II SA/Wr 694/07

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Zygmunt Wiśniewski, Sędziowie WSA Alicja Palus (spraw.), WSA Anna Siedlecka, Protokolant Katarzyna Grott, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 30 stycznia 2008r. sprawy ze skargi D. S. na decyzję D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki obiektu gastronomicznego zlokalizowanego na działce nr [...] przy ul. M. S. -C. w L. I. uchyla decyzję I i II instancji; II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana Decyzją z dnia [...] nr [...] wydaną na podstawie art. 48 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. – Prawo budowlane /t.j. Dz.U. z 2006r. Nr 156 poz. 1118 z późn. zm./ oraz art. 104 kodeksu postępowania administracyjnego Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w L. nakazał D. S. dokonanie rozbiórki obiektu gastronomicznego o wymiarach ok. 9,7 m x 7 m / "Bar"/, zlokalizowanego na działce nr [...] przy ul. M. S.-C. w L. , wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę. W uzasadnieniu tego orzeczenia organ wyjaśnił, że postępowanie w sprawie wszczęto z urzędu – w wyniku pisemnej interwencji Starosty L. i w jego toku ustalono, że na opisanej powyżej działce wybudowano obiekt gastronomiczny o wymiarach ok. 9,7m x 7m i śr. wysokości 2,40m. Obiekt posiada konstrukcję metalową wspartą na płycie betonowej stanowiącej również posadzkę, ściany wykonano z blachy, drewna, styropianu i szkła, dach pokryto blachą. Obiekt wyposażono w przyłącze energii elektrycznej i wewnętrzną instalację elektryczną. Ustalono również, że obiekt został wybudowany w 2002r. i inwestor nie posiada pozwolenia na budowę. Następnie organ orzekający wskazał, że w myśl przepisu art.3 pkt 5 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane /tekst jednolity - Dz.U. Nr 156 z 2006r., poz. 1118/ przedmiotowy obiekt jako nie połączony trwale z gruntem zalicza się do obiektów tymczasowych i zgodnie z art. 28 tejże ustawy wykonywanie robót budowlanych związanych z budową takiego obiektu wymaga uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. W przypadku budowy obiektu bez pozwolenia na budowę ma zastosowanie art.48 w/w ustawy. Zgodnie z art. 48 ust.1 tejże ustawy organ nadzoru budowlanego jest zobowiązany, z zastrzeżeniem ust. 2, nakazać rozbiórkę obiektu budowlanego wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę. W myśl przepisów art.48 ust.2 tejże ustawy przed wydaniem w/w decyzji, organ winien zbadać czy budowa obiektu jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego lub ustaleniami ostatecznej, w dniu wszczęcia postępowania, decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu - w przypadku braku obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a także czy budowa nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego do stanu zgodnego z prawem. Ustalono, że brak jest obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obejmującego teren, na którym zlokalizowano obiekt, ani nie wydano decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu ostatecznej w dniu wszczęcia postępowania dotyczącej lokalizacji obiektu. Zgodnie z przepisami art.5 ust.1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane, obiekt budowlany należy projektować i budować zapewniając spełnienie podstawowych wymagań dotyczących min. odpowiednich warunków higienicznych i zdrowotnych oraz ochrony środowiska, oszczędności energii i odpowiedniej izolacyjności przegród, natomiast warunki użytkowe, zgodnie art.5 ust.1 pkt 2 winny być zgodne z przeznaczeniem obiektu, w szczególności w zakresie zaopatrzenia w wodę i energię elektryczną, usuwania ścieków, wody opadowej i odpadów. W świetle powyższego tut. organ stwierdził, że wobec braku obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obejmującego teren, na którym zlokalizowano obiekt oraz braku decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu ostatecznej w dniu wszczęcia postępowania - nie ma możliwości dokonania oceny czy budowa