrzenie sprawy w pełnym zakresie. Granice postępowania odwoławczego wyznaczają zasady postępowania administracyjnego, w tym, zasady prawdy obiektywnej (art. 7 k.p.a.), której realizacja wymaga by organy administracji publicznej podejmowały wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Zasada ta rozwinięcie swoje znajduje w art. 77 § 1 k.p.a. jak też w art. 80 k.p.a. Kontrola instancyjna organu odwoławczego obejmuje więc zarówno legalność rozstrzygnięcia sprawy przez organ I instancji, jak i ocenę przez organ odwoławczy stanu faktycznego sprawy. Organ ten nie może ograniczyć się tylko do kontroli decyzji organu I instancji lecz obowiązany jest ponownie rozstrzygnąć sprawę. W postępowaniu odwoławczym organ ustala istotne okoliczności stanu faktycznego sprawy nie tylko w oparciu o materiał dowodowy zebrany w postępowaniu pierwszoinstancyjnym lecz także, w razie potrzeby, rozszerzając granice postępowania dowodowego na istotne dla sprawy okoliczności faktyczne pominięte przez organ pierwszej instancji - do czego uprawnia go art. 136 k.p.a. Rygory wynikające z art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. ciążą zatem na tym organie w takim samym stopniu jak na organie pierwszej instancji, bowiem wydawana przez niego decyzja jest takim samym aktem stosowania prawa, jak decyzja objęta środkiem zaskarżenia. Ponownie rozpoznając i rozstrzygając sprawę organ odwoławczy obowiązany jest usunąć naruszenia prawa materialnego i prawa procesowego, których dopuścił się organ I instancji. Wynikający z art. 138 k.p.a. wymóg merytorycznego rozpoznania sprawy w jej całokształcie, nakłada na organ odwoławczy obowiązek rozpatrzenia wszystkich okoliczności sprawy i żądań strony - w tym także zarzutów odwołania - oraz ustosunkowania się do nich w uzasadnieniu decyzji. Brak wyjaśnienia wszystkich okoliczności w uzasadnieniu decyzji stanowi naruszenie art. 107 § 3 k.p.a.. Uzasadnienie faktyczne i prawne jest bowiem obowiązkowym elementem decyzji. W myśl przywołanego wyżej art. 107 § 3 k.p.a. powinno w szczególności obejmować wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne - wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa. Nie budzi wątpliwości Sądu, że odpowiednie ujawnienie procesu decyzyjnego w sferze podstawy faktycznej rozstrzygnięcia stanowi jedną z gwarancji prawidłowej realizacji zasady swobodnej oceny dowodów z art. 80 k.p.a., rozumianej jako ocena tego materiału na podstawie całokształtu zgromadzonych dowodów a także stanowi wyraz zrealizowania przez organ wynikającej z art. 11 k.p.a. zasady przekonywania. Wymogów powyższych, zdaniem Sądu, orzekający w sprawie organ odwoławczy nie dochował. W niniejszej sprawie podstawową kwestią sporną była ocena, czy roboty stanowiące przedmiot niniejszego postępowania objęte są reżimem Prawa budowlanego, a więc czy są robotami budowlanymi w rozumieniu art. 3 ww. ustawy oraz, czy w wyniku ich wykonania, powstała budowla ziemna (art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego). Zgodnie z art. 3 pkt 7 ilekroć w ustawie jest mowa o robotach budowlanych, należy przez to rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. Z kolei budowa to wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowa, rozbudowa, nadbudowa obiektu budowlanego (art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego). Pojęcie obiektu budowlanego wyjaśnia art. 3 pkt 1 ww. ustawy, zgodnie z którym przez taki obiekt należy obecnie rozumieć: budynek, budowlę lub obiekt małej architektury wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem wzniesionym z użyciem wyrobów budowlanych. Przed nowelizacją ustawy dokonanej z dniem 28 czerwca 2015 r. przez obiekt budowlany należało rozumieć: a) budynek stanowiący całość techniczno-użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi, b) budowlę stanowiącą całość techniczno-użytkową wraz instalacjami i urządzeniami, c) obiekt małej architektury (por. ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw Dz.U. z 2005 r., poz. 443). Budowla ziemna jest jednym z rodzajów budowli wymienionych przykładowo w art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego. Brak jest ustawowej definicji tego pojęcia, niemniej mając na uwadze przykładowe wyliczenie rodzajów budowli, w judykaturze zgodnie przyjmuje się, że są to wytwory ludzkiej działalności nie będące budynkiem lub obiektem małej architektury wykonane z ziemi lub podobnego materiału (por.np. NSA w wyroku z dnia 20 listopada 2003 r. II SA/Gd 1828/00, WSA w Bydgoszczy w wyroku z dnia 27 listopada 2011 r. II SA/Bd 936/11). Nie ulega też wątpliwości, że nie każde przesunięcie i rozplantowanie mas ziemnych prowadzi do powstania budowli w tym rozumieniu. Dla zakwalifikowania skutków robót ziemnych jako budowli ziemnej wystarczające jednak jest, by stanowiły one pewną całość techniczno- użytkową o określonej konstrukcji lub formie. Budowla ziemna musi mieć zatem charakter kubaturowy, być widoczna i istnieć w kategoriach obiektywnych (por. WSA w Rzeszowie w wyroku z dnia 16 stycznia 2008 r., II SA/Rz 731/07, WSA w Krakowie w wyroku z dnia 20 marca 2013 r. II SA/Kr 95/13). W wyroku z dnia 26 lutego 2014 r., II OSK 2320/14 Naczelny Sąd Administracyjny zwrócił uwagę na ugruntowany w orzecznictwie pogląd, według którego nasyp ziemny mieści się, jako element techniczno-użytkowy, w kategorii obiektu budowlanego. Z kolei w wyroku z dnia 1 lutego 2007 r. , II OSK 813/06, NSA stwierdził, że "nasyp ziemny realizowany w określonym celu stanowi całość techniczno-użytkową o określonej konstrukcji i funkcji użytkowej, nawet jeżeli nie ma dodatkowych instalacji czy urządzeń. Nie można natomiast powiedzieć, że stanowi jakąś całość techniczno-użytkową bezładne gromadzenie na określonej działce gruzu i odpadów". Za całość techniczno-użytkową pozwalającą kwalifikować jako budowlę ziemną, można uznać skutek wykonanych robót niwelacyjnych jeżeli doszło do celowego nawiezienia czy przemieszczenia mas ziemnych, skutkujących powiększeniem płaskiej części terenu (por. cyt. wyżej wyrok NSA z dnia 1 lutego 2007 r. oraz wyrok WSA w Gliwicach z dnia 10 lipca 2008 r. II SA/GI 55/08). Z drugiej strony należy uwzględnić, że sama działka gruntu nie może zostać uznana ani za obiekt budowlany ani za budowlę, w związku z czym, prace polegające wyłącznie na nadsypaniu i wyrównaniu terenu także nie mogą być uznane za roboty budowlane (zob. wyrok WSA w Krakowie z 18 marca 2011, sygn. akt II SA/Kr 885/10, Lex nr 993380, wyrok WSA w Kielcach z 13 marca 2013 r., sygn. akt II SA/Ke 64/13, Lex nr 1302985, wyrok NSA z 29 października 2013 r., sygn. akt II OSK 640/12, a także wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 30 września 2015 r., sygn.II SA/GI 377/15, publ. CBOSA). WSA w Gliwicach w wyroku z dnia 02 września 2016r. (II SA/GI 289/16) wyjaśnił, że prace związane z niwelacją, nadsypaniem, czy obniżeniem terenu działki, co do zasady, nie podlegają reglamentacji Prawa budowlanego (por. także wyroki WSA w Gliwicach z 5 grudnia 2014 r., II SA/GI 822/14; z 30 września 2015 r., II SA/GI 377/15; wyrok WSA w Kielcach z 26 sierpnia 2015 r., sygn. II SA/Ke 571/15; wyrok NSA z dnia 5 listopada 2003 r. sygn. akt IV SA 1131/02). Tego rodzaju prace nie doprowadzają bowiem do powstania jakiejś całości techniczno-użytkowej, którą można by zakwalifikować jako budowlę ziemną. Jest to bowiem cały czas jedynie grunt. Samo, przesunięcie mas ziemi na działce gruntu nie wystarcza by czynność taką zakwalifikować jako roboty budowlane podlegające kontroli organów nadzoru budowlanego. Nawieziona ziemia nie stanowi budowli. Przyjmując trafny pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego, że