II SA/Wr 821/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Halina Kremis (sprawozdawca) Sędziowie: Sędzia WSA Władysław Kulon Sędzia NSA Andrzej Wawrzyniak Protokolant: Asystent sędziego Łukasz Cieślak po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 23 stycznia 2014 r. i w dniu 2 kwietnia 2014 r. sprawy ze skargi W. P. działającego pod firmą [...] na decyzję D. Wojewódzkiego Lekarza Weterynarii we W. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do wniesienia opłaty tytułem kosztów urzędowych badań laboratoryjnych oddala skargę. Powiatowy Lekarz Weterynarii w K. decyzją z dnia [...] r., nr 97/2013, znak sprawy [...], zobowiązał stronę prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą: [...], do wniesienia opłaty w wysokości 630 zł tytułem kosztów urzędowych badań laboratoryjnych przeprowadzonych w Zakładzie Higieny Weterynaryjnej we W., które wykazały naruszenie obowiązujących przepisów. Podstawę do wydania decyzji stanowiły przepisy art. 60 pkt 7 oraz art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1240, z późn. zm.), w związku z art. 30 ust. 1 pkt 8, lit. b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. o Inspekcji Weterynaryjnej (Dz. U. z 2010 r. Nr 112, poz. 744) oraz § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 15 grudnia 2006 r. w sprawie sposobu ustalenia i wysokości opłat za czynności wykonywane przez Inspekcję Weterynaryjną, sposobu i miejsc pobierania tych opłat oraz sposobu przekazywania informacji w tym zakresie Komisji Europejskiej (Dz. U. z 2013, poz. 388) Postępowanie administracyjne w sprawie zakończonej zaskarżoną decyzją zostało poprzedzone pobraniem do urzędowych badań próbek z tzw. środowiska produkcyjnego Zakładu [...], w czasie sprawowania nadzoru. Próbki do badań zostały pobrane w dniu 23 maja 2013 r. (protokół pobrania prób nr [...]), natomiast wyniki badań urzędowych zawarte są w sprawozdaniu z badania mikrobiologicznego z dnia 31 maja 2013 r. nr [...] oraz [...]. W uzasadnieniu decyzji organ I instancji stwierdził, że w 7 próbach na ogólną liczbę 10 stwierdzono obecność chorobotwórczej bakterii Listeria monocytogenes, co stanowi naruszenie przepisów prawa żywnościowego, w tym kryteriów mikrobiologicznych opisanych w rozporządzeniu Komisji (WE) nr 2073/2005 z dnia 15 listopada 2005 r. w sprawie kryteriów mikrobiologicznych dotyczących środków spożywczych (Dz. Urz. UE L 338/1, z późn. zm.), rozporządzenia Komisji (WE) nr 1441/2007 z dnia 5 grudnia 2007 r. zmieniającego rozporządzenie Komisji (WE) nr 2073/2005 w sprawie kryteriów mikrobiologicznych dotyczących środków spożywczych (Dz. Urz. UE L 322/13). Ponadto, organ I instancji wskazał w uzasadnieniu, że stosownie do art. 30 ust. 1 lit b ustawy o Inspekcji Weterynaryjnej, Inspekcja pobiera opłaty za badania laboratoryjne próbek pobranych w czasie sprawowania nadzoru, jeżeli wyniki tych badań wykażą naruszenie przepisów lub są niezbędne do wydania świadectwa zdrowia albo wynikają ze szczególnych wymagań państwa, dla którego jest przeznaczony produkt. Opłatę taką, jako należność o charakterze publiczno- prawnym, należy określić w trybie art. 61 ustawy o finansach publicznych. Ponadto, organ I instancji wskazał, że w przypadku przeprowadzania badań laboratoryjnych niewymienionych w załączniku nr 2 do rozporządzenia Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 15 grudnia 2006 r., opłaty pobiera się w wysokości opłat za badania zbliżone pod względem zużycia odczynników i pracochłonności (§ 1 ust. 2 ww. rozporządzenia). Przeprowadzone badanie nie jest wprost wymienione w rozporządzeniu, jednakże ze względu na podobieństwo do innego badania, wskazanego w poz. 13 pkt 9 lit. a) załącznika nr 2 do rozporządzenia, tj. badania mikrobiologicznego produktów pochodzenia zwierzęcego oraz pasz i ich komponentów w kierunku Listeria monocytogenes, za które opłata wynosi 90 zł za jedno badanie, organ I instancji w sprawie zastosował właśnie taką stawkę. Tym samym opłatę za siedem badań wykazujących naruszenie prawa naliczono w kwocie 630 zł. Pismem z dnia 16 lipca 2013 r., z zachowaniem ustawowego terminu strona, reprezentowana przez adwokata A. Ś., złożyła odwołanie od decyzji organu I instancji, w którym wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania oraz o wyłączenie od rozpoznania odwołania D. Wojewódzkiego Lekarza Weterynarii lek. wet. Z. B.. W uzasadnieniu zarzucono zaskarżonej decyzji rażące naruszenie prawa, przepisów art. 30 ust. 1 pkt 8, lit. b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. o