II SA/Wr 717/17

Dnia 9 stycznia 2018 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Władysław Kulon (spr.) Sędziowie: Sędzia WSA Mieczysław Górkiewicz Sędzia WSA Anna Siedlecka Protokolant Natalia Rusinek po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 9 stycznia 2018 r. sprawy ze sprzeciwu I. Sp. z o.o. w G. od decyzji Wojewody D. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę elektrowni wiatrowej I. uchyla zaskarżoną decyzję w całości; II. zasądza od Wojewody D. na rzecz strony skarżącej kwotę 614 zł (słownie: sześćset czternaście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego; III. zwraca stronie skarżącej kwotę 400 zł (czterysta złotych). Zaskarżoną do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu decyzją z dnia [...] r. Nr [...], podjętą na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (j.t. Dz. U. z 2017 r. poz. 1257; zwana dalej "K.p.a.") oraz art. 82 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (j.t. Dz. U. z 2017 r. poz. 1332 ze zm.; zwana dalej "Pr.bud.") po rozpatrzeniu odwołania I. Sp. z o.o. od decyzji Starosty J. z dnia [...] r. Nr [...], odmawiającej zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia I. Sp. z o.o. pozwolenia na budowę elektrowni wiatrowej na działce gruntu oznaczonej numerem [...] w miejscowości S., Wojewoda D. uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. W uzasadnieniu decyzji organ drugiej instancji wskazał, że decyzją z dnia [...] r. Nr [...] Wojewoda D. - przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji - uchylił decyzję Starosty J. z dnia [...] r. Nr [...], zatwierdzającą projekt budowlany i udzielającą I. Sp. z o.o. pozwolenie na budowę "elektrowni wiatrowej o wysokości wieży H=80m, łopat, fundamentu, drogi dojazdowej oraz placów montażowych na nieruchomości o numerze ewidencyjnym [...] w miejscowości S., w gminie M.". Skarga na powyższą decyzję została prawomocnie oddalona wyrokiem z dnia 16 lipca 2014 r. (sygn. akt II SA/Wr 90/14). W uzasadnieniu decyzji Wojewody wskazano, że uchwałą z dnia [...] r. Nr [...] w sprawie uchwalenia zmiany miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego sołectwa S. w Gminie M. (Dz. Urz. Woj. D.. z dnia [...] r. poz. [...]) działki gruntu o nr. [...] oraz części działek nr [...] oznaczono symbolem CMN1 i określono jako zabudowę mieszkaniową jednorodzinną. W projekcie budowlanym działki znajdują się w strefie objętej izofoną hałasu - co najmniej - 40dB. W szczególności działka nr [...] znajduje się w pobliżu izofony 45dB. Wyjaśniono, że stosownie do załącznika nr 1 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 14 czerwca 2007r. w sprawie dopuszczalnych poziomów hałasu w środowisku (Dz. U. Nr 120, poz. 826 ze zm.) dopuszczalny poziom hałasu w porze nocnej wynosi na terenie zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej 40dB. W konsekwencji stwierdzono, że przedmiotowa inwestycja nie może zostać zrealizowana we wskazanym przez inwestora miejscu z uwagi na pozanormatywne uciążliwości hałasowe na terenie przeznaczonym w planie miejscowym pod zabudowę mieszkaniową jednorodzinną. Ewentualnie inwestor winien zaprojektować obiekt o mniejszej mocy akustycznej z zachowaniem dopuszczalnych poziomów hałasu w środowisku. Ponadto, w postępowaniu pierwszoinstancyjnym błędnie ustalono krąg stron postępowania, bowiem nie uwzględniono, że jedna z osób ujętych w księdze wieczystej jako właściciel nieruchomości zmarła przed jego wszczęciem. Wyjaśnienia wymaga, czy działka nr [...] znajduje się w obszarze oddziaływania obiektu. Postanowieniem z dnia [...] r. Starosta zawiesił z urzędu prowadzone postępowanie z uwagi na zagadnienie wstępne jakim jest ustalenie następców prawnych po zmarłej współwłaścicielce działki nr [...]. Zobowiązano również inwestora do wystąpienia do sądu z wnioskiem o stwierdzenie nabycia spadku. Pismem z dnia 1 marca 2016 r. inwestor wniósł o podjęcie zawieszonego postępowania, dołączając postanowienie Sądu Rejonowego w Z. z siedzibą w J. z dnia 13 października 2014 r. (sygn. akt [...]) o stwierdzenie nabycia spadku po G. L.. Postanowieniem z dnia [...] r. Starosta podjął zawieszone postępowanie. Następnie postanowieniem z dnia [...] r. nałożył na inwestora obowiązek uzupełnienia projektu zagospodarowania terenu poprzez wskazanie obszaru oddziaływania obiektu wraz z określeniem rodzaju i zasięgu uciążliwości, a ponadto o oświadczenia o prawie do dysponowania działką nr [...] na cele budowlane. Przy piśmie z dnia 9 czerwca 2016 r. inwestor przedłożył uzupełnione egzemplarze projektu budowlanego oraz oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością nr [...] na cele budowlane. Niemniej oświadczył jednocześnie, że inwestycja w całości mieści się na działce nr [...]