II SA/Wr 693/07

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA - Halina Kremis (sprawozdawca), Sędzia NSA - Andrzej Wawrzyniak, Asesor WSA - Olga Białek, Protokolant - Paweł Kysiak, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 31 stycznia 2008r. sprawy ze skargi M. i W.B. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki obiektu gastronomicznego I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz decyzję organu pierwszej instancji; II. orzeka, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu. Zawiadomieniem z dnia 6 listopada 2006 r., Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w L. wszczął z urzędu - w wyniku pisemnej interwencji Starosty L., postępowanie administracyjne w sprawie budowy obiektu gastronomicznego zlokalizowanego na działce nr 63/2 przy ul. M. w L., bez wymaganego pozwolenia na budowę, W trakcie prowadzonego postępowania ustalono, że na działce nr 63/2 przy ul. M. w L., wybudowano obiekt gastronomiczny o wymiarach ok. 7,5m x 7m i śr. wysokości ok. 2,70m. Na istniejącym utwardzeniu terenu wykonano cokół betonowy, na którym wykonano obiekt o ścianach z płyt warstwowych i dachu pokrytym blachą. Obiekt wyposażono w przyłącze energii elektrycznej i wewnętrzną instalację elektryczną. Ustalono również, że obiekt został wybudowany w 2000r. i inwestor nie posiada pozwolenia na budowę. W tak kształtującym się stanie faktycznym Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w L., decyzją z dnia [...]r., ([...]) działając na podstawie art. 48 ust. l ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (tekst jednolity - Dz.U. Nr 156, poz. 1118 z dnia 17 sierpnia 2006r.) i art. 104 k.p.a nakazał M. i W. B. dokonanie rozbiórki obiektu gastronomicznego o wymiarach ok. 7,5m x 7m, zlokalizowanego na działce nr 63/2 przy ul. M. w L., wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ wskazał, że w myśl przepisu art. 3 pkt 5 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (tekst jednolity z 2006r. - Dz. U. Nr 156 poz.1118) sporny obiekt jako niepołączony trwale z gruntem zalicza się do obiektów tymczasowych i zgodnie z art. 28 tejże ustawy, wykonywanie robót budowlanych związanych z budową takiego obiektu wymaga uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. W przypadku budowy obiektu bez pozwolenia na budowę ma zastosowanie art. 48 wymienionej ustawy. Zgodnie z tym przepisem organ nadzoru budowlanego jest zobowiązany, z zastrzeżeniem ust. 2, nakazać rozbiórkę obiektu budowlanego wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę. Stosownie do treści art. 48 ust.2 organ winien najpierw zbadać czy budowa obiektu jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego lub ustaleniami ostatecznej, w dniu wszczęcia postępowania, decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu - w przypadku braku obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a także czy budowa nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego do stanu zgodnego z prawem. Organ I instancji wskazał też, iż dla terenu na którym znajduje się obiekt brak jest obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Nie wydano także decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu ostatecznej w dniu wszczęcia postępowania dotyczącej lokalizacji obiektu. Dodatkowo zdaniem organu pierwszoinstancyjnego obiekt nie spełnia kryteriów zawartych w art. 5 ust. 1 ustawy Prawo budowlane, w myśl którego: obiekt budowlany należy projektować i budować zapewniając spełnienie podstawowych wymagań dotyczących m.in. odpowiednich warunków higienicznych i zdrowotnych oraz ochrony środowiska, oszczędności energii i odpowiedniej izolacyjności przegród (pkt 1), natomiast warunki użytkowe, winny być zgodne z przeznaczeniem obiektu, w szczególności w zakresie zaopatrzenia w wodę i energię elektryczną, usuwania ścieków, wody opadowej i odpadów (pkt 2). W ocenie organu l instancji brak obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obejmującego teren, na którym zlokalizowano obiekt oraz