przedmiotowego obiektu jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Obiekt nie spełnia podstawowych wymagań określonych obowiązującymi przepisami, dotyczących min. odpowiednich warunków higienicznych i zdrowotnych oraz ochrony środowiska, oszczędności energii i odpowiedniej izolacyjności przegród, a także zakresie zaopatrzenia w wodę i energię elektryczną, usuwania ścieków, wody opadowej i odpadów. Zaopatrzenie obiektu w wodę i wyposażenie w kanalizację wymagałoby wybudowania odpowiednich sieci infrastruktury technicznej, natomiast spełnienie wymogów w zakresie izolacyjności obiektu byłoby możliwe praktycznie jedynie w drodze rozbiórki ścian i dachu i wykonania ich na nowo - wobec tego brak jest możliwości doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem. Wobec powyższych ustaleń stwierdzono, że znajduje tu zastosowanie art.48 ust.1 ustawy - Prawo Budowlane. Odwołania od opisanej powyżej decyzji wnieśli D. S. oraz Międzyzakładowy Klub Sportowy A. z siedzibą przy ul. M. S.-C. [...] w L. . D. S. zarzucił w odwołaniu naruszenie przy wydawaniu zaskarżonej decyzji przepisu art. 107 kodeksu postępowania administracyjnego wobec nie przedstawienia w niej uzasadnienia faktycznego, oraz naruszenie art. 4 ustawy z dnia 10 maja 2007r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane poprzez nie zastosowanie go w sprawie, a ponadto błąd w ustaleniach faktycznych, natomiast Klub Sportowy A. zarzucił kwestionowanej decyzji : naruszenie art. 48 ustawy – Prawo budowlane, polegające na błędnym zastosowaniu go w sprawie w wyniku niedostatecznego przeprowadzenia postępowania dowodowego w sprawie i niewyjaśnienia wszystkich istotnych okoliczności sprawy; naruszenie art. 29 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 3 pkt 5 powołanej powyżej ustawy, polegające na nieuwzględnieniu w sprawie tego przepisu oraz faktu, że przedmiotowy obiekt budowlany jest użytkowany tymczasowo /jeden raz w tygodniu/ i jego funkcjonowanie jest zgodne z interesem społecznym; naruszenie art. 3 ustawy z dnia 10 maja 2007r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw /Dz.U. Nr 99, poz. 665/, polegające na pominięciu tego przepisu przy wydawaniu decyzji, mimo że z treści tego przepisu wynika, iż do obiektu budowlanego lub jego części wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia, jeżeli budowa została zakończona po 31 grudnia 1994r., a przed 11 lipca 1999r. i przed dniem 11 lipca 2003r. nie zostało wszczęte postępowanie administracyjne przez właściwy organ nadzoru budowlanego, nie stosuje się do 1 stycznia 2008r. przepisów art. 48-49 b ustawy – Prawo budowlane; naruszenie art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej i art. 6 kpc polegające na powierzchownym i niedokładnym wyjaśnieniu stanu faktycznego. W obu odwołaniach zawarty został wniosek o uchylenie zaskarżonej decyzji. Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia 21 września 2007r. Nr 1514/2007 stosując przepis art. 138 § 1 pkt 1 kodeksu postępowania administracyjnego utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Uzasadniając to rozstrzygnięcie organ odwoławczy stwierdził, że przedmiotowy obiekt należy zakwalifikować jako tymczasowy obiekt budowlany, a następnie wyjaśnił, że zgodnie z art. 28 ust. 1 ustawy Prawo budowlane roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-31. Analiza powyższych przepisów pozwala stwierdzić, że budowa przedmiotowego obiektu nie została wyłączona spod obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę. Art. 29 ust. 1 pkt 12, odnosi się do tymczasowych obiektów przeznaczonych do użytkowania w danym miejscu w okresie krótszym niż 120 dni. Natomiast przedmiotowy obiekt istnieje od roku 2002. Postępowanie w sprawie obiektu budowlanego wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę jest prowadzone w oparciu o przepisy art. 48-49. W świetle art. 48 "właściwy organ nakazuje z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie lub wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę". Nakaz