. Postanowieniem z dnia [...] r. organ pierwszej instancji nałożył na inwestora obowiązek uzupełnienia projektu budowlanego o precyzyjne zwymiarowanie poszczególnych elementów projektowanej budowli i doprowadzenie do zgodności projektu budowlanego z decyzją Wójta Gminy M. z dnia [...] r., ustalającą środowiskowe uwarunkowania zgody na realizację przedsięwzięcia na działce nr [...] oraz odpowiednią weryfikację wniosku projektu budowlanego w zakresie wysokości projektowanej budowli. Powyższe zostało uzupełnione przy piśmie z dnia 9 września 2016 r., w którym podano, że wysokość fundamentu z masztem wynosi 80,10m, natomiast wysokość całego przedsięwzięcia - obiekt budowlany i jego wyposażenie w stanie wzniesionego śmigła została określona na poziomie ok. 140m. Do akt sprawy załączono również "Analizę i ocenę akustyczną wpływu hałasu elektrowni wiatrowej EW1 typ vestas V90-1,8/2,0 MW na teren CMN1 - mieszkaniowej zabudowy jednorodzinnej". W dniu [...] r. został wyżej opisana decyzja Nr [...], w uzasadnieniu której wskazano, że organ przeprowadził dowód z treści dokumentów w pozostających w organie środowiskowym i ustalił, iż inwestycja jest niezgodna z decyzją Wójta Gminy M. z dnia [...] r. o środowiskowych uwarunkowaniach przedsięwzięcia. Z treści tej decyzji oraz wniosku inwestora o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach wynika, że realizacja przedsięwzięcia ma polegać na wykonaniu na działce nr [...] demontażu istniejącej elektrowni wiatrowej EW 160 o mocy znamionowej 160 kW oraz budowie w jej miejscu bezobsługowej siłowni wiatrowej o mocy 2MW. Z dokumentacji projektowej wynika, że projektowana elektrownia wiatrowa nie będzie realizowana w miejscu istniejącej elektrowni. Inwestor posiada pozwolenie na rozbiórkę istniejącej elektrowni wiatrowej z dnia 16 kwietnia 2010 r., niemniej do chwili wydania decyzji nie została ona wykonana. Odwołanie od powyższej decyzji złożyła I. Sp. z o.o., po rozpoznaniu którego Wojewoda stwierdził, że zasługuje ono na uwzględnienie jednak z innych powodów niż w nim wskazano. W aktach sprawy znajduje się projekt budowlany ze stycznia 2010 r., stanowiący załącznik do uchylonej wcześniej decyzji z dnia [...] r. W części graficznej projektu zagospodarowania terenu projektant naniósł zasięg oddziaływania akustycznego przedmiotowej turbiny wiatrowej, tzw. izofony. Zasięg emisji o poziomie większym niż 40dB i 50dB został przedstawiony w oparciu o "Analizę hałasu". W dniu 9 czerwca 2016 r. inwestor przedłożył zmieniony projekt budowlany. Na części graficznej projektu zagospodarowania terenu naniesiono nowy zasięg izofon hałasu o poziomie większym niż 40dB i 50dB. Pierwotnie izofona o poziomie wyższym niż 40dB obejmowała swoim zasięgiem tereny przeznaczone w planie pod zabudowę mieszkalną (proj. bud. - załącznik do decyzji z dnia [...] r.). Z analizy naniesionych zmian wynika, że uległy one istotnemu zmniejszeniu i w uzupełnionym projekcie uciążliwości hałasowe o poziomie wyższym niż 40dB nie obejmują już terenów przeznaczonych pod zabudowę mieszkalną. Do przedmiotowego projektu załączono "Analizę i ocenę akustyczną wpływu hałasu elektrowni wiatrowej EW1 Typ Vestas V90-1,8/2,0 NM na teren CMN1 - mieszkaniowej zabudowy jednorodzinnej, obręb S., gmina M.". W projekcie budowlanym wskazano, że zgodnie z wynikami tej analizy hałas emitowany przez elektrownię wiatrową EW 1 nie przekroczy wartości 40dB w granicach terenu CMN1 (oraz na innych terenach pod zabudowę mieszkaniową jednorodzinną), czyli wartości dopuszczalnej w nocy dla terenów zabudowy jednorodzinnej zgodnie z rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 14 czerwca 2007 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów hałasu w środowisku. Wojewoda zauważył, że z akt sprawy nie wynika, aby powyższa zmiana zasięgu uciążliwości hałasowych była przedmiotem oceny organu pierwszej instancji i to w sytuacji, gdy obie analizy dotyczą tego samego zamierzenia budowlanego. Z porównania treści pierwotnego projektu jak i zmian w nim dokonanych wynika, że usytuowanie turbiny wiatrowej na działce nr [...] oraz parametry elektrowni wiatrowej pozostają identyczne; moc akustyczna turbiny wiatrowej wynosi max 105dB, całkowita wysokość konstrukcji 120m, wysokość masztu 80m i moc 2,0 MW. Zmiana zasięgu izofony ma istotny wpływ na kwestię ustalenia kręgu stron postępowania jak i na zgodność całego zamierzenia budowlanego z wymaganiami ochrony