budowlą ziemną jest wytwór ludzkiej działalności niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, w przypadku budowli ziemnej - wykonany z ziemi lub podobnego materiału i posiadający określoną kubaturę, należy zgodzić się ze stanowiskiem, że aby dane prace uznać za roboty budowlane, musi wystąpić aspekt trwałego związania części składowych formowanego nasypu (utwardzenie) lub wykonane roboty ziemne muszą posiadać pewną całość techniczno-użytkową o określonej konstrukcji i funkcji. Tego rodzaju budowa musi obiektywnie istnieć - a więc musi być widoczna, nawet jeżeli nie ma dodatkowych instalacji jak wał przeciwpowodziowy (tak w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 10 sierpnia 2016 r., sygn.VII SA/Wa 2438/15, publ. CBOSA) W zaskarżonej decyzji DWINB - odmiennie niż organ I instancji - stwierdził, że roboty ziemne, zakwalifikowane przez PINB jako nasyp (budowla ziemna), wykonany w celu planowanej budowy budynku mieszkalnego, nie stanowią budowli ziemnej i nie podlegają reżimowi Prawa budowalnego. W związku z tym uznał, że brak jest kompetencji organów nadzoru budowlanego do działania w tej sprawie, co uzasadnia wniosek o bezprzedmiotowości i w konsekwencji umorzenie wszczętego przez PINB postępowania administracyjnego. Na poparcie tego stanowiska organ II instancji odwołał się do przywołanego już wyżej art.3 pkt 3 Prawa budowlanego wskazując, że budowla ziemna jest jednym z rodzajów budowali, oraz zacytował kilka orzeczeń sądów administracyjnych w których definiowano budowle ziemne oraz dokonywano kwalifikacji robót polegających na przemieszczeniu mas ziemnych. Po przywołaniu orzeczeń sądowych, organ II instancji stwierdził, że "inwestor wykonał właśnie ww. prace a zgromadzony materiał dowodowy nie potwierdza wykonania budowli ziemnej (nasypu ziemnego)". Znamienne przy tym jest, że organ odwoławczy nie przestawił żadnych własnych ustaleń odnoszących się do stanu faktycznego sprawy i nie odniósł do niego poglądów sądów, które sam przywołał. Tymczasem w sprawie konieczne było dokładne zbadanie i określenie jakie roboty i na jakim obszarze zostały wykonane a następnie przeprowadzenie precyzyjnej oceny, czy skutki tych prac można zakwalifikować jako wykonanie budowli ziemnej a jeżeli nie, to dlaczego. Organ odwoławczy nie wypowiedział się jednak jakie prace (jakiego rodzaju i o jakim zakresie) zostały według jego ustaleń faktycznie wykonane przez uczestnika postępowania w terenie. Zdaniem Sądu, nie wystarcza w tym względzie odwołanie się do stanów faktycznych opisywanych w przywołanych przez organ orzeczeniach sądów administracyjnych i lakoniczne stwierdzenie, że "inwestor wykonał właśnie ww. prace". W powoływanych wyrokach analizowano różne stany faktyczne i odnoszono się do prac różnego rodzaju, jak np. do prac polegających na niwelacji, nadsypaniu czy obniżeniu terenu, nawiezieniu ziemi i podwyższeniu terenu oraz nadsypaniu i wyrównaniu terenu. Nie wiadomo zatem jakie "ww. prace organowi chodzi", tym bardziej, że chwilę później DWINB stwierdza, że "A. W. wykonywał jakieś prace na ww. działkach". W ocenie Sądu, dokonując odmiennej niż organ pierwszej instancji kwalifikacji wykonanych robót, organ odwoławczy nie uzasadnił swojego stanowiska w sposób prawidłowy i poddający się kontroli, poprzestając na lakonicznym stwierdzeniu o wykonaniu przez inwestora "jakiś ww. prac" i że materiał dowodowy nie potwierdza wykonania budowli ziemnej (nasypu). Jak już wcześniej zauważono, punktem wyjścia do wydania prawidłowej decyzji administracyjnej, jest uprzednie prawidłowe ustalenie stanu faktycznego sprawy. W tym celu konieczne jest przeprowadzenie niezbędnych dowodów w sprawie, ich ocena i wyciągnięcie z niej wniosków. W niniejszej sprawie organ pierwszej instancji powołał się na pięć dowodów, które jego zdaniem potwierdzają, że wykonano