rozbiórki nie będzie miał zastosowania jedynie w przypadku, gdy zostanie udowodnione, że samowolna budowa jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a zwłaszcza z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Zgodnie bowiem z dyspozycją art. 48 ust. 2 ustawy Prawo budowlane z dnia 7 lipca 1994 r. jeżeli budowa jest zgodna: z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo ustaleniami ostatecznej w dniu wszczęcia postępowania, decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego oraz nie narusza przepisów w tym techniczno - budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu do stanu zgodnego z prawem - właściwy organ winien wdrożyć procedurę zmierzającą do legalizacji inwestycji. Procedura legalizacji została precyzyjnie określona w art. 48 i 49 ustawy Prawo budowlane. Jeżeli zatem zachodzą przesłanki umożliwiające legalizację dokonanej samowoli organ nadzoru budowlanego zgodnie z ust. 2 art. 48 powinien w drodze postanowienia, na które nie przysługuje zażalenie, wstrzymać prowadzenie robót budowlanych. W postanowieniu, zgodnie z ust. 3, organ zobowiązany jest ustalić wymagania dotyczące niezbędnych zabezpieczeń budowy oraz nałożyć na inwestora obowiązek przedłożenia, w wyznaczonym przez siebie terminie: - zaświadczenia wójta, burmistrza albo prezydenta miasta o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo ostatecznej w dniu wszczęcia postępowania, decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego; - dokumentów, o których mowa w art. 33 ust. 2 pkt 1, 2, 4 oraz ust. 3 ustawy Prawo budowlane tj. : czterech egzemplarzy projektu budowlanego wraz z opiniami, uzgodnienia, pozwoleniami i innymi dokumentami wymaganymi przepisami szczególnymi oraz zaświadczeniem o przynależności projektanta do właściwej izby samorządu zawodowego, oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, /.../. Należy zauważyć, że, zgodnie z art. 48 ust. 4 Prawa budowlanego, niespełnienie przez inwestora obowiązków opisanych w ust. 3 tego artykułu, w wyznaczonym terminie, skutkuje koniecznością wydania nakazu rozbiórki obiektu, którego dotyczy postępowanie, stosownie do treści art. 48 ust. 1. Natomiast przedłożenie tych dokumentów traktuje się jako wniosek o zatwierdzenie projektu budowlanego i pozwolenie na wznowienie robót, jeżeli budowa nie została zakończona. Stosownie do treści art. 49 właściwy organ, przed wydaniem decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na wznowienie robót, bada: 1. zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, 2. kompletność projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń, 3. wykonanie projektu budowlanego przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia budowlane, oraz ustala w drodze postanowienia, na które przysługuje zażalenie, wysokość opłaty legalizacyjnej. Do opłaty legalizacyjnej stosuje się przepisy dotyczące kar, o których mowa w art. 59f ust 1, z tym że stawka opłaty podlega pięćdziesięciokrotnemu podwyższeniu. W przypadku stwierdzenia uchybień w zakresie wykonania powyższych czynności, organ nakłada postanowieniem obowiązek usunięcia nieprawidłowości, w określonym terminie, a po upływie tego tego terminu nakazuje rozbiórkę obiektu. W razie spełnienie wymagań organ wydaje decyzję o zatwierdzeniu projektu budowlanego i pozwoleniu na wznowienie robót bądź o zatwierdzeniu projektu budowlanego, jeżeli budowa została zakończona. W decyzji tej nakłada się obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Analiza powyższej regulacji pozwala stwierdzić, że niezbędnym warunkiem zalegalizowania obiektu wybudowanego bez stosownego pozwolenia lub zgłoszenia jest zgodność tego obiektu z obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego lub ustaleniami ostatecznej w dniu wszczęcia postępowania, decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu. Brak miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego oraz ostatecznej, w dniu wszczęcia postępowania, decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu wyklucza zatem możliwość zalegalizowania budowy co skutkuje nakazem rozbiórki obiektu. Ponieważ nie ma obecnie planu zagospodarowania przestrzennego dla obszaru na którym znajduje się przedmiotowy obiekt a inwestor nie posiadał ostatecznej, w dniu wszczęcia postępowania, decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, należało wydać decyzję nakazującą rozbiórkę przedmiotowego obiektu na podstawie art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego. Przytoczony przepis jest przepisem bezwzględnie obowiązującym, który nie pozostawia organowi decyzyjnemu swobody w wyborze treści rozstrzygnięcia w przypadku wystąpienia określonych w nim przesłanek. Wobec jednoznacznej treści omawianej regulacji bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy pozostają względy pozaprawne, w tym także społeczno-ekonomiczne. W uzasadnieniu decyzji organ drugiej instancji odniósł się również do zawartego w odwołaniach naruszenia ustawy z dnia 10.05.2007r., o zmianie ustawy Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw /Dz. U. Nr 99 poz. 669/, której art. 3 ust. 1, wyłączył możliwość stosowania przepisów art. 48-49b ustawy Prawo budowlane, do dnia 1.01.2008r., w stosunku do samowoli budowlanej dokonanej w okresie od 1.01.1995r. do 11.07.1998r., co do której przed dniem 11.07.2003r., nie zostało wszczęte postępowanie administracyjne przez właściwy organ nadzoru budowlanego i wyjaśnił, że w tej sytuacji na właścicielu obiektu spoczywa obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego, a w razie nie uzyskania pozwolenia na użytkowanie, właściwy organ nadzoru budowlanego nakaże rozbiórkę obiektu lub jego części /ust. 2/. Właściciel obiektu jest obowiązany dołączyć do wniosku o pozwolenie na użytkowanie inwentaryzację powykonawczą obiektu budowlanego, sporządzoną przez osobę posiadającą odpowiednie uprawnienia budowlane i ekspertyzę techniczną, potwierdzającą przydatność obiektu do użytkowania oraz oświadczenia, o których mowa w art. 57 ust. 3 ustawy, o której mowa w art. 1. Jeżeli obiekt budowlany nie narusza: 1) przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego do stanu zgodnego z prawem, 2) ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, obowiązującego w dniu zakończenia budowy albo w dniu orzekania - właściwy organ nadzoru budowlanego, po protokolarnym potwierdzeniu zgodności inwentaryzacji powykonawczej ze stanem faktycznym, wydaje, decyzję o pozwoleniu na użytkowanie (ust. 4). Jeżeli obiekt budowlany narusza przepisy lub ustalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, w zakresie umożliwiającym doprowadzenie obiektu do stanu zgodnego z prawem, organ nadzoru budowlanego, w drodze postanowienia, nakłada obowiązek usunięcia tych naruszeń w wyznaczonym terminie. W razie niewykonania obowiązku w terminie, organ ten nakazuje rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części (ust. 5). Powyższa regulacja nie ma zastosowania w niniejszym postępowaniu, gdyż przedmiotowy obiekt według oświadczenia inwestora został wybudowany w 2002r., natomiast wspomniana wyżej procedura legalizacyjna dotyczy obiektów wzniesionych w okresie od 1.01.1995r. do 11.07.1998r., co do których przed dniem 11.07.2003r., nie zostało wszczęte postępowanie administracyjne przez właściwy organ nadzoru budowlanego. W ocenie organu zarzut naruszenia przez organ I instancji art. 107 § 3 Kpa, jest nieuprawniony, gdyż zaskarżona decyzja zawiera uzasadnienie faktyczne 1 prawne. Ponadto, zgodnie z uchwałą Siedmiu Sędziów NSA z dnia 25.04.2005r., w spr. sygn. akt FPS 6/04 /ONSA i WSA 2005/4/66/ wydaną na tle odpowiadającego treści art. 10 § 1 kpa przepisu art. 200 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa z dnia 29.08.1997r. /Dz. U. Z 2005r. Nr 8, poz. 60/ należy wskazać, że warunkiem uchylenia decyzji z powodu naruszenia przepisów postępowania jest wykazanie, że podnoszone naruszenie mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Do strony stawiającej zarzut