II SA/Wr 585/05

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Wawrzyniak, Sędzia WSA Anna Siedlecka, Asesor WSA Olga Białek (spr.),, Protokolant Magdalena Domańska-Byskosz, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 27 lipca 2006 r. przy udziale - sprawy ze skargi J. P. na decyzję D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. z dnia 23 sierpnia 2005 r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki ganku I. uchyla decyzję I i II instancji; II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana. Decyzją z dnia 15 czerwca 2005 r. ([...]), Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. G. nakazał J. P. jako właścicielce budynku położonego przy ul. S. 4 w K. G., rozbiórkę ganku - zlokalizowanego w pasie drogowym drogi powiatowej nr [...], oznaczonej jako działka nr 16 - przybudowanego do przedmiotowego budynku Z akt sprawy wynika, że w dniu 6 maja 2005 r. wszczęte zostało postępowanie w sprawie samowolnie wybudowanego – przez J. P. – ganku w budynku nr 4 zlokalizowanym przy ul. S. w K. G. W toku postępowania przeprowadzono dowód z oględzin, podczas którego ustalono, że do budynku mieszkalnego znajdującego się pod wskazanym adresem w kwietniu 2005 r. przybudowany został ganek, wykonany z bloczków gazobetonych, z dwoma otworami drzwiowymi i otworem okiennym. Drewniana konstrukcja dachu częściowo pokryta jest onduliną a częściowo umieszczona pod balkonem. Inwestorem była J. P., która dysponowała jedynie zgłoszeniem na pomalowanie elewacji całego budynku. Według jej oświadczenia w miejscu przybudowanego ganku uprzednio znajdował się ganek z kształtowników stalowych, przeszklony, który wybudowany został 20-25 lat temu i był w złym stanie technicznym. Dobudowany ganek zmienił swoje wymiary w stosunku do poprzedniego – jest szerszy o około 60 cm i dłuższy o 20 cm. Na podstawie wglądu poczynionego przez pracownika inspektoratu do miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Starego Miasta uchwalonego uchwałą Rady Miejskiej w K. G. z dnia 19 lipca 2000 r., nr XLIV/231/00, ustalono, że ganek przybudowany do budynku nr 4 przy ul. S., nie jest w ogóle umiejscowiony na mapie i znajduje się całym swoim obrysem w pasie drogowym drogi powiatowej nr 3488, dlatego nie ma możliwości aby pozostał przy budynku. Cały istniejący obiekt może pozostać pod warunkiem zmiany jego formy przestrzennej. W tych okolicznościach organ uznał, że budowa ganku jest niezgodna z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego oraz z art. 43 ustawy o drogach publicznych, według którego odległość od przedmiotowej drogi powiatowej powinna wynosić 8 m. Z tych względów na podstawie 48 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 – Prawo budowlane (Dz. U. z 2003 r., Nr 206, poz. 2016 z późn. zm.), nakazał rozbiórkę przedmiotowego ganku. Powyższa decyzja została zakwestionowana przez J. P., która podnosiła, że dokonała jedynie remontu wcześniej istniejącego ganku aby uchronić wnętrze domu od deszczu i wiatru. Nie jest zaś jej winą, że urzędnicy źle sporządzili obrys budynku i nie uwidocznili ganku. Odwołanie zostało złożone równocześnie z wnioskiem o przywrócenie terminu do złożenia odwołania. Postanowieniem z dnia 22 sierpnia 2005 r., nr [...], organ odwoławczy przywrócił skarżącej termin do złożenia odwołania, po czym decyzją z dnia 23 sierpnia 2005 r., nr 1365/2005, utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. Na uzasadnienie podał, że w rozpatrywanej sprawie niewątpliwie występuje samowola budowlana, zaś data tej samowoli: kwiecień 2005 r. wskazuje, że w sprawie zastosowanie będą miały przepisu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz.U. z 2003 r. , Nr 207, poz. 2017 z poz. 2016 z późn.zm.). Zdaniem organu odwoławczego prawidłowo w sprawie zastosowano art. 48 tej ustawy, gdyż nie można tu mówić o remoncie. Z materiału dowodowego wynika, że w miejscu rozebranego ganku powstał całkiem nowy obiekt budowlany, który nawet kubaturą nie odpowiada poprzedniemu. Przez remont należy natomiast rozumieć wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego a nie stanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym. Z