środowiska. W ponownie prowadzonym postępowaniu obowiązkiem organu jest zatem w sposób bezsporny wyjaśnienie tej kwestii. W tym miejscu organ wskazał, że na s. 29 proj. bud. wadliwie podano, że "moc zastosowanego generatora wynosi "min. 2,0 MW". W ocenie Wojewody moc zastosowanego generatora jak i deklarowana przez inwestora moc nie może być wyższa niż 2,0 MW. W przeciwnym razie projekt naruszałby ustalenia decyzji ustalającej środowiskowe uwarunkowania zgody na realizację przedsięwzięcia polegającej na budowie siłowni wiatrowej o mocy 2 MW. W odniesieniu do zakresu przedmiotowej inwestycji organ drugiej instancji wskazał, że wniosek obejmuje jedynie część zamierzenia inwestora, tj. budowę elektrowni wiatrowej. Z opracowania projektowego wyłączono budowę przyłączy kablowych 20kV wraz ze stacją transformatorową NN/SN (por. wniosek o udzielenie pozwolenia na budowę, projekt budowlany). Zgodnie z art. 33 ust. 1 Pr.bud. pozwolenie na budowę dotyczy całego zamierzenia budowlanego. W przypadku zamierzenia budowlanego obejmującego więcej niż jeden obiekt, pozwolenie na budowę może, na wniosek inwestora, dotyczyć wybranych obiektów lub zespołu obiektów, mogących samodzielnie funkcjonować zgodnie z przeznaczeniem. Jeżeli pozwolenie na budowę dotyczy wybranych obiektów lub zespołu obiektów, inwestor jest obowiązany przedstawić projekt zagospodarowania działki lub terenu, o którym mowa w art. 34 ust. 3 pkt 1, dla całego zamierzenia budowlanego. Etapowanie inwestycji jakkolwiek dopuszczalne przepisem art. 33 ust. 1 Pr.bud., może mieć miejsce wówczas, gdy przewidziany w danym etapie obiekt lub zespół obiektów może funkcjonować samodzielnie. Przepis ten określa także inne wymogi jakie powinien spełniać projekt budowlany, a mianowicie powinien on zawierać projekt zagospodarowania działki lub terenu dla całego zamierzenia budowlanego. W orzecznictwie wyjaśniono, że przymiotu samodzielności nie ma pojedyncza elektrownia wiatrowa, dla której nie przewidziano podłączenia z obiektem linii kablowej (wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 3 marca 2015 r. sygn. akt II SA/Wr 817/14, opubl. www.orzeczenia.nsa.gov.pl i powołane tam orzecznictwo). W rozpatrywanej sprawie przewidziano do realizacji jedną elektrownię wiatrową wyłączając z projektu połączenie elektroenergetyczne, co wskazuje na niedopuszczalne etapowanie inwestycji. Tej wadliwości organ pierwszej instancji nie zauważył, czym naruszył ww. przepis ustawy. Jak wskazał dalej Wojewoda, postanowieniem z dnia [...] r. Starosta J. wezwał inwestora o precyzyjne zwymiarowanie poszczególnych elementów projektowanej budowli i doprowadzenie do zgodności projektu budowlanego z wydaną dnia [...] r. przez Wójta Gminy M. decyzją ustalającą środowiskowe uwarunkowania zgody na realizację przedsięwzięcia na dz. nr [...] oraz odpowiednią weryfikację wniosku i projektu budowlanego w zakresie wysokości projektowanej budowli. Organ pierwszej instancji ww. postanowieniem w lakoniczny sposób odniósł się do podstaw nałożenia na inwestora obowiązków oraz do kwestii usunięcia nieprawidłowości. W piśmie tym nie wyjaśniono na czym konkretnie polega niezgodność projektu budowlanego z decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach, a to sugeruje, że inwestor nie otrzymał pełnej informacji o zakresie koniecznych uzupełnień projektu. Stanowi to naruszenie art. 9 K.p.a. Odwołująca się Spółka podjęła polemikę z argumentacją organu pierwszej instancji i z tego względu jej zarzutów nie można uznać za nieistotne, niewymagających odniesienia się w uzasadnieniu decyzji. Inną natomiast rzeczą jest, czy wyjaśnienia oraz wywody strony mogły być uwzględnione, lecz stanowisko w tej sprawie winno wynikać z uzasadnienia. Tylko tak sporządzone uzasadnienie decyzji uczyni zadość wymaganiom art. 107 § 3 K.p.a. i obowiązującej w procedurze administracyjnej zasadzie przekonywania (art. 11 K.p.a.) wzbudzania zaufania uczestnika postępowania do władzy publicznej (art. 8 K.p.a.), udzielania stronom informacji faktycznych i prawnych. W przedmiotowej sprawie inwestor przedłożył decyzję ustalającą środowiskowe uwarunkowania zgody na realizację przedsięwzięcia polegającego na wykonaniu robót budowlanych na działce nr [...] w miejscowości S., gmina M. dotyczących budowy nowoczesnej, bezobsługowej siłowni wiatrowej o mocy 2 MW oraz robót budowlanych na działce nr [...] w miejscowości S., dotyczących demontażu istniejącej, przestarzałej i awaryjnej elektrowni wiatrowej EW 160 Novomag o mocy znamionowej 160kW wraz z przyłączeniową infrastrukturą elektroenergetyczną oraz budowie w jej