Inspekcji Weterynaryjnej w związku z art. 3 ust. 1 rozporządzenia Komisji (WE) nr 2073/2005 z dnia 15 listopada 2005 r. w sprawie kryteriów mikrobiologicznych dotyczących środków spożywczych, rozporządzenia Komisji (WE) nr 1441/2007 z dnia 5 grudnia 2007 r. zmieniającego rozporządzenie Komisji (WE) nr 2073/2005 w sprawie kryteriów mikrobiologicznych dotyczących środków spożywczych, gdyż zdaniem strony brak jest podstaw prawnych do naliczania opłat dla przedsiębiorcy. Ponadto strona wskazała, że decyzja została wydana w sposób rażąco naruszający prawo, a częściowo bez podstawy prawnej. Odwołująca się zarzuciła, że wyniki badania mikrobiologicznego powierzchni produkcyjnych i sprzętu zlecono według kryteriów przewidzianych dla produktu gotowego oraz nie określono w ujęciu ilościowym populacji drobnoustroju Listeria monocytogenes. Zdaniem strony Powiatowy Lekarz Weterynarii w K. przekroczył swoje kompetencje określone enumeratywnie wart. 11 ustawy z dnia 16 grudnia 2005 r. o produktach pochodzenia zwierzęcego. Strona stwierdziła ponadto, że żaden z przepisów prawa żywnościowego nie stanowi, że występowanie Listeria monocytogenes w środowisku zakładu przetwórstwa rybnego o profilu przedsiębiorstwa jest niedopuszczalne. W uzasadnieniu odwołania wskazano również, że przepisy rozporządzenia Komisji nr 2073/2005 z dnia 15 listopada 2005 r. w sprawie kryteriów mikrobiologicznych dotyczących środków spożywczych odnoszą się wyłącznie do produktów gotowych a nie do środowiska produkcyjnego zakładu. W tym kontekście powołano się na wynik urzędowego badania produktu pobranego do badań w dniu 22 maja 2013 r., który nie potwierdził obecności w nim bakterii Listeria monocytogenes. Zdaniem strony korzystny wynik badania produktu gotowego pobranego do badań w przeddzień badania środowiska produkcyjnego zakładu świadczy o skutecznych procedurach zakładowych gwarantujących bezpieczeństwo produkcji. Odwołanie zakwestionowało także sposób przeprowadzenia badań laboratoryjnych uznając, że wykonywanie prób w optymalnych warunkach dla rozwoju bakterii, po odpowiednio długim czasie, może z dużym prawdopodobieństwem doprowadzić do wystąpienia choćby tylko w jednej z prób obecności bakterii. Ponadto strona wniosła o wyłączenie od rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie D. Wojewódzkiego lekarza Weterynarii lek. wet. Z.B. z przyczyn podanych we wniosku z dnia 15 lipca 2013 r. Decyzją z dnia [...] r. ([...]) D. Wojewódzki Lekarz Weterynarii we W., na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 kpa, w związku z art. 15 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. o Inspekcji Weterynaryjnej (Dz. U. z 2010 r. Nr 112, poz. 744, z późn. zm.), po rozpatrzeniu odwołania od opisanej decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii w K. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Na uzasadnienie organ odwoławczy wskazał, że w świetle zgromadzonego materiału dowodowego za udowodniony należy uznać fakt, że w próbkach pobranych ze środowiska produkcyjnego w Zakładzie [...], stwierdzono chorobotwórczą bakterię Listeria monocytogenes, stanowiącą realne zagrożenie dla zdrowia konsumenta. W dniu 23 maja 2013 r. Powiatowy Lekarz Weterynarii w K. dokonał kontroli urzędowej, w wyniku której pobrał próbki do urzędowych badań laboratoryjnych z powierzchni produkcyjnych zakładu strony, których wyniki stanowiły podstawę wydania zaskarżonej decyzji. Tym samym Powiatowy Lekarz Weterynarii w K. zrealizował kompetencje kontrolne, m.in. określone wart. 1 rozporządzenia Komisji (WE) 2073/2005 z dnia 15 listopada 2005 r. w sprawie kryteriów mikrobiologicznych dotyczących środków spożywczych w brzmieniu: ( ... ) "Właściwy organ kontroluje zgodność z zasadami i kryteriami ustanowionymi w niniejszym rozporządzeniu zgodnie z rozporządzeniem (WE) nr 882/2004, co nie ogranicza prawa tego organu do dalszego pobierania próbek i przeprowadzania badań w celu wykrywania i obliczania innych mikroorganizmów, ich toksyn lub metabolitów, bądź w celu weryfikacji procesów, bądź ze względu na podejrzenie, że dana żywność nie jest bezpieczna, bądź też w kontekście analizy ryzyka". Dodatkowo, zgodnie z regulacją zawartą wart. 5 ust. 2 ww. rozporządzenia: "Próbki pobierane są z obszarów produkcyjnych oraz ze sprzętu wykorzystywanego do produkcji żywności wówczas kiedy jest to konieczne dla zapewnienia spełnienia kryteriów" ( ... ). W tym kontekście Powiatowy Lekarz Weterynarii w K. prawidłowo zastosował zasadę ostrożności określoną wart. 7 ust 1 i 2 