należy więc wykazanie, że podnoszone naruszenie mogło mieć wpływ na wynik sprawy (por. wyrok NSA z dnia 15.05.2003r., w spr. sygn. akt I SA/Gd 199/00, Przegląd Podatkowy 2004 nr 1 str. 43). Wobec braku możliwości legalizacji obiektu, że względu na brak obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego, ewentualne uchybienia przepisów procedury administracyjnej pozostają bez wpływu na treść wydanego rozstrzygnięcia. Prawidłowość decyzji wydanej w postępowaniu odwoławczym zakwestionował D. S. poprzez skargę skierowaną do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu, zarzucając naruszenie przy jej wydawaniu następujących przepisów procesowych: - art. 7 k.p.a. poprzez naruszenie zasady praworządności w ten sposób, że nie dołożono starań w celu ustalenia dokładnego, rzeczywistego stanu faktycznego; - art. 75 k.p.a. poprzez niedopuszczenie jako dowodu wszystkiego co mogło przyczyni się do wyjaśnienia sprawy; - art. 77 § 1 k.p.a. w ten sposób, że organ administracji przeprowadzający postępowanie nie zebrał i nie rozpatrzył w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego; - art. 79 k.p.a. - poprzez nie zawiadomienie mnie o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu z oględzin, oraz poprzez brak informacji uniemożliwiono mi wzięcia udziału w przeprowadzeniu dowodu; - art.84 k.p.a. poprzez niepowołanie biegłego wprawie budowlanym; - art. 86 k.p.a.-poprzez nie przesłuchanie mnie w kwestii nie wyjaśnionych faktów istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. W petitum skargi zawarty został również wniosek o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji, natomiast w jej uzasadnieniu D. S. powołał argumenty o charakterze słusznościowym. W odpowiedzi na skargę przedstawionej w piśmie doręczonym Sądowi w dniu 30 listopada 2007r. D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o oddalenie skargi i podtrzymał stanowisko prezentowane dotychczas w sprawie, uznając przy tym, że zarzuty sformułowane w skardze nie mogą stanowić uzasadnionej podstawy do zmiany zaskarżonej decyzji. Ponadto postanowieniem z dnia [...] nr [...]organ odwoławczy wstrzymał wykonanie zaskarżonego orzeczenia. Wojewódzki Sąd Administracyjny podjął orzeczenie w sprawie mając na względzie następujące okoliczności faktyczne i prawne: Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych /Dz.U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm./ sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej /§ 1/ przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej /§ 2 przywołanego przepisu/. Sądy administracyjne kierując się kryterium legalności dokonują zatem oceny zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni nom prawa materialnego. Godzi się również zauważyć, że rozstrzygając w granicach danej sprawy, Sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną. W celu usunięcia naruszenia prawa stosuje przewidziane ustawą środki w stosunku do wszystkich aktów lub czynności podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia /art. 134 i art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. -Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz.U. Nr 153, Nr 1270 z późn. zm./. Dokonana zgodnie z przedstawionymi kryteriami sądowa kontrola zaskarżonego aktu wykazała konieczność zastosowania w niniejszej sprawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Po myśli przywołanych przepisów zaskarżony akt podlega uchyleniu jeżeli Sąd stwierdzi naruszenie przepisów prawa procesowego, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy /lit. c/. Materialnoprawną podstawą zaskarżonego rozstrzygnięcia był przepis art. 48 ust. I ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane /tekst jednolity - Dz.U. Nr 156, póz. 1118 z dnia 17 sierpnia 2006r./ który stanowi, że właściwy organ nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego, lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę. Ust. 2 wskazanej regulacji przewiduje natomiast, iż w przypadku gdy budowa , o