miejscu nowoczesnej, bezobsługowej siłowni wiatrowej o mocy 2 MW. Decyzja ta uwzględnia dane zawarte we wniosku inwestora, w którym określono teren, na którym inwestycja ma być realizowana poprzez wskazanie działki gruntu o numerze ewidencyjnym [...] w miejscowości S. wraz z doprecyzowaniem, że budowa nowej bezobsługowej siłowni wiatrowej o mocy 2 MW ma nastąpić w miejscu istniejącej elektrowni wiatrowej o mocy 160kW EW 160 N. (która ulegnie rozbiórce). Powyższe wskazanie co do miejsca realizacji przedsięwzięcia zawarto w sentencji rozstrzygnięcia. Starosta celem wyjaśnienia wątpliwości w sprawie uzyskał opinię Wójta Gminy M., który potwierdził, że w rozstrzygnięciu zawarto konkretne miejsce realizacji przedsięwzięcia na działce nr [...]. Stanowisko to podał w pismach z dnia 23 września 2016 r. oraz z dnia 4 października 2016 r. Postępowanie dowodowe w tej mierze miało miejsce już po uzupełnieniu projektu budowlanego przez inwestora. W takiej sytuacji organ powinien ponownie wezwać inwestora do usunięcia stwierdzonych przez siebie naruszeń. Ponadto, właściwym trybem do wyjaśnienia ewentualnych wątpliwości co do treści decyzji jest tryb przewidziany w art. 113 § 2 K.p.a., który stanowi, że organ, który wydał decyzję, wyjaśnia w drodze postanowienia na żądanie organu egzekucyjnego lub strony wątpliwości co do treści decyzji. Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy – jak stwierdził Wojewoda - organ zobowiązany będzie do zastosowania się do wskazań wynikających z uzasadnienia niniejszej decyzji co do zakresu niezbędnego postępowania dowodowego. Podsumowując dokonane rozważania, Wojewoda uznał, że zaskarżona decyzja wymaga uchylenia, a sprawa, jako wymagająca przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w znacznej części, przekazana do ponownego rozpoznania przez organ pierwszej instancji. Sprzeciw od powyższej decyzji wniosła I. Sp. z o.o., zarzucając wydanie jej przy nieprawidłowym zastosowaniu art. 138 § 2 K.p.a., tj. zastosowanie go w sytuacji naruszenia przez organ pierwszej instancji przepisów prawa materialnego (konkretnie Pr.bud. i ustawy - Prawo ochrony środowiska w związku z ustawą o z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko), przy pełnym wyjaśnieniu zakresu sprawy, a tym samym konieczności wydania przez Wojewodę decyzji merytorycznej. W związku z powyższym strona wniosła o uchylenie decyzji organu drugiej instancji. Zdaniem strony skarżącej uchylenie decyzji organu pierwszej instancji i przekazanie mu sprawy do ponownego rozpatrzenia nie może następować w odniesieniu do określonych przez Wojewodę zachowań Starosty. Stronami postępowania administracyjnego w sprawie pozwolenia na budowę są: inwestor i właściciele oraz użytkownicy wieczyści nieruchomości pozostających w obszarze oddziaływania projektowanego obiektu. Skoro w toku postępowania inwestor, celem doprowadzenia obiektu do zgodności z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, zmienił dokumentację techniczną w zakresie oddziaływania obiektu i w ten sposób doszło do zmniejszenia, a nie zwiększenia tego odziaływania, to krąg stron postępowania uległ co najwyżej zmniejszeniu, a nie jego zwiększeniu. W takim stanie rzeczy brak wprowadzenia jakiejkolwiek w tym względzie korekty przez Starostę w żaden sposób nie wpłynęło na podjęte przez ten organ rozstrzygniecie. Nie doszło zatem przy takim zachowaniu Starosty do wypełnienia przesłanki z art. 138 § 2 K.p.a. Nie sposób zatem Staroście zarzucić jakiekolwiek naruszenie przepisów postępowania w tym przedmiocie, zestawionego z koniecznym do wyjaśnienia zakresem sprawy mającym istotny wpływ na jej rozstrzygniecie. Ponadto, w toku postępowania w sprawie pozwolenia na budowę organ nie porównuje z innym projektem budowlanym wykonaną do niego analizą, czy też innymi materiałami niemieszczącymi się w treści art. 35 ust. 1 Pr.bud. Przedłożoną, doprowadzoną do zgodności z ustaleniami planu miejscowego i z wymaganiami ochrony środowiska dokumentację techniczną organ ten sprawdza w zakresie zgodności z tymi ustaleniami i wymaganiami, z przepisami oraz w zakresie jej kompletności. W postępowaniu tym nie ma miejsca na porównywanie projektu budowlanego przedłożonego po usunięciu wskazanych przez organ nieprawidłowości z projektem, w którym stwierdzono naruszenia, co skutkowało nałożeniem obowiązku ich usunięcia (art. 35 ust. 3 Pr.bud.). Brak jakiegokolwiek w tym względzie porównania przez organ pierwszej instancji nie stanowi naruszenia przepisów postępowania i nie wprowadza stanu niewyjaśnienia sprawy mającego istotny wpływ na jej rozstrzygniecie. Starosta