brak decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu ostatecznej w dniu wszczęcia postępowania - wyklucza możliwość dokonania oceny czy budowa przedmiotowego obiektu jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Ponadto obiekt nie spełnia podstawowych wymagań określonych obowiązującymi przepisami, dotyczących m.in. odpowiednich warunków higienicznych i zdrowotnych oraz ochrony środowiska, oszczędności energii i odpowiedniej izolacyjności przegród, a także zaopatrzenia w wodę i energię elektryczną, usuwania ścieków, wody opadowej i odpadów. Zaopatrzenie obiektu w wodę i wyposażenie w kanalizację wymagałoby wybudowania odpowiednich sieci infrastruktury technicznej, natomiast spełnienie wymogów w zakresie izolacyjności obiektu byłoby możliwe praktycznie jedynie w drodze rozbiórki ścian i dachu i wykonania ich na nowo - wobec tego brak jest możliwości doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem. W odwołaniach od decyzji M. K. S.Z., z/s przy ul. M. 98 w Lubinie oraz W. i M. B. wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji, podnosząc miedzy innymi zarzuty naruszenia prawa materialnego tj. art. 48 prawa budowlanego, art. 28 ust. 1 i art. 29 ust.1 pkt.12) w związku z art. 3 pkt 5 ustawy Prawo budowlane, art. 3 ustawy z dnia 10 maja 2007 r. o zmianie ustawy Prawo Budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz. U Nr 99 poz. 665 ), prawa ustrojowego tj. art. 7 Konstytucji RP. W odwołaniu W. i M. B. zawarty został również zarzut naruszenia przepisów procesowych, ujętych w art. 8 k.p.a. i art. 10 § 1 k.p.a. D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego we W. decyzją z dnia [...] r. Nr [...] działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W głównych motywach rozstrzygnięcia organ odwoławczy wyjaśnił, że nie ulega wątpliwości, iż sporny obiekt należy zakwalifikować jako tymczasowy obiekt budowlany, o którym mowa w art. 3 pkt 5 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity: Dz. U. z 2006 r. Nr 156, póz. 1118 ze zm.), przez który rozumieć należy obiekt budowlany przeznaczony do czasowego użytkowania w okresie krótszym od jego trwałości technicznej, przewidziany do przeniesienia w inne miejsce lub rozbiórki, a także obiekt budowlany niepołączony trwale z gruntem, jak: strzelnice, kioski uliczne, pawilony sprzedaży ulicznej i wystawowe, przekrycia namiotowe i powłoki pneumatyczne, urządzenia rozrywkowe, barakowozy, obiekty kontenerowe. Dalej organ odwoławczy wskazał, że zgodnie z art. 28 ust. 1 ustawy Prawo budowlane roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-31. Analiza powyższych przepisów pozwala zdaniem organu odwoławczego stwierdzić, że budowa przedmiotowego obiektu nie została wyłączona spod obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę. Art. 29 ust. 1 pkt 12, odnosi się do tymczasowych obiektów przeznaczonych do użytkowania w danym miejscu w okresie krótszym niż 120 dni. Natomiast przedmiotowy obiekt istnieje od roku 2000. Postępowanie w sprawie obiektu budowlanego wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę jest prowadzone w oparciu o przepisy art. 48 -49. W świetle art. 48 "właściwy organ nakazuje z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie lub wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę". Nakaz rozbiórki nie będzie miał zastosowania jedynie w przypadku, gdy zostanie udowodnione, że samowolna budowa jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a zwłaszcza z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Zgodnie bowiem z dyspozycją art. 48 ust. 2 ustawy Prawo budowlane z dnia 7 lipca 1994 r. jeżeli budowa jest zgodna: z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo ustaleniami ostatecznej w dniu wszczęcia postępowania, decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego oraz nie narusza przepisów w tym techniczno - budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu do stanu zgodnego z prawem - właściwy organ winien wdrożyć procedurę zmierzającą do