rozporządzenia (WE) 178/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady, zgodnie z którą w przypadku stwierdzonego niebezpieczeństwa zaistnienia skutków szkodliwych dla zdrowia w oczekiwaniu na dalsze informacje umożliwiające bardziej wszechstronną ocenę ryzyka mogą zostać przyjęte tymczasowe środki zarządzania ryzykiem konieczne do zapewnienia wysokiego poziomu ochrony zdrowia. O zasadności zastosowanych środków i prawidłowej analizie ryzyka, świadczy w szczególności wynik urzędowego badania partii oznaczonej kodem [...] w ilości 19280 kg, pobranej w dniu 3 czerwca 2013 r., które - jako działanie następcze - potwierdziło obecność Listeria monocytogenes w gotowym produkcie makreli wędzonej. Stwierdzenie obecności chorobotwórczej bakterii Listeria monocytogenes w środowisku produkcyjnym zakładu wskazuje na realne zagrożenie dla bezpieczeństwa gotowego produktu i musi być rozpatrywane w kontekście analizy ryzyka, której efektem powinno być zastosowanie właściwych działań eliminujących zagrożenie. Dodatkowo, w ocenie organu II instancji fakt stwierdzenia obecności chorobotwórczej bakterii Listeria monocytogenes w środowisku produkcyjnym zakładu, a następnie wykrycie tej bakterii w gotowym produkcie, nie potwierdza twierdzeń strony o prawidłowo funkcjonującym zakładowym systemie analizy zagrożeń i krytycznych punktów kontroli (HACCP), które w tych okolicznościach uznać należy za gołosłowne. Zważywszy na powyższe okoliczności, organ II instancji nie podziela zastrzeżeń strony o niezgodnym z prawem działaniu Powiatowego Lekarza Weterynarii w K.. Ponadto, w ocenie organu II instancji, w sposób zgodny z prawem przyjęta została stawka za jedno badanie, stanowiąca podstawę do ustalenie wysokości opłaty określonej zaskarżoną decyzją. Mianowicie, przedmiotowe badanie, pomimo iż wprost niewymienione w załączniku nr 2 do rozporządzenia Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 15 grudnia 2006 r. w sprawie sposobu ustalenia i wysokości opłat za czynności wykonywane przez Inspekcję Weterynaryjną, sposobu i miejsc pobierania tych opłat oraz sposobu przekazywania informacji w tym zakresie Komisji Europejskiej, w oparciu o § 1 ust. 2 tego rozporządzenia - ze względu na podobieństwo do innego badania - podlega opłacie w wysokości określonej w poz. 13 pkt 9 lit. a) załącznika nr 2 do rozporządzenia, gdyż badanie w kierunku obecności Listeria monocytogenes jest podobne pod względem zużycia odczynników i pracochłonności, niezależnie od tego od tego, czy próbka poddana badaniu została pobrana z produktu, czy ze środowiska produkcyjnego. D. Wojewódzki Lekarz Weterynarii nie podziela również zastrzeżeń strony odnośnie badań laboratoryjnych. Zgodnie ze zgromadzoną dokumentacją próbki z tzw. obszarów produkcyjnych zakładu oraz ze sprzętu wykorzystywanego do produkcji pobrano i dostarczono do laboratorium Zakładu Higieny Weterynaryjnej we W. zgodnie z obowiązującymi normami, a badania tych próbek wykonano wg PN-EN ISO 11290-1 :1999+A1 :2005, co potwierdzają karty przebiegu badań, które są dostępne w dokumentacji systemu zarządzania laboratorium. D. Wojewódzki Lekarz Weterynarii zaznacza ponadto, że przy rozstrzyganiu sprawy nie mają zastosowania przepisy art. 11 ustawy z dnia 16 grudnia 2005 r. o produktach pochodzenia zwierzęcego, gdyż norma prawna zawarta w tym artykule dotyczy produkcji produktów pochodzenia zwierzęcego, w zakresie nieuregulowanym w przepisach rozporządzenia nr 852/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie higieny środków spożywczych (Dz. Urz. UE L 139 z 30.04.2004, str. 1; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz.13, t. 34, str. 319, z późn. zm.), rozporządzenia nr 853/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. ustanawiającego szczególne przepisy dotyczące higieny w odniesieniu do żywności pochodzenia zwierzęcego (Dz. U. UE L 139 z 30 kwietnia 2004 r., str. 55; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne rozdz. 