analizując doprowadzoną, według nałożonych przez niego na inwestora obowiązków, dokumentację techniczną do stanu zgodnego z prawem, nie zarzucił jej niezgodności z ustaleniami planu, ani też niezgodności z wymaganiami ochrony środowiska określonymi w treści decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Organ ten także nie stwierdził niezgodności tej dokumentacji z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, ani jej niekompletności. Nie sposób w takich okolicznościach przyjąć, że organ pierwszej instancji, wydając nie jedno, ale dwa postanowienia w trybie art. 35 ust. 3 Pr.bud., nie przeprowadził pełnego postępowania, o którym mowa w ust. 1 tego artykułu. W przypadku dokonania przez Starostę wszystkich koniecznych czynności, o których mowa w art. 35 ust. 1 i ust. 3 Pr.bud., w zupełności wystarczających do podjęcia rozstrzygnięcia w sprawie pozwolenia na budowę nie sposób twierdzić, że doszło do naruszenia przez ten organ przepisów postępowania skutkujących niewyjaśnieniem zakresu sprawy mającym istotny wpływ na jej rozstrzygniecie. Kwestia dostrzeżenia przez organ drugiej instancji oczywistej omyłki pisarskiej (literowej) w treści projektu budowlanego winna być wyjaśniona w trybie art. 136 K.p.a. Wyjaśnienie tej kwestii w ten sposób powinno mieć tym bardziej miejsce w sytuacji, w której nie jako na pierwszy rzut oka widać, że jest to oczywisty błąd literowy. Zastosowanie do takiej sytuacji art. 138 § 2 K.p.a. stanowi swoiste jego nadużycie, w szczególności gdy pozostała treść projektu budowlanego wskazuje na określoną moc turbiny w ujęciu bezwzględnym, tj. 2,0 MW, a nie min. 2,0 MW. Niewezwanie inwestora przez Starostę w trybie art. 35 ust. 3 Pr.bud. do zmiany usytuowania obiektu budowlanego powodującej jego lokalizację częściowo poza terenem nieruchomości, względem której wydano decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach, nie można kwalifikować do naruszenia przepisów postępowania w stopniu powodującym niewyjaśnienie zakresu sprawy mającym istotny wpływ na jej rozstrzygniecie. Starosta nakładając obowiązek zaprojektowania nowej elektrowni w miejscu istniejącej (starej) doprowadziłby do jej lokalizacji - w części łopat wirnika - w przestrzeni sąsiedniej nieruchomości nieobjętej decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach. W warunkach, w których decyzja ustalająca uwarunkowania środowiskowe została wydana tylko dla działki nr [...], lokalizacja określonego tą decyzją przedsięwzięcia w jakiejkolwiek jego części poza granicami tej nieruchomości nie jest dopuszczalna. Organ pierwszej instancji mając to na uwadze, słusznie – zdaniem strony skarżącej - nie wydał w tym kierunku postanowienia w trybie art. 35 ust. 3 Pr.bud. Przedmiotowa elektrownia wiatrowa na nieruchomości objętej decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach została tak zaprojektowana, aby łopaty wirnika podczas jego pracy, przy określonym w projekcie ustawieniu wirnika, nie wychodziły poza przestrzenne granice tej nieruchomości. Wzywanie inwestora do zmiany tych rozwiązań w taki sposób, że doszłoby do realizacji przedsięwzięcia na nieruchomości, względem której nie została wydana decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach, stanowiłoby naruszenie przez organ pierwszej instancji prawa. Powodem uchylenia decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia nie może być brak zachowania powodującego zaprojektowanie i budowę obiektu w miejscu, w którym budowa nie jest możliwa z uwagi na brak objęcia tego miejsca ustaleniami decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Nie sposób takiemu brakowi przypisać naruszenie przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy. Kwestia ewentualnej, a nie koniecznej budowy przyłącza do przedmiotowej elektrowni także nie może być powodem uchylenia decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia. Projektowana elektrownia ma być wybudowana na nieruchomości, na której istnieje inny tego typu obiekt wraz z przyłączem energetycznym. Stara elektrownia jak wiadomo ma być zamieniona nową, która ma być podłączona do istniejącego na tej nieruchomości przyłącza. Fakt podjęcia swojego czasu ustaleń z organem pierwszej instancji na temat ewentualnej budowy (w przyszłości) także nowego przyłącza nie ma w sprawie żadnego znaczenia - przyłącze to nie wchodzi bowiem w całość zamierzenia w rozumieniu art. 33 ust. Pr.bud. Jak wynika z treści uzasadnień decyzji obu organów to nie Starosta tylko Wojewoda naruszył art. 107 § 3 K.p.a. Starosta dokładnie wyjaśnił motywy swojego rozstrzygnięcia, Wojewoda