legalizacji inwestycji. Procedura legalizacji została precyzyjnie określona w art. 48 i 49 ustawy Prawo budowlane. Jeżeli zatem zachodzą przesłanki umożliwiające legalizację dokonanej samowoli organ nadzoru budowlanego zgodnie z ust. 2 art. 48 powinien w drodze postanowienia, na które nie przysługuje zażalenie, wstrzymać prowadzenie robót budowlanych. W postanowieniu, zgodnie z ust. 3, organ zobowiązany jest ustalić wymagania dotyczące niezbędnych zabezpieczeń budowy oraz nałożyć na inwestora obowiązek przedłożenia, w wyznaczonym przez siebie terminie: - zaświadczenia wójta, burmistrza albo prezydenta miasta o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo ostatecznej w dniu wszczęcia postępowania, decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego; - dokumentów, o których mowa w art. 33 ust. 2 pkt 1, 2, 4 oraz ust. 3 ustawy Prawo budowlane tj. czterech egzemplarzy projektu budowlanego wraz z opiniami, uzgodnieniami, pozwoleniami i innymi dokumentami wymaganymi przepisami szczególnymi oraz zaświadczeniem o przynależności projektanta do właściwej izby samorządu zawodowego, oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, (...). Należy też zauważyć, że, zgodnie z art. 48 ust. 4 Prawa budowlanego, niespełnienie przez inwestora obowiązków opisanych w ust. 3 tego artykułu, w wyznaczonym terminie, skutkuje koniecznością wydania nakazu rozbiórki obiektu, którego dotyczy postępowanie, stosownie do treści art. 48 ust. 1. Natomiast przedłożenie tych dokumentów traktuje się jako wniosek o zatwierdzenie projektu budowlanego i pozwolenie na wznowienie robót, jeżeli budowa nie została zakończona. Stosownie do treści art. 49 właściwy organ, przed wydaniem decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na wznowienie robót, bada: 1. zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, 2. kompletność projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń, 3. wykonanie projektu budowlanego przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia budowlane, oraz ustala w drodze postanowienia, na które przysługuje zażalenie, wysokość opłaty legalizacyjnej. Do opłaty legalizacyjnej stosuje się przepisy dotyczące kar, o których mowa w art. 59f ust 1, z tym że stawka opłaty podlega pięćdziesięciokrotnemu podwyższeniu. W przypadku stwierdzenia uchybień w zakresie wykonania powyższych czynności, organ nakłada postanowieniem obowiązek usunięcia nieprawidłowości, w określonym terminie, a po upływie tego terminu nakazuje rozbiórkę obiektu. W razie spełnienia wymagań organ wydaje decyzję o zatwierdzeniu projektu budowlanego i pozwoleniu na wznowienie robót bądź o zatwierdzeniu projektu budowlanego, jeżeli budowa została zakończona. W decyzji tej nakłada się obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Odnosząc treść przywołanych przepisów do okoliczności rozpoznawanej sprawy organ odwoławczy wywnioskował, że niezbędnym warunkiem zalegalizowania obiektu wybudowanego bez stosownego pozwolenia lub zgłoszenia jest zgodność tego obiektu z obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego lub ustaleniami ostatecznej w dniu wszczęcia postępowania, decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu. Brak miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego oraz ostatecznej, w dniu wszczęcia postępowania, decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu wyklucza zatem zdaniem organu możliwość zalegalizowania budowy co skutkuje nakazem rozbiórki obiektu. Ponieważ nie ma obecnie planu zagospodarowania przestrzennego dla obszaru na którym znajduje się przedmiotowy obiekt a inwestor nie posiadał ostatecznej, w dniu wszczęcia postępowania, decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, to należało zdaniem organu odwoławczego wydać decyzję nakazującą rozbiórkę przedmiotowego obiektu na podstawie art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego. Przytoczony przepis, jak podkreślił w uzasadnieniu swojej decyzji organ II instancji jest przepisem bezwzględnie obowiązującym, który