której mowa w ust. 1: - 1) jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności: a) ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo b) ustaleniami ostatecznej, w dniu wszczęcia postępowania, decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, - 2) nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem - właściwy organ wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych /ust. 2/. W postanowieniu tym ustala się wymagania dotyczące niezbędnych zabezpieczeń budowy oraz nakłada obowiązek przedstawienia, w wyznaczonym terminie /ust. 3/: 1) zaświadczenia wójta, burmistrza albo prezydenta miasta o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo ostatecznej, w dniu wszczęcia postępowania, decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego; 2) dokumentów, o których mowa w art. 33 ust. 2 pkt 1, 2 i 4 oraz ust. 3; do projektu architektoniczno-budowlanego nie stosuje się przepisu art. 20 ust. 3 pkt 2. Art. 49 ustawy prawo budowlane, stanowiący przepis swoiście pochodny do przepisu art. 48, /niejako jego kontynuację/ reguluje dalszą procedurę legalizacji samowoli budowlanej. I tak, organ nadzoru budowlanego, który otrzymał w wyznaczonym terminie dokumenty, o których mowa w art. 48 ust. 3, traktowane jako wniosek o zatwierdzenie projektu budowlanego i /lub/ wydanie pozwolenia na wznowienie robót budowlanych, bada: 1) zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, 2) kompletność projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń, 3) wykonanie projektu budowlanego przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia budowlane. W razie stwierdzenia naruszeń w tym zakresie organ postanowieniem nakłada obowiązek usunięcia w określonym terminie wskazanych nieprawidłowości. Niewykonanie tego nakazu skutkuje wydaniem nakazu przymusowej rozbiórki. W przypadku natomiast gdy nie stwierdzono nieprawidłowości w wyżej wymienionym zakresie lub nieprawidłowości takie zostały usunięte w wyznaczonym terminie, organ nadzoru budowlanego, w drodze postanowienia, na które przysługuje zażalenie, ustala wysokość opłaty legalizacyjnej. Do tej opłaty stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące kar /art. 59f oraz art. 59g/, z tym że stawka opłaty, ulega pięćdziesięciokrotnemu podwyższeniu. Analiza wskazanych przepisów prowadzi do wniosku, iż dysponowanie decyzją o warunkach zabudowy, ostateczną w dniu wszczęcia postępowania rozbiórkowego /chodzi o dzień podjęcia przez właściwy organ działań zmierzających do zastosowania sankcji z art. 48 ust. 1 prawa budowlanego, a ściśle - o dzień zawiadomienia o wszczęciu postępowania rozbiórkowego/, ustawodawca uczynił niezbędnym warunkiem zalegalizowania samowoli dokonanej na terenie, na którym nie obowiązuje plan miejscowy. Na tej też podstawie organy nadzoru budowlanego obu instancji stwierdziły brak możliwości przeprowadzenia procedury legalizacyjnej dokonanej samowoli budowlanej, nakazując skarżącemu dokonanie rozbiórki obiektu gastronomicznego o wymiarach ok. 9,7 m x7 m, wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę. Jak wynika z akt administracyjnych sprawy na dzień wydania ostatecznej decyzji przez organ II instancji nie było planu zagospodarowania przestrzennego dla obszaru na którym znajduje się przedmiotowy obiekt zaś skarżący nie posiadał ostatecznej, w dniu wszczęcia postępowania, decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu. Jednakże stwierdzić należy, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 20 grudnia 2007 r. /Sygn.akt P 37/06/ ogłoszonym w dniu 29 grudnia 2007 r. /Dz. U. Nr 247, poz. 1844/ orzekł o niezgodności przepisów art. 48 ust. 2 pkt 1 lit. b i art. 48 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane /Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 i Nr 170, poz. 1217 oraz z 2007 r. Nr 88, poz. 587, Nr 99, poz. 665 i Nr 127, poz. 880/, w częściach obejmujących wyrażenie "w dniu wszczęcia postępowania" uznając, iż takie sformułowania przepisów nie są do pogodzenia z