zaś nie odniósł się do sformułowanych w odwołaniu zarzutów, co stanowi naruszenie wymienionego przepisu. W odwołaniu podano rzeczową argumentację w odniesieniu do błędnej oceny zamierzenia inwestycyjnego w zestawieniu z podanymi w decyzji środowiskowej uwarunkowaniami realizacji przedsięwzięcia. Wojewoda w żaden sposób nie odniósł się merytorycznie do tej argumentacji. Na podniesione w odwołaniu argumenty wskazujące na możliwość realizacji przedsięwzięcia w sposób odmienny niż zostało to określone w jego charakterystyce, gdy nie wpływa to na określone w decyzji środowiskowej uwarunkowania tej realizacji, Wojewoda nie odpowiedział ani jednym zdaniem. Treść uzasadnienia zaskarżonej decyzji wskazuje, że organ oceniając decyzję Starosty w ogóle nie podjął problematyki wzajemnej relacji między charakterystyką przedsięwzięcia a określonymi w decyzji środowiskowej uwarunkowaniami jego realizacji. Nie podjął również problematyki granic nieruchomości objętej decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach i możliwej realizacji przedsięwzięcia określonego tą decyzją tylko w tych granicach. Rozważania te natomiast należą do obowiązku organu drugiej stancji, albowiem w postępowaniu odwoławczym niejako na nowo dokonuje się oceny zamierzenia inwestycyjnego w trybie art. 35 ust. 1 Pr.bud. Dokonywanie czynności określonych w zaskarżonej decyzji nie ma żadnego uzasadnienia, co gorsze nie prowadzi do wydania prawidłowej decyzji. Dotyczy to również "potrzeby" wystąpienia przez Starostę z wnioskiem w trybie art. 113 § 2 K.p.a. w sytuacji braku po jego stronie legitymacji do takiego wystąpienia. Z wnioskiem tego typu może wystąpić tylko strona lub organ egzekucyjny. Starosta i Wojewoda decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach są związani i winni ją stosować przy sprawdzaniu projektu budowlanego. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje: Stosownie do przepisu art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (j.t. Dz. U. z 2016 r. poz. 1006 ze zm.) sąd sprawuje w zakresie swej właściwości kontrolę pod względem zgodności z prawem działalności administracji publicznej. Przedmiotem dokonywanej przez niego kontroli jest zbadanie, czy organy administracji w toku rozpoznania sprawy nie naruszyły prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy. Czyni to wedle stanu prawnego i na podstawie akt sprawy, istniejących w dniu wydania zaskarżonej decyzji. Rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (art. 64e P.p.s.a.). Zgodnie zaś z art. 151a § 1 P.p.s.a. sąd, uwzględniając sprzeciw od decyzji, uchyla decyzję w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego. Badając pod tym kątem zaskarżoną decyzję, Sąd uznał, że wniesiony sprzeciw zasługuje na uwzględnienie, bowiem doszło do naruszenia art. 138 § 2 K.p.a. Zgodnie z art. 138 § 2 K.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Zawarte w zaskarżonej decyzji motywy - w ocenie Sądu – nie czynią jednak zadość treści art. 138 § 2 K.p.a. Należy tutaj zauważyć, że przepis art. 138 § 2 K.p.a. jest wyjątkiem od zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, zgodnie z którą organ odwoławczy obowiązany jest ponownie rozpoznać sprawę rozstrzygniętą decyzją organu pierwszej instancji. Przepis ten konstytuuje dwie przesłanki, które łącznie warunkują wydanie decyzji kasacyjnej. Pierwszą z nich jest wydanie zaskarżonej decyzji z naruszeniem przepisów postępowania. Drugą natomiast, wystąpienie koniczności wyjaśnienia sprawy w takim zakresie, że ma to istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. W art. 138 § 2 zdanie 1 chodzi o naruszenie przepisów regulujących postępowanie wyjaśniające przed organem pierwszej instancji, w stopniu uniemożliwiającym jego sanowanie w drodze uzupełniającego postępowania wyjaśniającego przeprowadzonego w trybie art. 136 K.p.a., gdyż prowadziłoby to do naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania. Konieczność wydania decyzji kasacyjnej zachodzi zatem wtedy, kiedy zasada dwuinstancyjności postępowania wyłącza przeprowadzenie w tym zakresie uzupełniającego postępowania dowodowego, gdyż jego zakres wskazuje, że w swej istocie organ odwoławczy musiałby sam przeprowadzić postępowanie wyjaśniające w zakresie mogącym mieć bezpośredni wpływ na treść decyzji. W konsekwencji sprawa byłaby rozstrzygana de facto w jednej instancji, przez co pozbawiano by stronę prawa kwestionowania wyników postępowania wyjaśniającego w drodze odwołania. Trzeba bowiem mieć na uwadze to, że art. 136 K.p.a. przewiduje możliwość przeprowadzenia przez organ odwoławczy