nie pozostawia organowi decyzyjnemu swobody w wyborze treści rozstrzygnięcia w przypadku wystąpienia określonych w nim przesłanek. Wobec jednoznacznej treści omawianej regulacji bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy pozostają względy pozaprawne, w tym także społeczno-ekonomiczne. Odnosząc się do zarzutu odwołujących się, naruszenia art. 3 ust.1 ustawy z dnia 10.05.2007r., o zmianie ustawy Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 99 poz. 669 ), która weszła w życie z dniem 20.06.2007 r. a wyłączającej możliwość stosowania przepisów art. 48-49b ustawy Prawo budowlane, do dnia 1.01.2008r, w stosunku do samowoli budowlanej, organ odwoławczy wskazał, iż powyższa regulacja nie ma zastosowania w tym postępowaniu, gdyż przedmiotowy obiekt według oświadczenia inwestora został wybudowany w 2000r., natomiast wspomniana wyżej procedura legalizacyjna dotyczy obiektów wzniesionych w okresie od 1.01.1995r. do 11.07.1998r., co do których przed dniem 11.07.2003r., nie zostało wszczęte postępowanie administracyjne przez właściwy organ nadzoru budowlanego. Ustosunkowując się natomiast do podniesionych w odwołaniu przez M. i W. B. zarzutów naruszenia art. 7 k.p.a, art. 8 k.p.a oraz art. 9 k.p.a. i art. 10 § 1 k.p.a, organ II instancji ocenił, iż jest on nieuzasadniony, ponieważ strona była informowana w toku postępowania o okolicznościach faktycznych i prawnych mogących mieć wpływ na ustalenie jej praw obowiązków w postępowaniu, oraz miała możliwość udziału w czynnościach procesowych jak również składania wniosków i wyjaśnień, o czym została poinformowana zawiadomieniem z dnia 6 listopada 2006r. Jednocześnie organ odwoławczy powołał się na uchwałę Siedmiu Sędziów NSA z dnia 25.04.2005r., w spr. sygn. akt FPS 6/04 (ONSA i WSA 2005/4/66) wydaną na tle odpowiadającego treści art. 10 § 1 Kpa przepisu art. 200 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa z dnia 29.08.1997r.(Dz. U. Z 2005r. Nr 8, póz. 60) w której wskazano, że warunkiem uchylenia decyzji z powodu naruszenia przepisów postępowania jest wykazanie, że podnoszone naruszenie mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Do strony stawiającej zarzut należy więc wykazanie, że podnoszone naruszenie mogło mieć wpływ na wynik sprawy (por. wyrok NSA z dnia 15.05.2003r., w spr. sygn akt l SA/Gd 199/00, Przegląd Podatkowy 2004 nr 1 str. 43). Wobec braku możliwości legalizacji obiektu, ze względu na brak obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego, ewentualne uchybienia przepisów procedury administracyjnej pozostają bez wpływu na treść wydanego rozstrzygnięcia. Reasumując organ odwoławczy uznał zaskarżoną decyzję organu I instancji za prawidłową z punktu widzenia przepisów prawa budowlanego i procedury administracyjnej, w związku z czym utrzymał ją w mocy. Nie godząc się z tym rozstrzygnięciem, W. i M. B. w skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji. Decyzji organu II instancji skarżący zarzucili naruszenie: - art. 7 k.p.a. poprzez niedołożenie starań w celu ustalenia dokładnego, rzeczywistego stanu faktycznego; - art. 75 k.p.a. poprzez niedopuszczenie jako dowodu wszystkiego, co mogło przyczynić się do wyjaśnienia sprawy; - art. 77 § l k.p.a. w ten sposób, że organ administracji przeprowadzający postępowanie nie zebrał i nie rozpatrzył w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego; - art. 79 k.p.a. poprzez nie zawiadomienie skarżących o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu z oględzin i uniemożliwienie skarżącym na skutek braku informacji wzięcia udziału w przeprowadzeniu dowodu; - art. 84 k.p.a. poprzez niepowołanie biegłego z zakresu prawa budowlanego; - art. 86 k.p.a. poprzez nieprzesłuchanie skarżących w kwestii niewyjaśnionych faktów, istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. - przepisów prawa materialnego, a w szczególności przepisów ustawy z dnia 27 marca 2003 roku o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz o zmianie niektórych ustaw (Dz. U. Nr 