przewidzianą w art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą sprawiedliwości społecznej oraz z art. 32 ust. 1 Konstytucji. Powstaje zatem zagadnienie - jakie skutki prawne dla rozpoznawanej sprawy wywołał wspomniany wyrok Trybunału Konstytucyjnego. Podkreślić przede wszystkim należy, że zgodnie z art. 190 ust. 4 Konstytucji RP, orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego o niezgodności z Konstytucją, umową międzynarodową lub ustawą aktu normatywnego na podstawie którego wydano prawomocne orzeczenie sądowe, ostateczną decyzję administracyjną lub rozstrzygnięcie w innych sprawach, stanowi podstawę do wznowienia postępowania , uchylenia decyzji lub innego rozstrzygnięcia na zasadach i w trybie określonych w przepisach właściwych dla danego postępowania. W świetle powołanej normy konstytucyjnej nasuwa się wniosek, że skutkiem orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego o niekonstytucyjności przepisu stanowiącego podstawę prawną ostatecznej decyzji administracyjnej jest, co do zasady, powinność uchylenia kwestionowanych decyzji. Z takim przypadkiem mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie, albowiem przepis art. 48 ust. 2 pkt 1 lit. b i art. 48 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. - Prawo budowlane /w brzmieniu z daty wydania zaskarżonej decyzji/ stanowi jedną z podstaw wydania kwestionowanych decyzji. Podkreślić również trzeba, że zakwestionowany przez Trybunał Konstytucyjny przepis art. 48 ust. 2 pkt 1 lit. b i art. 48 ust. 3 pkt 1 Prawa budowlanego w częściach obejmujących " w dniu wszczęcia postępowania" utracił moc w tym zakresie z chwilą ogłoszenia wyroku w Dzienniku Ustaw, tj. 29 grudnia 2007r./Dz.U. Nr 247, poz. 1844/. Wyrok ten zapadł toż przed rozpoznaniem skargi przez Wojewódzki Sąd Administracyjny. Sąd administracyjny rozpoznając wniesioną skargę jest związany powołanym wyżej orzeczeniem trybunału Konstytucyjnego. Tym samym Sąd badając legalność zaskarżonych decyzji nie może do stanu faktycznego sprzed ogłoszenia orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego stosować jako podstawy rozstrzygnięć organów administracji art. 48 Prawa budowlanego w brzmieniu sprzed daty tego wyroku z dnia 20 grudnia 2007r. W świetle powyższego należy przyjąć, że jest zasadą, iż Wojewódzki Sąd Administracyjny uchyla zaskarżoną decyzję, jeżeli stwierdzi wystąpienie w sprawie przesłanek do wznowienia postępowania administracyjnego. W ocenie Sądu decydujące znaczenie w procesie legalizacji samowoli (również legalizacji prowadzonej w związku z wszczęciem postępowania rozbiórkowego) winno mieć ustalenie, że obiekt wybudowany bez pozwolenia na budowę nie narusza przepisów prawa - w tym regulujących kwestie planowania i zagospodarowania przestrzennego. Powinna zatem istnieć możliwość dokonania takiego ustalenia również po wszczęciu postępowania rozbiórkowego, bo nie do pogodzenia z zasadami konstytucyjnymi jest orzekanie rozbiórki obiektu budowlanego, mimo że inwestorzy wykazali jego zgodność z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, uzyskując ostateczną decyzję o warunkach zabudowy już w trakcie postępowania rozbiórkowego. W tym kontekście podkreślić należy, iż wyrokiem z dnia 20 grudnia 2007 r. /Sygn. akt P37/06/ ogłoszonym w dniu 29 grudnia 2007 r. /Dz. U. Nr 247, poz. 1844/ Trybunał Konstytucyjny orzekł o niezgodności przepisów art. 48 ust. 2 pkt 1 lit. b i art. 48 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane /Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 i Nr 170, poz. 1217 oraz z 2007 r. Nr 88, poz. 587, Nr 99, poz. 665 i Nr 127, poz. 880/, w częściach obejmujących wyrażenie "w dniu wszczęcia postępowania", uznając, iż takie sformułowania przepisów nie są do pogodzenia z przewidzianą w art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą sprawiedliwości społecznej oraz z art. 32 ust. 1 Konstytucji. Przywołane orzeczenie z chwilą rozpoczęcia jego obowiązywania /dzień ogłoszenia/ otwiera dla inwestora przy spełnieniu