legalnej definicji budowy wynika natomiast, że należy pod pojęciem tym rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Na podstawie przywołanych definicji organ wywiódł, że w sprawie mamy do czynienia z budową , a zatem zgodnie z art. 48 ust. 1 i 2 przywołanej ustawy, jeżeli budowa nie jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, w szczególności z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, właściwy organ nakazuje w drodze decyzji rozbiórkę obiektu budowlanego. Organ odwoławczy zauważył również, że zgodnie z zapisami ar. 52 Prawa budowlanego, obowiązek rozbiórki powinien być nałożony na inwestora a nie na właściciela, jednak biorąc pod uwagę, że J. P. jest tą sama osobą – na co wskazują twierdzenia odwołującej się, że dokonała remontu - wskazane uchybienie nie ma wpływu na treść zapadłego w sprawie orzeczenia. Powołując się na art. 8 i 9 k.p.a. organ wyjaśniał również, że nałożony na nią obowiązek dotyczy tylko rozbiórki ganku. Z decyzji nie wynika natomiast konieczność przesunięcia konstrukcji domu o 8 m, rozebrania go i wybudowania na nowo. Dom do którego ganek został dobudowany, posiada przymiot legalności, gdyż ujawniony jest w księdze wieczystej oraz widnieje w spisie konserwatorskim. Na powyższą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego złożyła J. P. wnosząc o "wznowienie postępowania administracyjnego na podstawie art. 145 § 1 pkt 5 k.p.a. w związku z art. 145 § 1 b ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi". W uzasadnieniu podniosła, że wnosi o wznowienie postępowania administracyjnego z tej przyczyny, że wyszła na jaw nowa okoliczność – po raz pierwszy zgłoszona przez stronę – którą jest wola przebudowania ganku zgodnie z wymaganiami stawianymi przez prawo. Zdaniem skarżącej taka możliwość wynika z decyzji pierwszoinstacyjnej, w której stwierdzono, że "cały obiekt istniejący może zostać zachowany pod warunkiem zmian jego formy przestrzennej". Skarżąca z takim wnioskiem nie występowała, ponieważ błędnie zrozumiała wyjaśnienia prawnika, który uznał, że musi zostać przebudowany cały dom. Zdaniem skarżącej uwzględnienie skargi pozwoli powrócić do takiego stadium sprawy, w którym chęć przebudowy ganku zostanie uwzględniona przez wydanie odpowiedniego pozwolenia i umożliwi skarżącej legalizację całego przedsięwzięcia. Dodała również, że ganek jest konieczny, gdyż chroni parter domu przed zalewaniem w czasie deszczu a budowa nowego ganku będzie bardziej kosztowna niż przebudowa. Skarżąca podniosła również, że nie miała na celu łamania prawa lecz zaistniała samowola wynikała z jej niewiedzy. Prosi o uwzględnienie tej okoliczności ze względu na zasady współżycia społecznego oraz fakt, że strona postępowania administracyjnego zajmuje z reguły pozycję słabszą niż organ. W odpowiedzi na skargę, strona przeciwna wniosła o jej oddalenie podtrzymując argumentację i wywody prawne zawarte w kwestionowanej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje. Zgodnie z przepisem art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz.1269 z późn.zm.) kompetencje sądów administracyjnych w zakresie kontroli działalności administracji publicznej ograniczone zostały do oceny działalności tych organów pod względem zgodności z prawem. Działając zatem w granicach przyznanych kompetencji, Wojewódzki Sąd Administracyjny w toku podjętych czynności rozpoznawczych dokonuje oceny prawidłowości zastosowania w postępowaniu administracyjnym przepisów obowiązującego prawa materialnego i procesowego oraz trafności ich wykładni. Dokonując czynności kontrolnych, Sąd zobowiązany jest uwzględnić stan faktyczny i prawny jaki istniał w chwili wydania zaskarżonej decyzji. Należy też dodać, że w myśl przepisu art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 z późn.zm.) Sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi, co oznacza, że ma prawo, a nawet obowiązek, wziąć pod uwagę wszelkie naruszenia prawa, a także wszystkie przepisy, które powinny znaleźć zastosowanie w rozpoznawanej sprawie, niezależnie od żądań i wniosków podniesionych w skardze. Działając w graniach tak zakreślonej