uzupełniającego postępowania dowodowego lub zalecenie jego przeprowadzenia organowi pierwszej instancji. To postępowanie może mieć jedynie charakter uzupełniający, co oznacza, że niedopuszczalne jest prowadzenie tego postępowania w całości lub znacznej części, gdyż naruszałoby to właśnie zasadę dwuinstancyjności. Jak wynika zatem z powyższych rozważań organ odwoławczy ma możliwość wydania decyzji kasacyjnej jedynie przy zaistnieniu łącznie dwóch przesłanek. Organ ten musi przede wszystkim w sposób niewątpliwy stwierdzić, że działanie organu pierwszej instancji było wadliwe, bo naruszające przepisy procesowe, oraz ustalić, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na rozstrzygnięcie. W niniejszej sprawie powyższe przesłanki nie zostały spełnione. Istotna jest przy tym przyczyna podjęcia przez organ pierwszej instancji decyzji o odmowie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia stronie skarżącej pozwolenia na budowę elektrowni wiatrowej. Starosta stwierdził mianowicie, że przedmiotowa inwestycja jest niezgodna z decyzją Wójta Gminy M. z dnia [...] r. o środowiskowych uwarunkowaniach. Z punktu 4. tej decyzji wynika, że przedsięwzięcie polega na wykonaniu na działce nr [...] utwardzenia istniejącej drogi dojazdowej, demontaż istniejącej elektrowni wiatrowej EW 160 N. o mocy znamionowej 160 kW, w tym gondoli, masztu, jak również fundamentów wraz z przyłączeniową infrastrukturą elektroenergetyczną, oraz budowie nowych fundamentów, posadowienie nowego masztu o wysokości ok. 80 m n.p.m. wraz z gondolą i skrzydłami w miejscu istniejącej turbiny. Natomiast z dokumentacji projektowej wynika, że projektowana nowa elektrownia wiatrowa nie będzie realizowana w miejscu istniejącej elektrowni, wprawdzie na tej samej działce, ale w innym miejscu. Powyższe stanowisko Sąd w pełni podziela. Należy tutaj zwrócić uwagę na pismo z dnia 15 grudnia 2016 r., w którym Wójt Gminy M. zaznaczył, że inwestycja nie jest planowana do budowy w miejscu istniejącej elektrowni wiatrowej EW N., choć zgodnie z decyzją środowiskową powinna zostać zrealizowana w miejscu istniejącej elektrowni wiatrowej. Słusznie jest zatem twierdzenie Starosty, że inwestor przed budową elektrowni powinien zgodnie z decyzją środowiskową najpierw rozebrać istniejącą elektrownie wiatrową i dopiero następnie budować nowy obiekt w tym samym miejscu, tym bardziej, że na rzecz inwestora została wydana przez Starostę J. decyzja z dnia [...] r. nr [...] zatwierdzająca projekt budowlany i udzielająca pozwolenia na rozbiórkę dla istniejącej elektrowni wiatrowej, w miejscu której planowane jest przedmiotowe zamierzenie budowlane. Decyzja ta do dnia dzisiejszego nie została jednak zrealizowana. Powyższe prowadzi do wniosku, że inwestor powinien projektować nową elektrownię wiatrową w tym samym miejscu zgodnie z decyzją środowiskową, która stanowi, że nowa elektrownia wiatrowa ma być zrealizowana w miejscu istniejącej. Zgodnie z art. 35 ust. 1 Pr.bud. przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego organ administracji architektoniczno-budowlany sprawdza: 1) zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu, a także wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko; 2) zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi; 3) kompletność projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń oraz informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, oraz zaświadczenia o wpisie na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego, z określonym w nim terminem ważności; 4) wykonanie - w przypadku obowiązku sprawdzenia projektu, także sprawdzenie projektu - przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia budowlane i legitymującą się aktualnym na dzień opracowania projektu - lub jego sprawdzenia - zaświadczeniem. W razie stwierdzenia naruszeń, w zakresie określonym w ust. 1, organ administracji architektoniczno-budowlanej nakłada postanowieniem obowiązek usunięcia wskazanych nieprawidłowości, określając termin ich usunięcia, a po jego bezskutecznym upływie wydaje decyzję o odmowie zatwierdzenia projektu i udzielenia pozwolenia na budowę (art. 35 ust. 3 Pr. bud.). Na podstawie powołanego wyżej art. 35 ust. 3 Pr.bud. zostało w rozpoznawanej sprawie wydane postanowieniem z dnia [...] r., którym organ pierwszej instancji wezwał inwestora o precyzyjne zwymiarowanie poszczególnych elementów projektowanej budowli i doprowadzenie do zgodności projektu budowlanego z decyzją ustalającą środowiskowe uwarunkowania zgody na realizację przedsięwzięcia na działce nr [...] oraz odpowiednią weryfikację