3, t. 45 str. 14 z późno zm.). Zakład strony jest zakładem zatwierdzonym, do którego mają zastosowanie przepisy rozporządzenia 852/2004, rozporządzenia 853/2004 oraz przepisy wydane w oparciu o regulacje zawarte w tych rozporządzeniach. Tym samym zarzut strony, iż Powiatowy Lekarz Weterynarii w K. przekroczył swoje kompetencje określone enumeratywnie w art. 11 ustawy z dnia 16 grudnia 2005 r. o produktach pochodzenia zwierzęcego, nie znajduje żadnego uzasadnienia. Odnosząc się do wniosku strony o wyłączenie od rozstrzygnięcia w sprawie D. Wojewódzkiego lekarza Weterynarii lek. wet. Z. B. z przyczyn podanych we wniosku z dnia 15 lipca 2013 r. organ odwoławczy zaznacza, że już pismem z dnia [...] r. nr [...], poinformował stronę o braku przesłanek do wyłączenia organu wskazanych w art. 25 kpa. W tym zakresie sytuacja nie uległa zmianie, tj. nadal nie występują przesłanki określone w tym artykule, które uzasadniałyby wyłączenie organu od rozpoznania tej sprawy. W skardze, działający przez pełnomocnika W.P. zaskarżonej decyzji zarzucił rażące naruszenie prawa materialnego. a to przepisów art. 30 ust 1 pkt 8 lit b ustawy o inspekcji weterynaryjnej w zw. z art. 3 ust 1 rozporządzenia WE nr 2073/2005 z późniejszymi zmianami i w zw. z Załącznikiem 1 Rozdział l Rozporządzenia Komisji (WE) 2073/2005 z dnia 15. 11 .2005 r. w sprawie kryteriów mikrobiologicznych dotyczących środków spożywczych ze zmianami wprowadzonymi rozporządzeniem Komisji WE 1441/2007 z dnia 05 grudnia 2007 zmieniającego Rozporządzenie WE nr 2073/2005 w sprawie kryteriów mikrobiologicznych dotyczących środków spożywczych poprzez obciążenie strony kosztami badań w sytuacji, gdy brak jest podstaw prawnych do stwierdzenia, że wystąpienie Listeria monocytogenes w środowisku zakładu przetwórstwa narusza przepisy prawa weterynaryjnego, zatem brak podstaw prawnych do obciążenia strony kosztami badań. Wskazując na powyższe strona wnosi o l. stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji, względnie jej uchylenie, 2. zasądzenie od organu na rzecz skarżącego kosztów postępowania wraz z kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Na uzasadnienie autor skargi wskazuje, że nawiązując do szeregu skarg wniesionych do tutejszego Sądu na decyzje organu II instancji w sprawach strony na kanwie podnoszonych naruszeń prawa w zakresie wykładni i stosowania przepisów rozporządzenia 882/2004 (WE) 882/2004 z dnia 29.04.2004 w sprawie kontroli urzędowych przeprowadzanych w celu sprawdzenia zgodności z prawem paszowym oraz regułami dotyczącymi zdrowia zwierząt i dobrostanu zwierząt oraz rozporządzenia Komisji (WE) nr 2073/2005 z dnia 15.11. 2005 r. w sprawie kryteriów mikrobiologicznych dotyczących środków spożywczych, ze zmianami wprowadzonymi rozporządzeniem Komisji WE 1441/2007 z dnia 05 grudnia 2007 zmieniającego Rozporządzenie WE nr 2073/2005 w sprawie kryteriów mikrobiologicznych dotyczących środków spożywczych strona zaskarża decyzję organu II instancji, odnoszącą się do kosztów badań mikrobiologicznych i obciążenia nimi strony. Z rozstrzygnięciem organu II Instancji nie zgadza się strona, rażąco narusza ono bowiem, w ocenie strony, przepisy prawa materialnego. Zaskarżona decyzja organu II instancji o utrzymaniu w mocy decyzji organu I instancji z dnia [...] r. pozostaje w ścisłym związku z wcześniejszą jeszcze decyzją organu lI instancji z dnia [...] r. nr [...] znak [...] wydaną w oparciu o wyniki badań, których kosztami w zaskarżonej decyzji obciążono stronę. Mając na względzie, że obciążenie strony kosztami badań uzależnione jest, w myśl przepisów prawa weterynaryjnego, od stwierdzenia naruszenia przepisów prawa - art. 30 ust 1 pkt 8 lit. b ustawy o Inspekcji weterynaryjnej, przytoczenie tej decyzji wydaje się być niezbędne w celu pełnego nakreślenia stanu faktycznego w jakim zapadła zaskarżona w niniejszej skardze decyzja. W dniu 31.05.2013 r. organ I Instancji wszczął ad hoc postępowanie administracyjne nr [...] i doręczył stronie decyzję z dnia [...] r. nr [...]. W decyzji organ nakazał: 1. "wstrzymanie produkcji w zakładzie strony od dnia 31.05.2013 r. na właściwy okres czasu tj. do czasu przedstawienia powiatowemu Lekarzowi Weterynarii w K. wiarygodnych dokumentów obrazujących podjęcie niezbędnych działań korekcyjnych, (wynikających z systemu HACCP), prowadzących do uzyskania zadowalających wyników urzędowych badań próbek pobranych z obszarów produkcji i sprzętu w celu sprawdzenia obecności Listeria monocytogenes; 2. zabezpieczenia wyrobu gotowego znajdującego się w pomieszczeniach magazynowych na terenie zakładu, wyprodukowanego w okresie 23.05.2013 r. do 31.05.2013 r., do czasu uzyskania zadowalających wyników urzędowych badań próbek wyrobu gotowego, zgodnych z kryteriami ustalonymi w Załączniku I Rozdział I Rozporządzenia Komisji (WE) nr 2073/2005 z dnia 15.11 .2005 r. w sprawie kryteriów mikrobiologicznych dotyczących środków spożywczych (Dz. Urz. UE L 388/1, Rozporządzenia Komisji WE 1441/2007 z dnia 05 grudnia 2007 r. zmieniającego Rozporządzenie WE nr 2073/2005 w sprawie kryteriów mikrobiologicznych dotyczących środków