kognicji Sąd stwierdził, że zaskarżona decyzja jak również poprzedzająca ją decyzja organu pierwszej instancji, podlegają wyeliminowaniu z obrotu prawnego bowiem naruszają przepisy prawa w zakresie wskazanym w art. 145 § 1 pkt 1 lit c przywołanej wyżej ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Naruszenie prawa w niniejszej sprawie polega na naruszeniu zasady prawdy obiektywnej przez niedostateczne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy (art. 7 k.p.a.) spowodowane niedopełnieniem obowiązku wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego sprawy ( art. 77 i art. 80 k.p.a.). Materialnoprawną podstawą rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie jest bowiem przepis art. 48 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz.U. z 2003 r., Nr 207, poz. 2016 z późn.zm.). W myśl ust. 1 przywołanego przepisu właściwy organ nakazuje w drodze decyzji rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę. Z kolejnych postanowień omawianego przepisu wynika jednak, że określona w ust. 1 sankcja budowy lub wybudowania obiektu budowlanego lub jego części, bez pozwolenia na budowę nie ma charakteru bezwzględnego lecz doznaje ograniczenia w każdym przypadku spełniającym warunki legalizacji dokonanej samowoli budowlanej. Zgodnie z art. 48 ust. 2 organ nie nakazuje rozbiórki, jeżeli budowa łącznie spełnia dwa warunki: - jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności z ustaleniami obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego, albo – w przypadku braku planu miejscowego - ostatecznej, w dniu wszczęcia postępowania, decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu; - nie narusza przepisów, w tym techniczno – budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem. Konstrukcja przywołanego wyżej przepisu wskazuje zatem, że nakaz przymusowej rozbiórki o której mowa w art. 48 ust. 1, jako środek dla inwestora bardzo dokuczliwy, winien być stosowany jest tylko wówczas, gdy nie zostaną kumulatywnie spełnione przesłanki legalizacji samowoli budowlanej określonej w art. 48 ust. 2 bądź też, jeżeli pomimo wdrożenia postępowania legalizacyjnego inwestor nie zastosuje się do nakazów organu i nie wykona nałożonych na niego obowiązków (art. 48 ust. 4). Organ nadzoru budowlanego stosuje zatem przywołany przepis tylko wówczas, gdy zaistnieje taka konieczność. W orzecznictwie podkreśla się, że ze względu na konsekwencje jakie wywołuje nakaz rozbiórki orzekany na podstawie art. 48 ust. 1, organy nie mogą nadużywać tego przepisu lub stosować go w przypadkach, gdy stan faktyczny danej sprawy nie jest do końca jasny lub jednoznaczny (np. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 21 maja 2004 r., IV SA 4780/02). Ratio legis omawianego przepisu nie polega bowiem na represji ale na usunięciu samowoli budowlanej poprzez doprowadzenie obiektu do stanu zgodnego z prawem - jeżeli istnieją przesłanki uzasadniające legalizację dokonanych naruszeń prawa - a jeżeli przesłanek tych brak - na przywróceniu stanu poprzedniego. Szczegółowe wyjaśnienie przesłanek uzasadniających zastosowanie omawianego przepisu powinno nastąpić w toku postępowania administracyjnego wszczętego w wyniku ustalenia istniejącej samowoli budowlanej. Zgodnie z zasadą prawdy obiektywnej wyrażoną w art. 7 k.p.a. organy administracji publicznej mają bowiem obowiązek podjęcia wszelkich kroków niezbędnych do wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i w efekcie końcowym do załatwienia sprawy. Oznacza to, że organ prowadzący postępowanie ma obowiązek zebrania i rozpatrzenia dostępnego materiału dowodowego, tak aby ustalić stan faktyczny zgodny z rzeczywistością. Tylko bowiem w taki sposób można uzyskać gwarancję prawidłowego zastosowania danej normy prawnej. Natomiast zgodnie z art. 77 § 1 k.p.a. organy administracji publicznej zobowiązane są w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Przedstawione dyrektywy proceduralne ściśle wiążą się również z zasadą swobodnej oceny dowodów, zgodnie z którą, organ ustala czy dana okoliczność została udowodniona na podstawie całokształtu materiału dowodowego (art. 80 