wniosku i projektu budowlanego w zakresie wysokości projektowanej budowli. Powyższe nieprawidłowości w projekcie budowlanym nie zostały w całości usunięte, bowiem projektowana elektrownia wiatrowa nie jest realizowana w miejscu istniejącej turbiny, którą przeznaczono do demontażu. Skoro zatem przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę organ administracji architektoniczno-budowlany stwierdzi, że projekt budowlany jest niezgodny z ustaleniami decyzji środowiskowej, nie ma możliwości wydania pozytywnej decyzji o pozwoleniu na budowę i zatwierdzeniu projektu budowlanego. Stąd też decyzje organu pierwszej instancji należy uznać za słuszną i zgodną z prawem. Na powyższą ocenę nie ma wpływu, że Starosta – jak wskazał organ drugiej instancji - postanowieniem z dnia [...] r. w lakoniczny sposób odniósł się do podstaw nałożenia na inwestora obowiązków oraz do kwestii usunięcia nieprawidłowości oraz że postępowanie dowodowe w zakresie uzyskania opinii Wójta Gminy miało miejsce już po uzupełnieniu projektu budowlanego przez inwestora. Z treści odwołania i skargi jednoznacznie wynika, że Spółka kwestionuje konieczność zmiany lokalizacji planowanej elektrowni i że (jak wskazano w skardze) nie uzupełniłaby braków w powyższym zakresie. Ponadto należy zauważyć, że decyzja ustalająca środowiskowe uwarunkowania uwzględnia dane zawarte we wniosku inwestora, w którym określono teren, na którym inwestycja ma być realizowana, poprzez wskazanie działki gruntu o numerze ewidencyjnym [...] w miejscowości S. wraz z doprecyzowaniem, że budowa nowej bezobsługowej siłowni wiatrowej o mocy 2 MW ma nastąpić w miejscu istniejącej elektrowni wiatrowej o mocy 160kW EW 160 N. (która ulegnie rozbiórce). Powyższe wskazanie co do miejsca realizacji przedsięwzięcia zawarto w sentencji rozstrzygnięcia. Starosta celem wyjaśnienia wątpliwości w sprawie uzyskał opinię Wójta Gminy M., który potwierdził, że w rozstrzygnięciu zawarto konkretne miejsce realizacji przedsięwzięcia na działce nr [...]. Stanowisko to podał w pismach z dnia 23 września 2016 r. oraz z dnia 4 października 2016 r. Powyższe prowadzi do stwierdzenia, że nie doszło w niniejszej sprawie – wbrew temu co wskazano w zaskarżonej decyzji - do naruszenia art. 9, art. 107 § 3, art. 11 i art. 8 K.p.a.). Skoro powyższe naruszenia nie wystąpiły, należy stwierdzić, że brak jest jednej z przesłanek zastosowania art. 138 § 2 K.p.a., tj. wydania decyzji z naruszeniem przepisów postępowania. Uwzględniając powyższe, Sąd uznał ocenę co do zgodności z decyzją środowiskową dokonaną przez organ pierwszej instancji za prawidłową. Wojewoda winien zatem rozstrzygnąć sprawę merytorycznie i odmówić udzielenia pozwolenia na budowę z uwagi na niespełnienie przez projekt budowlany wymogu z art. 35 ust. 1 pkt 1 Pr.bud., tj. zgodności z wymaganiami określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Powyższe prowadzi ponadto do wniosku, że nie ma potrzeby - jak stwierdził Wojewoda – uzupełniania postępowania dowodowego w zakresie: zmiany zasięgu uciążliwości hałasowych, zmiany zasięgu izofony i ustalenia w związku z tym kręgu stron postępowania, wadliwości co do mocy zastosowanego generatora i deklarowanej przez inwestora mocy, etapowania inwestycji. Tym samym nie ma również potrzeby odnoszenia się do zarzutów skargi w powyższym zakresie. Uwzględniając powyższe - w ocenie Sądu – zaskarżona decyzja musiała zostać wyeliminowana z obrotu prawnego na podstawie art. 151a § 1 P.p.s.a. Stąd orzeczono jak w punkcie pierwszym sentencji. W punkcie drugim orzeczono na podstawie art. 200 P.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804 ze zm.), § 2 ust. 1 pkt 6a rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 16 grudnia 2003 r. w sprawie wysokości oraz szczegółowych zasad pobierania wpisu w postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 221, poz. 2193 ze zm.) oraz pkt IV złącznika do ustawy z dnia 16 listopada 2006 r. o opłacie skarbowej (Dz. U. z 2015 r. poz. 783 ze zm.). W punkcie trzecim orzeczono na podstawie § 2 pkt 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 27 listopada 2017 r. zmieniające rozporządzenie w sprawie wysokości oraz szczegółowych zasad pobierania wpisu w postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 2263), zgodnie z którym różnicę między wysokością wpisu pobranego przed dniem wejścia w życie niniejszego rozporządzenia w sprawie sprzeciwu od decyzji a wysokością wpisu należnego, określoną w § 2 ust. 1 pkt 6a rozporządzenia zmienianego w § 1, w brzmieniu nadanym niniejszym rozporządzeniem - zwraca się stronie z urzędu.