innych jeszcze warunków możliwość legalizacji samowoli budowlanej a więc odstąpienia przez organ od nakazu rozbiórki poprzez dostarczenie właściwemu organowi nadzoru budowlanego także w trakcie a nie tylko w dniu wszczęcia postępowania rozbiórkowego - ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu i tym samym wykazania, że obiekt wybudowany bez pozwolenia na budowę nie narusza przepisów prawa - w tym regulujących kwestie planowania i zagospodarowania przestrzennego. Niezależnie od podniesionych wyżej kwestii Wojewódzki Sąd Administracyjny zauważył naruszenie przez organ pierwszej instancji przy prowadzeniu postępowania, procesowych gwarancji realizacji zasady ogólnej czynnego udziału stron tego postępowania wyrażonej w art. 10 § 1 k.p.a, co mogło mieć wpływ na wynik tego postępowania. Lektura akt sprawy jednoznacznie bowiem wskazuje, a na co trafnie zwraca uwagę w swojej skardze D. S. , iż organ I instancji przeprowadził w dniu 14 września 2006r. oględziny przedmiotowego obiektu gastronomicznego, bez udziału skarżącego. Jednocześnie z akt administracyjnych sprawy nie wynika, aby o mających się odbyć oględzinach spornej inwestycji skarżący jako strona postępowania został zawiadomiony. Niewątpliwie takie działania organu w ocenie Sądu naruszają naczelną zasadę postępowania administracyjnego, wyrażoną w art. 10 § 1 k.p.a., zgodnie z którą organy administracji publicznej obowiązane są zapewnić stronom czynny udział w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji umożliwić im wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Prawo strony do czynnego udziału w postępowaniu administracyjnym przejawia się w prawie do inicjowania postępowania oraz prawie wypowiadania się co do treści żądania. Nie chodzi tutaj jedynie o prawo bycia obecną, ale prawo do czynnego kształtowania stanu faktycznego przez stronę poprzez prawo żądania przeprowadzenia dowodów (art. 78 k.p.a.), a przez to - wpływ na stosowanie normy prawa materialnego lub procesowego. Przez udział w postępowaniu administracyjnym należy rozumieć nie tylko udział w czynnościach postępowania wyjaśniającego, ale też w czynnościach decydujących. Prawu strony do czynnego udziału w postępowaniu administracyjnym towarzyszy obowiązek organu prowadzącego to postępowanie zawiadomienia strony o wszczęciu bądź prowadzeniu postępowania, prawie strony dostępu w tym czasie do akt sprawy, prawie do zgłaszania dowodów, obowiązku zawiadamiania strony o terminie i miejscu przeprowadzania dowodów, prawie strony do wypowiadania się przed wydaniem decyzji. Aby zapewnić stronie możliwość realizacji tych uprawnień to organ administracji publicznej musi wykazać dostateczną aktywność. Zapewnienie stronom czynnego udziału w postępowaniu administracyjnym nie może sprowadzać się jedynie do zawiadomienia o wszczęciu postępowania i poinformowaniu o uprawnieniach, wynikających z art. 10 k.p.a., ale musi zasada ta również znaleźć swój wyraz we wszystkich czynnościach postępowania. Mając na uwadze powyższe, Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c oraz art. 152 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, orzekł jak w sentencji. Klauzula zawarta w pkt II wyroku wynika z obowiązku zastosowania przez Sąd przy orzekaniu o uwzględnieniu skargi przepisu art. 152 powołanej powyżej ustawy. Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy w jej całokształcie i przy poszanowaniu zagwarantowanymi przepisami kodeksu postępowania administracyjnego praw stron postępowania organ nadzoru budowlanego uwzględni przedstawione w uzasadnieniu wytyczne Sądu, w szczególności konieczność wydania rozstrzygnięcia na podstawie właściwego stanu prawnego. W przypadku zaś stwierdzenia obowiązku zastosowania do okoliczności rozpoznawanej sprawy regulacji zawartej w art. 48 ust.2 pkt. 1 lit b, oceni ten przepis w kontekście wspomnianego orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego z dnia 20 grudnia 2007 r. /Sygn. akt P37/06; Dz.U. Nr 247, poz. 1844/. H.B. 18.03.2008r.