k.p.a.). W przedmiotowej sprawie zarówno organ pierwszej jak i drugiej instancji naruszyły omówione wyżej przepisy prawa procesowego i to w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Tylko bowiem ścisłe zastosowanie się do powyższych norm procesowych pozwoliłoby w sposób jednoznaczny i precyzyjny ustalić czy w okolicznościach rozpoznawanej sprawy wykluczone były przesłanki pozwalające na legalizacji istniejącej samowoli budowlanej. Z akt sprawy wynika, że strona skarżąca wykonała na nieruchomości położonej w K. G. przy ul. S. 4 , roboty budowlane, które – jak słusznie uznały organy - nie mieszczą się w definicji remontu zawartej w art. 3 pkt 8 Prawa budowlanego, choćby z tego względu, że nie polegały one na odtworzeniu stanu pierwotnego. Jest bowiem rzeczą niesporną, że w miejsce rozebranego ganku powstał od podstaw całkiem nowy ganek , który kubaturą nie odpowiada poprzednio istniejącemu, gdyż jest szerszy i dłuższy. Wynikający z akt sprawy zakres wykonanych prac wskazuje zatem, ze mamy do czynienia z budową o której mowa w art. 3 pkt 6 przywołanej ustawą, na wykonanie której strona nie uzyskała decyzji o pozwoleniu na budowę. W takiej sytuacji podstawową kwestią dla oceny zaskarżonego rozstrzygnięcia jest ustalenie, czy wykluczona była możliwość legalizacji owej samowoli na podstawie przywołanego wyżej art. 48 ust. 2 Prawa budowlanego. Organy obu instancji zgodnie stwierdziły, że owa legalizacja nie jest możliwa, przede wszystkim ze względu, na brak zgodności z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Jednak zdaniem Sądu ocena taka nie znajduje potwierdzenia w dowodach zgromadzonych w aktach sprawy. Z informacji przekazanej przez Burmistrza Miasta K. G., wynika bowiem bezspornie, że działka na której dokonano samowoli budowlanej, oznaczona w ewidencji gruntów nr 20, obręb 6 – objęta jest ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. W takiej sytuacji, ocena zgodności z postanowieniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, możliwa jest jedynie na podstawie analizy treści tego planu. W tym celu organ winien uzyskać - co najmniej - dowód w postaci wypisu i wyrysu z przedmiotowego planu. W aktach sprawy brak jednak zarówno uchwały zatwierdzającej plan wraz z załącznikiem graficznym, jak też przynajmniej wypisu i wyrysu z miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego sporządzonego przez uprawniony organ. Swoją negatywną ocenę zgodności z planem miejscowym, powiatowy organ nadzoru budowlanego oparł zaś na "notatce służbowej" z dnia 10 czerwca 2005 r. "... z wglądu do planu miejscowego dla terenu na którym znajduje się ww. działka". Notatka ta nie posiada jednak żadnej mocy dowodowej, już chociażby z tego względu, że brak jej podstawowego elementu formalnego jaki przepisy kodeksu postępowania administracyjnego przewidują dla tzw. "notatek urzędowych", tj. podpisu pracownika który ją sporządził (art. 72 k.p.a.). Podpis ten jest konieczny, bowiem właśnie on zapewnia wiarygodność i moc dowodową sporządzonej adnotacji. Podniesione uchybienie formalne przesądza o niemożności uznania wskazanej notatki za dowód w sprawie. Na marginesie dodać jednak można, że również merytoryczna treść "notatki" nie była wystarczająca do dokonania wyłącznie na jej podstawie oceny zgodności budowy z planem miejscowym. Spisano ją bowiem w taki sposób, że nie wiadomo, czy zawarte w niej zapisy stanowiły zacytowanie treści planu, czy też była to tylko własna interpretacja tego planu dokonana przez osobę, która ją spisała. Wobec braku w aktach sprawy przynajmniej wypisu i wyrysu z miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, nie znajduje potwierdzenia zawarty w decyzji pierwszoinstancyjnej wniosek, że "... ganek przybudowany do budynku nr 4 przy ul. S. nie jest w ogóle uwidoczniony na mapie i znajduje się całym swoim obrysem w pasie drogowym drogi powiatowej nr 3488..." Twierdzenia takiego nie można bowiem sformułować bez wnikliwej analizy zwłaszcza części graficznej planu. Jak jednak wcześniej zauważono, brak odpowiednich dokumentów, taką analizę uniemożliwiał. Wniosek wywiedziony przez organ pierwszej instancji