80poz.718) przez nieuwzględnienie legalizacji obiektu budowlanego wobec osób, które wybudowały obiekt niezgodnie z prawem dopuszczając się samowoli budowlanej między 1 stycznia 1995 roku a 11 lipca 2003 roku, a tym samym przez przedwczesne wydanie zaskarżonej decyzji i pominięcie wcześniejszego zobowiązania skarżącego do ewentualnego usunięcia wskazanych precyzyjnie uchybień. W odpowiedzi na skargę D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jej oddalenie podtrzymując w całości argumentację i wywody prawne zawarte w kwestionowanej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny, zważył co następuje. Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej (§ 1) przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (§ 2 przywołanego przepisu). Sądy administracyjne kierując się kryterium legalności dokonują zatem oceny zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni nom prawa materialnego. Godzi się również zauważyć, że rozstrzygając w granicach danej sprawy, Sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną. W celu usunięcia naruszenia prawa stosuje przewidziane ustawą środki w stosunku do wszystkich aktów lub czynności podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 134 i art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz.U. Nr 153, Nr 1270 z późn. zm.). Dokonana zgodnie z przedstawionymi kryteriami sądowa kontrola zaskarżonego aktu wykazała konieczność zastosowania w niniejszej sprawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Po myśli przywołanego przepisu zaskarżony akt podlega uchyleniu wówczas gdy Sąd stwierdzi naruszenie przepisów prawa procesowego, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przedmiotem oceny Sądu pod względem legalności w rozważanej sprawie była decyzja D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego, którą organ ten utrzymał w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w L. z dnia [...]r. nakazującą M. i W. B. dokonanie rozbiórki obiektu gastronomicznego o wymiarach ok. 7,5m x 7m, zlokalizowanego na działce nr 63/2 przy ul. M. w L., wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę. Materialnoprawną podstawą zaskarżonego rozstrzygnięcia był przepis art. 48 ust. l ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (tekst jednolity - Dz.U. Nr 156, póz. 1118 z dnia 17 sierpnia 2006r.) który stanowi, że właściwy organ nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego, lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę. Ust. 2 wskazanej regulacji przewiduje natomiast, iż w przypadku gdy budowa , o której mowa w ust. 1: - 1) jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności: a) ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo b) ustaleniami ostatecznej, w dniu wszczęcia postępowania, decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, - 2) nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem - właściwy organ wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych (ust. 2). W postanowieniu tym ustala się wymagania dotyczące niezbędnych zabezpieczeń budowy oraz nakłada obowiązek przedstawienia, w wyznaczonym terminie (ust. 3): 1) zaświadczenia wójta, burmistrza albo prezydenta miasta o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo ostatecznej, w dniu wszczęcia postępowania, decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego; 2) dokumentów, o których mowa w art. 33 ust. 2 pkt 1, 2 i 4 oraz ust. 3; do projektu architektoniczno-budowlanego nie stosuje się przepisu art. 20 ust. 3 pkt 2. Art. 49 ustawy prawo budowlane, stanowiący przepis swoiście pochodny do przepisu art. 48, (niejako jego kontynuację) reguluje dalszą procedurę legalizacji samowoli budowlanej. I tak, organ nadzoru budowlanego, który otrzymał w wyznaczonym terminie dokumenty, o których mowa w art. 48 ust. 3, traktowane jako wniosek o zatwierdzenie projektu budowlanego i (lub) wydanie pozwolenia na wznowienie robót budowlanych, bada: 1) zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, 