spożywczych (Dz. Urz. UE L 3222/13). Decyzji nadano rygor natychmiastowej wykonalności, wobec czego strona zmuszona była wykonać nakazane czynności. Z uzasadnienia tej decyzji wynikało, że orzeczenie zapadło w następującym stanie faktycznym: w dniu 23.05.2013 r. organ pobrał do badań mikrobiologicznych czystościowych wymazy - zlecono badania według tych samych kryteriów oceny mikrobiologicznej na obecność Lisierta monocylogenes jak wymaganych przepisami Załącznika 1 Rozdział 1 Rozporządzenia Komisji (WE) nr 2073/2005 z dnia 15.11.2005 r. w sprawie kryteriów mikrobiologicznych dotyczących środków spożywczych, Rozporządzenia Komisji WE 1441/2007 z dnia 05 grudnia 2007 zmieniającego Rozporządzenie WE nr 2073/2005 w sprawie kryteriów mikrobiologicznych dotyczących środków spożywczych - dla produktu gotowego pozostającego pod kontrolą producenta. Wymazy pobrano przy tym w trzech przypadkach z instalacji kanalizacyjnej - odpływ na hali vacum, odpływ w korytarzu, odstojnik kanalizacyjny. W dniu 31.05.2013 r. organ l Instancji otrzymał wyniki badań mikrobiologicznych wyżej opisanych wymazów nr [...] z dnia 31.05.2013 r., których kosztów wykonania dotyczy niniejsza sprawa. W wynikach stwierdzono w 7 próbach na 10 obecność Listeria monocytogenes. Laboratorium nie oznaczyło wyników badań w ujęciu ilościowym - jtk/wymaz, jtk/ml, jak wymaga tego norma ISO 18593 do której odsyłają przepisy art. 5 ust 2 rozporządzenia Komisji (WE) nr 2073/2005 z dnia 15.11.2005 r. w sprawie kryteriów mikrobiologicznych dotyczących środków spożywczych odnośnie sposobu badań środowiskowych. Z wyników badań urzędowych prób produktu gotowego pobranych dzień wcześniej - 22.05.2013 r. - wynika, że obecności bakterii w produkcie gotowym nie stwierdzono. Zapadła w tak ustalonym przez organ stanie faktycznym sprawy decyzja z dnia [...] r. w sposób rażący narusza prawo, a po części pobawiona jest podstawy prawnej. Żaden bowiem przepis prawa nie określa, że wystąpienie Listeria monocylogenes w zakładzie przetwórstwa rybnego jest niedopuszczalne, a wręcz przeciwnie, prawidłowe wyniki badań produktu gotowego stanowią dowód skuteczności systemu analizy zagrożeń i oceny ryzyka w odniesieniu do procesu produkcyjnego. Stosowanie środków określonych 54 ust 1 rozporządzenia (WE) 882/2004 z dnia 29.04.2004 w sprawie kontroli urzędowych przeprowadzanych w celu sprawdzenia zgodności z prawem paszowym oraz regułami dotyczącymi zdrowia zwierząt i dobrostanu zwierząt jednoznacznie możliwe jest tymczasem wyłącznie w razie "wykrycia niezgodności". Przez "niezgodność" w myśl definicji legalnej zawartej w art. 2 pkt 10 rozporządzenia rozumieć należy niezgodność z prawem paszowym i żywnościowym oraz regułami dotyczącymi ochrony zwierząt i ich dobrostanu, przy czym za prawo żywnościowe uznaje się w myśl definicji zawartej w kolejnym odesłaniu kierowanym do rozporządzenia 178/2002 - "prawo żywnościowe" oznacza przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne regulujące sprawy żywności w ogólności, a ich bezpieczeństwo w szczególności, zarówno na poziomie Wspólnoty, jak i na poziomie krajowym; definicja ta obejmuje wszystkie etapy produkcji, przetwarzania i dystrybucji żywności oraz paszy produkowanej dla zwierząt hodowlanych lub używanej do żywienia zwierząt hodowlanych. Postępowanie administracyjne w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji organu I Instancji z dnia [...] r. nr [...] jest obecnie w toku. W konsekwencji wydanej decyzji w zakładzie zabezpieczono dwie partie wyrobu gotowego, w tym przedmiotową partię makreli wędzonej w ilości 19.280 kg oznaczoną jako partia nr [...]. W dniu 03.06.2013 r. z zatrzymanej partii organ l Instancji dokonał pobrania prób do badań urzędowych. Bezzasadnie organ II instancji przyjmuje w zaskarżonej niniejszą skargą decyzji, że słuszność stanowiska organu l Instancji i w konsekwencji zasadność obciążenia strony kosztami badań potwierdza działanie następcze w postaci wykrycia w partii w ilości 19.280 kg oznaczonej jako partia 2014-13.28/29 z prób pobranych w dniu 03.06.2013 r. obecności bakterii. Produkt len został poddany badaniom według niewłaściwego kryterium, organ przeprowadził badanie limitu Listeria monocytogenes według kryterium obecności w 25 g, a nie jak powinien był według limitu ilościowego - 100 jtk/g. Przeprowadzono badania na obecność bakterii bo produkt znajdował się w zakładzie, nie biorąc pod uwagę, że znajdował się w zakładzie z tego powodu, te został zatrzymany przez organy inspekcji weterynaryjnej, gdyby nie zatrzymanie, trafiłby