nie został również w żaden sposób zweryfikowany przez organ odwoławczy, który poprzestał jedynie na przyjęciu ustaleń organu pierwszej instancji. Tymczasem dokładne wyjaśnienie powyższej okoliczności ma podstawowe znaczenie dla dalszego toku postępowania. Dlatego – jak wyżej wskazano- analiza zgodności budowy z ustaleniami planu miejscowego, dokonywana przez organ nadzoru budowlanego na tym etapie postępowania, winna być przeprowadzana na podstawie dowodu sporządzonego przez uprawniony organ gminy i odpowiednio udokumentowana w aktach sprawy, tak aby była zapewniona możliwość obiektywnej oceny dokonanych w tym przedmiocie ustaleń, zarówno w toku kontroli instancyjnej jak i sądowej. Dodać należy, że wobec podnoszonych w postępowaniu zarzutów, że część budynku wraz z dobudowanym gankiem znajduje się w pasie drogi powiatowej, szczególnie dokładanego wyjaśnienia i udokumentowania wymaga zwłaszcza ta okoliczność. Rzeczą organu rozpoznającego sprawę jest bowiem zebranie i ocena materiału dowodowego zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów wyrażoną w art. 80 k.p.a. Skoro – jak wcześniej wykazano – przywołana "notatka" nie spełnia wymogów dowodu, na którym mógł się oprzeć organ czyniąc ustalenia faktyczne, nie jest możliwa sądowa kontrola również tego aspektu sprawy, pomimo że jest on szczególnie istotny dla jej wyniku. Reasumując poczynione wyżej wywody stwierdzić należy, że w przedmiotowym postępowaniu nie zostały wyjaśnione okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, co prowadzi do naruszenia art. 7 k.p.a. W sposób wyczerpujący nie zebrano, a w konsekwencji nie rozpatrzono, całego materiału dowodowego co uchybia z kolei przepisowi art. 77 k.p.a. Organ odwoławczy naruszył również zasadę dwuinstancyjności, gdyż pomimo obowiązku ponownego rozpatrzenia sprawy, nie dokonał należytej oceny materiału dowodowego zebranego przed pierwszą instancją (art. 80 k.p.a.) i utrzymał w mocy rozstrzygnięcie, które nie znajdowało dostatecznego wsparcia w dowodach zgromadzonych w aktach sprawy. W takiej sytuacji, nie usuwając naruszeń popełnionych przez organ pierwszej instancji, organ odwoławczy wydał również decyzję naruszającą prawo (wyrok NSA z dnia 25 lipca 1986 r., II SA 1829/85). Skoro zatem podstawą niewadliwej decyzji administracyjnej może być tylko ocena całokształtu materiału dowodowego, to zapadłe w toku kontrolowanego postępowania decyzje należy uznać co najmniej za przedwczesne. Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy, kompetentny organ uwzględniając wskazania Sądu uzupełni materiał dowodowy sprawy w sposób pozwalający wyjaśnić wątpliwości dotyczące zgodności wykonanej budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Dopiero na podstawie tak uzupełnionego materiału dowodowego dokona oceny możliwości legalizacji przedmiotowej samowoli budowlanej w świetle przesłanek określonych w art. 48 ust. 2. W razie konieczności organ winien również ustalić, czy sporna cześć obiektu budowlanego narusza obowiązujące przepisy – w tym techniczno-budowlane – w stopniu uniemożliwiającym doprowadzenie tej części do stanu zgodnego z prawem. Podkreślenia wymaga, że tylko naruszenie przepisów w takim stopniu, uniemożliwiałoby zastosowanie procedury legalizacyjnej. To zaś oznacza, że organy nie mogą poprzestać na stwierdzeniu, że obiekt budowlany lub jego część narusza obowiązujące przepisy, ale – kierując się podstawowymi dyrektywami proceduralnymi zawartymi w k.p.a. (zwłaszcza art. 7 i art. 77) - muszą określić stopień tego naruszenia i ocenić, czy uniemożliwia on doprowadzenie obiektu do stanu zgodnego z prawem. Z przedstawionych wyżej względów Sąd uznał, że zaskarżona decyzja, jak też poprzedzająca ją decyzja organu pierwszej instancji, jako orzeczenia naruszające przepisy postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, podlegają , po myśli art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w związku z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, uchyleniu w całości. Orzeczenie zawarte w pkt II sentencji wyroku, spowodowane jest koniecznością zastosowania przez Sąd przepisu art. 152 przywołanego aktu.