2) kompletność projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń, 3)wykonanie projektu budowlanego przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia budowlane W razie stwierdzenia naruszeń w tym zakresie organ postanowieniem nakłada obowiązek usunięcia w określonym terminie wskazanych nieprawidłowości. Niewykonanie tego nakazu skutkuje wydaniem nakazu przymusowej rozbiórki. W przypadku natomiast gdy nie stwierdzono nieprawidłowości w wyżej wymienionym zakresie lub nieprawidłowości takie zostały usunięte w wyznaczonym terminie, organ nadzoru budowlanego, w drodze postanowienia, na które przysługuje zażalenie, ustala wysokość opłaty legalizacyjnej. Do tej opłaty stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące kar (art. 59f oraz art. 59g), z tym że stawka opłaty, wynosząca obecnie - zgodnie z art. 59f ust. 2 - 500 zł, ulega pięćdziesięciokrotnemu podwyższeniu. Analiza wskazanych przepisów prowadzi do wniosku, iż dysponowanie decyzją o warunkach zabudowy, ostateczną w dniu wszczęcia postępowania rozbiórkowego (chodzi o dzień podjęcia przez właściwy organ działań zmierzających do zastosowania sankcji z art. 48 ust. 1 prawa budowlanego, a ściśle – o dzień zawiadomienia o wszczęciu postępowania rozbiórkowego), ustawodawca uczynił niezbędnym warunkiem zalegalizowania samowoli dokonanej na terenie, na którym nie obowiązuje plan miejscowy. Na tej też podstawie organy nadzoru budowlanego obu instancji stwierdziły brak możliwości przeprowadzenia procedury legalizacyjnej dokonanej samowoli budowlanej, nakazując skarżącym M. i W. B. dokonanie rozbiórki obiektu gastronomicznego wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę. Jak wynika z akt administracyjnych sprawy na dzień wydania ostatecznej decyzji przez organ II instancji nie było planu zagospodarowania przestrzennego dla obszaru na którym znajduje się sporny obiekt zaś skarżący nie posiadali ostatecznej, w dniu wszczęcia postępowania, decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania ternu. W ocenie Sądu decydujące jednakże znaczenie w procesie legalizacji samowoli (również legalizacji prowadzonej w związku z wszczęciem postępowania rozbiórkowego) winno mieć ustalenie, że obiekt wybudowany bez pozwolenia na budowę nie narusza przepisów prawa – w tym regulujących kwestie planowania i zagospodarowania przestrzennego. Powinna zatem istnieć możliwość dokonania takiego ustalenia również po wszczęciu postępowania rozbiórkowego, bo nie do pogodzenia z zasadami konstytucyjnymi jest orzekanie rozbiórki obiektu budowlanego, mimo że inwestorzy wykazali jego zgodność z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, uzyskując ostateczną decyzję o warunkach zabudowy już w trakcie postępowania rozbiórkowego. W tym kontekście podkreślić należy, iż wyrokiem z dnia 20 grudnia 2007 r. (Sygn. akt P 37/06) ogłoszonym w dniu 29 grudnia 2007 r. (Dz. U. Nr 247, poz. 1844) Trybunał Konstytucyjny orzekł o niezgodności przepisów art. 48 ust. 2 pkt 1 lit. b i art. 48 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 i Nr 170, poz. 1217 oraz z 2007 r. Nr 88, poz. 587, Nr 99, poz. 665 i Nr 127, poz. 880), w częściach obejmujących wyrażenie "w dniu wszczęcia postępowania", uznając, iż takie sformułowania przepisów nie są do pogodzenia z przewidzianą w art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą sprawiedliwości społecznej oraz z art. 32 ust. 1 Konstytucji. Przywołane orzeczenie z chwilą rozpoczęcia jego obowiązywania (dzień ogłoszenia) otwiera dla inwestora przy spełnieniu innych jeszcze warunków możliwość legalizacji samowoli budowlanej a więc odstąpienia przez organ od nakazu rozbiórki poprzez dostarczenie właściwemu organowi nadzoru budowlanego także w trakcie, a nie tylko w dniu wszczęcia postępowania rozbiórkowego - ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu i tym samym wykazania, że obiekt wybudowany bez pozwolenia na budowę nie narusza przepisów prawa – w tym regulujących kwestie planowania i zagospodarowania przestrzennego. Równocześnie