do obrotu, a w obrocie bezspornie stosuje się kryterium 100 jtk/g. Odróżnić przy tym trzeba znajdowania się produktu pod bezpośrednią kontrolą producenta od pozostawania produktu w posiadaniu producenta, co notabene w sprawie też nie miało miejsca, gdyż produkt pomiędzy datą jego pobrania u producenta, a datą rozpoczęcia badań pozostawał w posiadaniu organów inspekcji weterynaryjnej z powodu zatrzymania produktu w magazynach producenta - producent nie mógł nim dysponować. Z przepisów 1.2 załącznika do wskazanego rozporządzenia wynika jednoznacznie, że stosowanie kryterium podzielono na dwa etapy limit 100 jtk/g odnosi się do "Produkty wprowadzane do obrotu w ciągu okresu przydatności do spożycia", zaś limit nieobecne w 25 g odnosi się do żywności "Przed wyjściem żywności spod bezpośredniej kontroli przedsiębiorstwa sektora spożywczego, które jest jego producentem" - w przypisie podano, że limit ten nie ma zastosowania jeżeli przedsiębiorstwo wykaże w sposób zadowalający organ, że mimo niespełnienia tego kryterium (wystąpienie obecności Listeria monocytogenes przed wyjściem spod kontroli producenta) produkt nie przekroczy limitu 100 jtklg w ciągu całego okresu przydatności do spożycia. Zdaniem strony "wyjście żywności spod bezpośredniej kontroli przedsiębiorstwa" nie jest równoznaczne jedynie z fizycznym przemieszczeniem się poza obręb zakładu producenta. Znajdowanie pod bezpośrednią kontrolą producenta nie może być utożsamiane z posiadaniem produktu gotowego, gdyż posiadanie produktu gotowego zależy nie tyle od etapu produkcji, co od popytu na produkt lub innych czynników - np. jak dowodzi postępowanie w sprawie strony - zatrzymania produktu przez organ. Słowem stosownie limit Listeria monocytogenes - nieobecne w 25 g, z tego względu, te produkt gotowy, w całości lub części znajduje się w magazynach przedsiębiorstwa jest bezzasadne jako że np. produkt gotowy może w magazynach przedsiębiorstwa pozostawać nawet przez cały okres przydatności do spożycia i spełnienie tego wymogu pod koniec okresu przydatności do spożycia, uznać należało by za absurdalne, skoro ten sam produkt w obrocie podlega limitowi ilości Listeria monocytogenes -100 jtk/g. Tym bardziej niedopuszczalne jest stosowanie jako kryterium oceny mikrobiologicznej limitu dla produktu w procesie produkcji, z tego powodu, że produkt z powodu wcześniejszego zatrzymania decyzją organu I instancji, w pojęciu organu nie wyszedł spod tak rozumianej bezpośredniej kontroli producenta - co w konsekwencji doprowadziło do utylizacji produktu wobec odmowy zwolnienia produktu decyzją organu I Instancji z dnia [...] r. Z przepisu art. 30 ust 1 pkt 8 lit b ustawy o inspekcji weterynaryjnej jednoznacznie wynika, że stronę obciążałby obowiązek pokrycia kosztów badań w sytuacji, gdyby stwierdzono naruszenie przepisów. Takowego naruszenie stwierdzić nie można. Niekwestionowane jest prawo organu do prowadzenia badań w zakresie nawet szerszym niż wynikający z zasad sprawowanego nadzoru, o czym mowa w art. 1 rozporządzenia WE 2073/2005, jednak realizacja tej kompetencji nie jest podstawą do obciążenia strony kosztami prowadzenie takich badań. Zasada ostrożności z art. 7 ust 1 i ust 2 rozporządzenia 178/2012, na którą powołuje się organ, jako na normę mającą uzasadniać wydanie decyzji przez Powiatowego Lekarza Weterynarii jest normą ogólną, wchodzącą w skład kanonu zasad prawa żywnościowego, a więc normą stosowną przy jego wykładni, a nie normą będącą podstawą do indywidualnych rozstrzygnięć w konkretnych sprawach administracyjnych. Poza tym wymienione przepisy odnoszą się do niepewności naukowej odnośnie określonych zjawisk i czynników, a nie zasad działalności i nadzorowania zatwierdzonych podmiotów. Zasada ta, przy uwzględnieniu art. 5 ust 1 i ust 2 rozporządzenia WE 2073/2005 wbrew stanowisku organu II Instancji nie uzasadnia obciążenia strony kosztami badań, gdyż z przepisów tych wynika, że wymazy czystościowe pobiera się w celu analizy tendencji - co podkreśla preambuła do rozporządzenia punkt 22 - z której wynika, że ustanawia się przepisy dotyczące badania Listeria monocytgenes w środowisku produkcyjnym z tego powodu, że mogą one być użyteczne z punktu widzenia zapobiegania wystąpienia obecności Listeria monocytogenes w środku spożywczym, a nie w celu wyeliminowania Listeria monocytogenes ze środowiska produkcyjnego zakładów przetwórstwa - odsyłając w art. 5 odnośnie badań czystościowych do normy ISO 18953, statuującej zasadę oznaczania ilości bakterii - jtk/wymaz, jtk/ml. Strona