niwelację terenu przez przemieszczenie i nawiezienie mas ziemi od granicy z działką na której istnieje budynek nr 8 w kierunku południowym wraz z usypaniem warstwy ziemnej o wysokości 3,5 m od strony południowej (w granicach skarpy). Organ odwoławczy w istocie nie dokonał oceny wartości zgromadzonych w postępowaniu pierwszoinstancyjnym dokumentów - nie tylko dokumentacji geodezyjnej - ale także protokołu z oględzin z dnia 7 lipca 2016 r., i dokumentacji zdjęciowej, zarówno pod względem ich kompletności jak i wartości dowodowej. Stwierdzenie, że "materiał dowodowy nie potwierdza wykonania budowli ziemnej" nie zostało przez DWINB w żaden sposób wyjaśnione i uzasadnione. Z uzasadnienia nie wynika także, na czym organ odwoławczy oparł swoje stwierdzenie, że nie jest możliwe ustalenie kiedy i w jaki sposób nastąpiła największa zmiana ukształtowania terenu oraz jakie przepisy i wobec jakiego adresata należy je stosować. Organ nie podjął nawet próby przeprowadzania w tym zakresie uzupełniającego postępowania dowodowego. W ocenie Sądu wydanie przez organ odwoławczy decyzji o umorzeniu postępowania w niniejszej sprawie wymagało uprzedniego jednoznacznego ustalenia stanu faktycznego sprawy. Nie może on budzić wątpliwości co do faktów, co do tego na podstawie jakich dowodów go ustalono, z jakich przyczyn dano im wiarę i dlaczego odmówiono wiarygodności innym dowodom które przeprowadzono w sprawie. Z kontrolowanej decyzji to nie wynika. Nie określono w niej jakie faktycznie roboty zostały wykonane na objętych postępowaniem działkach - czy np. polegały one na nawiezieniu ziemi i wyrównaniu terenu w wyniku czego powstała skarpa, czy na wykonaniu nasypu. Nie ustalono także jaka jest wielkość (rozmiary) i zakres wykonanych prac (wysokość, szerokość) oraz jaki był cel ich wykonania. Okoliczności te są zaś istotne przy ustaleniu i ocenie, czy można skutkom wykonanych robót przypisać cechy obiektu kubaturowego, istniejącego w kategoriach obiektywnych i widocznego, a więc stanowiącego całość techniczno-użytkową o określonej konstrukcji i funkcji. Organ odwoławczy nie odniósł się nawet do podanych przez organ pierwszej instancji danych dotyczących wykonanych robót, według których, granica skarpy biegnie po łuku o promieniu zmiennym od około 37m do 40m a wysokość nasypu wynosi 3,5 m od strony południowej (w granicach skarpy). Nie oceniono tego materiału pod względem jego dokładności i kompletności. Pominięto także, że podane parametry, aczkolwiek nie mogą być uznane za dokładne określające rozmiar wykonanych robót, to jednak wskazują, że w wyniku ich wykonania mógł powstać obiekt o znacznych rozmiarach. W świetle poglądów prezentowanych w przywołanych wyżej orzeczeniach (także wskazywanych przez organ odwoławczy), powyższe okoliczności faktyczne mają szczególnie ważne znaczenie dla kwalifikacji wykonanych robót i ich skutków i ustalenia czy objęte są one reżimem Prawa budowlanego. Organ odwoławczy nie ocenił także od kiedy uczestnik prowadził roboty polegające na przesuwaniu mas zmiennych i jaki był stan zagospodarowania przed przystąpieniem do tych robot. Tymczasem w kwestii rozpoczęcia robót przez uczestnika pojawiają się w postępowaniu dwie daty: rok 2010 i rok 2006. DWINB okoliczność tę pominął podczas, gdy - w sytuacji objęcia prac reżimem prawa budowlanego - ustalenie stanu zagospodarowania działek może przełożyć się na zakres obowiązków, których wykonanie doprowadzić miałoby do usunięcia skutków samowoli budowalnej. To pozwoliłoby zaś na ustalenie zakresu robót budowlanych zrealizowanych przez uczestnika aby wykluczyć obciążenie go skutkami ewentualnych wcześniejszych samowoli budowlanych, tym bardziej, że uczestnik postępowania nie kwestionuje, że wykonywał prace ziemne na działkach objętych postępowaniem. W związku z powyższym Sąd nie aprobuje – w obecnym stanie – stwierdzenia organu odwoławczego sugerującego konieczność umorzenia postępowania z tego względu, że nie jest możliwe ustalenia adresata wobec jakie należałoby stosować przepisy Prawa budowlanego. W niniejszej sprawie należało także rozważyć - co pozostało zupełnie poza uwagą organu II instancji - czy wykonane roboty ziemne mogą być zakwalifikowane jako prace przygotowawczego do rozpoczęcia budowy określonego obiektu budowalnego, w rozumieniu art. 41 Prawa budowlanego. Z przepisu tego wynika, że rozpoczęcie budowy następuje z chwilą podjęcia prac przygotowawczych na terenie budowy. W ust. 2 wymieniono zamkniętą listę prac uznanych za prace przygotowawcze, w tym niwelację terenu (pkt 2). Prace przygotowawcze, jak sama nazwa wskazuje, stanowią przygotowanie do inwestycji, której realizacja ma się dopiero rozpocząć. W ust. 3 omawianego przepisu zawarte zostało jednoznaczne stwierdzenie, że prace przygotowawcze mogą być prowadzone jedynie na terenie objętym pozwoleniem na budowę lub zgłoszeniem (tak także WSA w Krakowie w wyroku z dnia 20 marca 2013r. o sygn. II SA/Kr 95/13, CBOSA). Oznacza to, że wykonanie niwelacji terenu, określonej jako rodzaj prac przygotowawczych, na terenie objętym pozwoleniem na budowę jest legalne. Podjęcie tych prac poza tym terenem, stanowi zaś samowolę budowlaną. Samowolą budowlaną jest także podjęcie prac przygotowawczych w ogóle bez pozwolenia na budowę lub zgłoszenia (tak: Plucińska-Filipowicz Alicja (red.), Wierzbowski Marek (red.), Prawo budowlane. Komentarz aktualizowany, opublikowano: LEX/el. 2016). W orzecznictwie zwraca się także uwagę na konieczność odróżnienia niwelacji terenu - wyrównania terenu od wykonania budowli ziemnej - obiektu kubaturowego. Budowlą ziemną jest obiekt wykonany z ziemi, który ma charakter kubaturowy, czyli jest wyraźnie widoczny w terenie. Ta właśnie cecha odróżnia go od niwelacji terenu tj. prac polegających na wyrównywaniu danego obszaru, który wcześniej miał charakter zagłębienia w terenie, czy składowaniu odpadów. Jeżeli zatem nasyp ziemny (obiekt) nie służy jedynie wyrównaniu terenu ani też nie ma charakteru bezładnie nawiezionego kruszywa, czy ziemi, ale stanowi całość techniczno-użytkową o określonej konstrukcji i funkcji powinien być traktowany jako budowla ziemna objęta regulacjami ustawy prawo budowlane w tym tych dotyczących jej legalności, w których to sprawach kompetencje posiadają organy nadzoru budowlanego (tak WSA w Krakowie w wyroku z dnia 27 lutego 2015 r. II SA/Kr 24/15, CBOSA). W ocenie Sądu, przedstawione wyżej okoliczności nie zostały w sposób wystarczający wyjaśnione przed wydaniem przez organ II instancji decyzji o umorzeniu postępowania. Tym samym ustalenie organu odwoławczego nie spełnia wymogów wynikających z art. 15 k.p.a. w związku art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., art. 107§ 3 i art. 11 k.p.a. To z kolei powoduje, że postępowanie odwoławcze dotknięte jest wadami, które musiały prowadzić do wyeliminowania z obrotu prawnego kwestionowanej decyzji. Zaistniałe uchybienia miały bowiem istotny wpływ na sposób orzekania. W ponownym postępowaniu organ II instancji rozpatrzy sprawę zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania, uwzględniając zawarte w niniejszym wyroku oceny i w zależności od wyników podejmie odpowiednie rozstrzygnięcie. Wobec stwierdzonych naruszeń procesowych mających miejsce w postępowaniu administracyjnym, Sąd nie stwierdził aby zasadnym było przeprowadzenie wnioskowanego w skardze dowodu z wydruku ze zdjęcia satelitarnego nasypu. Dowód ten wraz z innymi powinien być poddany ocenie w ponownym postępowaniu administracyjnym. W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit c u.p.p.s.a orzekł jak w pkt I sentencji wyroku. Orzeczenie o kosztach zawarte w pkt II znajduje swoją podstawę w art. 200 ww. ustawy.