wskazać należy, iż konieczność wyeliminowania przez Sąd z obrotu prawnego decyzji organów obu instancji i tym samym rozpoznania sprawy skarżących z uwzględnieniem odmiennego stanu prawnego ukształtowanego opisanym orzeczeniem Trybunału Konstytucyjnego spowodowało przede wszystkim naruszenie przez organ pierwszej instancji przy prowadzeniu postępowania procesowych gwarancji realizacji zasady ogólnej czynnego udziału stron tego postępowania wyrażonej w art. 10 § 1 k.p.a, art.79 k.p.a. i art. 81 k.p.a., co mogło mieć wpływ na wynik tego postępowania Lektura akt sprawy jednoznacznie bowiem wskazuje, a na co trafnie zwracają uwagę w swojej skardze M. i W. B., iż organ I instancji przeprowadził w dniu 14.09.2006r. oględziny obiektu gastronomicznego o wymiarach ok. 7,5 x 7 m zlokalizowanego na działce nr 63/2 przy ul. M. w L., bez udziału skarżącej. Jednocześnie z akt administracyjnych sprawy nie wynika, aby o mających się odbyć oględzinach spornej inwestycji skarżący jako strony postępowania zostali zawiadomieni. Jak również wynika to z akt administracyjnych sprawy M. i W. B. pismem z dnia 18 października 2006 r. zostali wezwani do złożenia wyjaśnień osobiście ( w dniu 27 października 2006 r.) lub na piśmie w terminie 5 dni od dnia doręczenia wezwania , jednakże organ I instancji prowadzący to postępowanie nie wskazał w jakim charakterze. Skarżący złożyli wprawdzie w Powiatowym Inspektoracie Nadzoru Budowlanego zeznania w charakterze strony postępowania w dniu 27 października 2006 r., co też zostało przez organ utrwalone w sporządzonym na wskazaną okoliczność protokole, jednakże podkreślić w tym miejscu należy, że zawiadomienie o wszczęciu postępowania w niniejszej sprawie jest datowane na dzień 6 listopada 2006 r. a doręczone zostało skarżącym dopiero w dniu 8 listopada 2006 r. czyli blisko dwa miesiące od opisanych wyżej oględzin spornego obiektu, blisko 6 miesięcy przed wydaniem decyzji przez organ I instancji. W tym zaś okresie czasu nie zapewniono skarżącym czynnego udziału w toczącym się postępowaniu. W tym kontekście wskazać trzeba, iż w orzecznictwie przyjęte zostało, iż wprawdzie kodeks postępowania administracyjnego nie rozstrzyga sposobu ustalania daty wszczęcia postępowania administracyjnego z urzędu, niemniej jednak za datę taką można uznać dzień pierwszej czynności urzędowej dokonanej w sprawie, której postępowanie dotyczy, przez organ do tego uprawniony, pod warunkiem, że o czynności tej powiadomiono stronę (por. postanowienie NSA z dnia 4 marca 1981 r., sygn. akt SA 654/81, ONSA 1981/1/15). Jednakże, co ma znaczenie dla tej sprawy, data dokonania pierwszej czynności urzędowej jest datą wszczęcia postępowania administracyjnego w sprawie, gdy organ nie wystosował do strony postępowania zawiadomienia o wszczęciu postępowania. Podkreślić również należy, że przepis art. 79 § 1 k.p.a. nakłada na organ obowiązek zawiadomienia strony o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu ze świadków, biegłych i oględzin przynajmniej na siedem dni przed terminem. Strona zaś ma prawo brać udział w przeprowadzeniu dowodu oraz składać wyjaśnienia (art. 79 § 2 k.p.a.). Uprawnień wynikających z cytowanego wyżej przepisu art. 79 k.p.a. nie można pozbawić strony organ przez zaniechanie zawiadomienia jej o przeprowadzonym dowodzie. Czynność ta nie jest pozostawiona uznaniu organu, lecz jest to obowiązek organu, niezależnie od treści i wagi przeprowadzonego dowodu. O wzięciu bowiem udziału w przeprowadzaniu dowodu może decydować wyłącznie strona, a nie organ przed którym toczy się postępowanie administracyjne. Naruszenie zaś tego obowiązku, a co w kontekście prowadzonych przez organ nadzoru budowlanego oględzin miało miejsce w rozpoznawanej sprawie, stanowi naruszenie przepisów o postępowaniu administracyjnym, mającym wpływ na wynik sprawy (por. wyrok NSA z dnia 13 lutego 1986 r., sygn. akt II SA 2015/85, ONSA 1986, Nr 1, poz. 13). Okoliczności faktyczne ustalone w postępowaniu tak istotne z punktu widzenia podjęcia