zarzuca też organowi II Instancji. że izolaty i próby zniszczono, uniemożliwiając stronie wbrew treści art. 11 ust 5 i ust 6 rozporządzenia 882/2004 zasięgnięcie niezależnej ekspertyzy w celu zweryfikowania prawidłowości wyników, co powoduje, że wyniki te nie dość, że pozbawione walorów merytorycznej doniosłości wobec zaniechania dokonania oceny odnośnie badań czystościowych według postanowień normy ISO 18953 statuującej zasadę oznaczenia iIości bakterii - jtk/wymaz, jtk/ml, to są także pozbawione doniosłości prawnej, albowiem zostały wydane w warunkach uniemożliwienia stronie obrony swych praw. W doręczonej sądowi odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki sąd administracyjny zważył: Skarga jest nieuzasadniona. Wedle art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) i art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zatem sąd administracyjny bada zgodność zaskarżonego aktu administracyjnego z obowiązującymi w dacie jego podjęcia przepisami prawa materialnego, przepisami proceduralnymi, normującymi zasady postępowania przed organami administracji publicznej. Uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji lub postanowienia następuje wówczas, gdy sąd stwierdzi: naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a., (lit. a), naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b), albo inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c). Dokonując kontroli legalności zaskarżonej decyzji pod tym kątem, sąd nie dopatrzył się tego rodzaju uchybień, które musiałyby skutkować wyeliminowaniem z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji. Badając legalność zaskarżonego orzeczenia sąd uznał, że w toku postępowania organy nadzoru weterynaryjnego dokonały oceny stanu faktycznego, który uzasadnia zobowiązanie strony do pokrycia odpłatności za wykonane badania. Analiza dołączonych do odpowiedzi na skargę akt administracyjnych wskazuje, że protokołem z dnia 23 maja 2013 r. (nr [...]) pobrano "wymazy czystościowe do badania" na obecność Listeria motocytogenes z szeregu elementów wyposażenia zakładu produkcyjnego strony, pobierając próby tamponami suchymi i wilgotnymi. Te elementy to między innymi maszyna do pakowania Vacum, pojemnik produkcyjny na rybę po wędzeniu etc. Z kolei w "sprawozdaniu z badania mikrobiologicznego" z dnia 31 maja 2013 r. (nr [...]) wskazano, że obecność Listeria monocytogenes wykryto w 3 próbach A o numerach [...]. Podobnie w "sprawozdaniu z badania mikrobiologicznego" z tej samej daty (nr [...]) obecność tej samej bakterii wykryto w 4 próbkach A nr [...]. Łącznie w 7 próbach stwierdzono obecność Listeria monocytogenes. Przytoczone wyniki dały organowi pierwszej instancji podstawę do wydania kwestionowanej decyzji [...] z dnia [...] r. W uzasadnieniu organ wskazał, że taki wynik badania stanowi naruszenie przepisów prawa żywnościowego, w tym kryteriów mikrobiologicznych opisanych w przepisach Rozporządzenia Komisji (WE) nr 2073/2005 z dnia 15 listopada 2005 r. w sprawie kryteriów mikrobiologicznych dotyczących środków spożywczych (Dz. Urz. UE L 338/1 i rozporządzenia Komisji (WE) nr 1441/2007 z dnia 5 grudnia 2007 r. zmieniającego rozporządzenie nr 2073/2005 w sprawie kryteriów mikrobiologicznych dotyczących środków spożywczych (Dz. Urz. UE L 322/13). Z takim stanowiskiem, zdaniem sądu, należy się zgodzić. Stosownie do punktu 6 preambuły do rozporządzenia Komisji (WE) nr 2073/2005 z dnia 15 listopada 2005 r. w sprawie kryteriów mikrobiologicznych dotyczących środków spożywczych "zgodnie z art. 4 rozporządzenia (WE) nr 852/2004 przedsiębiorstwa sektora spożywczego są zobowiązane do zachowania zgodności z kryteriami mikrobiologicznymi. Zachowanie zgodności powinno obejmować badanie w odniesieniu do wartości ustalonych dla danych kryteriów poprzez pobieranie próbek, wykonywanie badań oraz wdrażanie działań naprawczych zgodnie z prawem żywnościowym oraz poleceniami wydanymi przez właściwy organ. Należy zatem ustanowić środki wykonawcze dotyczące metod analitycznych, określające również, w miarę potrzeb, niepewność pomiaru, plan pobierania próbek, limity mikrobiologiczne oraz liczbę próbek badanych, które powinny wykazywać zgodność z tymi limitami. Należy ponadto ustanowić środki wykonawcze dotyczące środków spożywczych, do których odnoszą się dane kryteria, określić punkty łańcucha żywnościowego, których dotyczą dane kryteria, a także określić działania, które powinny zostać podjęte w wypadku niespełnienia kryterium. Środki, które powinny podjąć przedsiębiorstwa