przez właściwy organ trafnego rozstrzygnięcia w zakresie stosowania prawa (między innymi zakwestionowane w rozpoznawanej sprawie ustalenia poczynione bez udziału skarżących przez organ nadzoru budowlanego a dotyczące charakteru i stanu technicznego spornej inwestycji, czy też czasookresu budowy obiektu), w którym strona nie ma zagwarantowanej realnej, nie tylko iluzorycznej możliwości wzięcia udziału i wypowiedzenia się co do przeprowadzonych dowodów (np: zgłoszenia niosków czy też uwag), nie mogą być uznane za udowodnione (art. 81 k.p.a.). W zawiadomieniu z dnia 6 listopada 2006r. o wszczęciu postępowania administracyjnego doręczonym skarżącym w dniu 8 listopada 2006 r. organ poinformował, że mają oni możliwość wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszenia żądań, lecz jednocześnie pozbawił te strony uczestnictwa w czynnościach oględzin, tak kluczowego z punktu widzenia dalszych losów dokonanej samowoli budowlanej, uniemożliwił stronie kształtowanie stanu faktycznego sprawy na tym etapie postępowania np. poprzez prawo żądania przeprowadzenia w tym czasie określonych dowodów. Niewątpliwie takie działania organu nadzoru budowlanego I instancji stanowią naruszenie naczelnej zasady postępowania administracyjnego, wyrażonej w art. 10 § 1 k.p.a., zgodnie z którą organy administracji publicznej obowiązane są zapewnić stronom czynny udział w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji umożliwić im wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Prawo strony do czynnego udziału w postępowaniu administracyjnym przejawia się w prawie do inicjowania postępowania oraz prawie wypowiadania się co do treści żądania. Nie chodzi tutaj jedynie o prawo bycia obecną, ale prawo do czynnego kształtowania stanu faktycznego przez stronę poprzez prawo żądania przeprowadzenia dowodów (art. 78 k.p.a.), a przez to - wpływ na stosowanie normy praw materialnego lub procesowego. Przez udział w postępowaniu administracyjnym należy rozumieć nie tylko udział w czynnościach postępowania wyjaśniającego, ale też w czynnościach decydujących. Prawu strony do czynnego udziału w postępowaniu administracyjnym towarzyszy obowiązek organu prowadzącego to postępowanie zawiadomienia strony o wszczęciu (bądź prowadzeniu) postępowania, prawie strony dostępu do akt sprawy, prawie do zgłaszania dowodów, obowiązku zawiadamiania strony o terminie i miejscu przeprowadzania dowodów, prawie strony do wypowiadania się przed wydaniem decyzji. Aby zapewnić stronie możliwość realizacji tych uprawnień to organ administracji publicznej musi wykazać dostateczną aktywność, a nie strona. Zapewnienie stronom czynnego udziału w postępowaniu administracyjnym nie może sprowadzać się jedynie do zawiadomienia o wszczęciu postępowania i poinformowaniu o uprawnieniach, wynikających z art. 10 k.p.a., ale musi zasada ta również znaleźć swój wyraz we wszystkich czynnościach postępowania. Organ drugiej instancji uchybień tych nie dostrzegł i utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji, a tym samym wydał decyzję naruszającą prawo. Mając na uwadze powyższe, Wojewódzki Sąd Administracyjny opierając się na przepisie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c oraz art. 152 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, orzekł jak w pkt. I i II sentencji. Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy w jej całokształcie i przy poszanowaniu zagwarantowanymi przepisami kodeksu postępowania administracyjnego praw stron postępowania organ nadzoru budowlanego uwzględni przedstawione w uzasadnieniu wytyczne Sądu, w szczególności konieczność wydania rozstrzygnięcia na podstawie właściwego stanu prawnego. W przypadku zaś stwierdzenia obowiązku zastosowania do okoliczności rozpoznawanej sprawy regulacji zawartej w art. 48 ust.2 pkt. 1 lit b ustawy Prawo budowlane, oceni ten przepis w kontekście wspomnianego orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego z dnia 20 grudnia 2007 r. (Sygn. akt P37/06; Dz.U. Nr 247, poz. 1844). p.k