sektora spożywczego w celu zapewnienia zgodności z kryteriami określającymi możliwość akceptacji procesu, mogą obejmować kontrolę surowców, higieny, temperatury oraz okresu przydatności do spożycia danego produktu. Z kolei artykuł 1 tego rozporządzenia, określający jego przedmiot i zakres stanowi, że niniejsze rozporządzenie ustanawia kryteria mikrobiologiczne dotyczące niektórych mikroorganizmów oraz przepisy wykonawcze obowiązujące przedsiębiorstwa sektora spożywczego przy wdrażaniu ogólnych i szczegółowych zasad higieny dla środków spożywczych o których mowa w art. 4 rozporządzenia (WE) nr 852/2004, właściwy organ kontroluje zgodność z zasadami i kryteriami ustanowionymi w niniejszym rozporządzeniu zgodnie z rozporządzeniem (WE) nr 882/2004, co nie ogranicza prawa tego organu do dalszego pobierania próbek i przeprowadzania badań w celu wykrywania i obliczania innych mikroorganizmów, ich toksyn lub metabolitów, bądź w celu weryfikacji procesów, bądź ze względu na podejrzenie, że dana żywność nie jest bezpieczna, bądź też w kontekście analizy ryzyka. Niniejsze rozporządzenie stosuje się bez uszczerbku dla innych szczegółowych wytycznych dotyczących kontroli mikroorganizmów, ustanowionych w ramach prawa wspólnotowego, a w szczególności wymagań zdrowotnych dla środków spożywczych, ustanowionych w rozporządzeniu (WE) nr 853/2004 parlamentu europejskiego i rady, przepisów dotyczących pasożytów, ustanowionych w rozporządzeniu (WE) nr 854/2004 parlamentu europejskiego i rady, a także kryteriów mikrobiologicznych ustanowionych w dyrektywie rady 80/777/EWG. Natomiast artykuł 5 określający szczegółowe zasady badania i pobierania próbek wskazuje, że metody analityczne oraz plany i metody pobierania próbek, określone w załączniku I, należy stosować jako metody referencyjne. 2. Próbki pobierane są z obszarów produkcyjnych oraz ze sprzętu wykorzystywanego do produkcji żywności wówczas kiedy jest to konieczne dla zapewnienia spełnienia kryteriów. Przy pobieraniu próbek stosuje się normę ISO 18593 jako metodę referencyjną. Przedsiębiorstwa sektora spożywczego produkujące żywność gotową do spożycia, która może stanowić zagrożenie dla zdrowia publicznego ze względu na obecność Listeria monocytogenes, pobierają próbki z obszarów produkcyjnych oraz sprzętu w celu sprawdzenia obecności Listeria monocytogenes w ramach stosowanych przez nie schematów pobierania próbek. W pozycji interpretacja wyników badań, stosownie do 19 odnośnika/przypisu (mającego zastosowanie do tabeli zawierającej kryteria mikrobiologiczne dotyczące środków spożywczych rozdział 1. kryteria bezpieczeństwa żywności),dodano, że wskazane normy mogą również być wykorzystane do wykazania skuteczności zasad analizy zagrożeń i krytycznych punktów kontroli lub dobrych procedur higienicznych w odniesieniu do procesu. Przywołane regulacje wskazują, że organy prawidłowo w skarżonych decyzjach uznały, że zaistniały stan faktyczny sprawy wyczerpał normę art. 30 ust. 1 pkt 8b ustawy o inspekcji weterynaryjnej, stosownie do którego organy inspekcji weterynaryjnej pobierają opłaty za badania laboratoryjne próbek: b) pobranych w czasie sprawowania nadzoru, jeżeli wyniki tych badań wykażą naruszenie przepisów. Trzeba zatem powiedzieć, że za prawidłowe należało uznać zastosowanie miernika obecności Listeria monocytogenes wskazanego w tabeli dla gotowego produktu. Nadto, można jeszcze dodać, że jak wynika z protokołu pobrania wymazów z 23 maja 2013 r. (poz. 6 - badana cecha i metoda badawcza) - zakreślono w nim pozycję - obecność Listeria monocytogenes. Metoda hodowlana uzupełniona potwierdzeniem biochemicznym i mikroskopowym wg PN - EN ISO 11290-1, a ta norma dotyczy właśnie badań na obecność tej bakterii, co wynika wprost z tabeli Kryteria mikrobiologiczne dotyczące środków spożywczych, W konsekwencji nie zasługuje na uwzględnienie zarzut skargi, że brak jest podstaw prawnych do stwierdzenia, że wystąpienie Listeria monocytogenes w środowisku zakładu przetwórstwa narusza przepisy prawa weterynaryjnego, zatem brak podstaw prawnych do obciążenia strony kosztami badań. Pozostałe zarzuty nie pozostają w bezpośrednim związku z zakwestionowanymi decyzjami lub są dla obciążenia skarżącego kosztami badań obojętne. Reasumując, w świetle dotychczasowych rozważań należy zgodzić się z organami, że uzyskane wyniki badań wykazały naruszenie przepisów żywnościowych, a co za tym idzie skarżący został prawidłowo obciążony kosztami przeprowadzonych badań. W efekcie skarga podlegała oddaleniu, stosownie do art. 151 ppsa.