II SA/Wr 859/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Anna Siedlecka Sędziowie: Asesor WSA Wojciech Śnieżyński Sędzia WSA Gabriel Węgrzyn (spr.) Protokolant: Kinga Bilska po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 26 marca 2019 r. sprawy ze skargi A S.A. z/s w Warszawie na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego we W. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie odmowy ustalenia lokalizacji inwestycji celu publicznego dla zadania obejmującego budowę stacji bazowej telefonii komórkowej oddala skargę w całości. Decyzją z [...] ([...]) Samorządowe Kolegium Odwoławcze we W. (dalej: SKO, organ odwoławczy), po rozpoznaniu odwołania Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: skarżąca, inwestorka), utrzymało w mocy decyzję Prezydenta W. (dalej: organ I instancji) z [...] nr [...] odmawiającą ustalenia - na rzecz A S.A. - lokalizacji inwestycji celu publicznego dla zadania obejmującego budowę stacji bazowej telefonii komórkowej nr [...], lokalizowanej na dachu kamienicy przy ul. W. we W., na terenie działki nr [...], AM-[...], obręb P. - z montażem wieży kratowej o wysokości 8 m oraz szaf technologicznych, z posadowieniem stalowego rusztu na ścianach klatki schodowej, z instalowaniem zespołu anten sektorowych i anteny radiolinii. W motywach decyzji odwoławczej wyjaśniono, że sporządzony na etapie pierwszoinstancyjnym projekt decyzji odmawiającej lokalizacji inwestycji z uwagi na niezgodność z wymaganiami ochrony zabytków, został następnie uzgodniony w sposób milczący z D. Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków we W. Takie uzgodnienie wiąże w sposób bezwzględny zarówno organ pierwszej instancji, jak i organ odwoławczy. Wyjaśniono przy tym, że kamienica, na której planowano zlokalizować stację bazową ujęta jest od 2014 r. w Gminnej Ewidencji Zabytków Miasta W. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji podkreślono, że w ramach analizy stanu prawnego terenu objętego wnioskiem o lokalizację inwestycji celu publicznego organ I instancji pozyskał opinię D. Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków, która w sposób jednoznacznie negatywny odniosła się do możliwości lokalizowania w takim miejscu przedmiotowej inwestycji (pismo z dnia 20 IV 2018 r.). W związku z tym organ I instancji sporządził projekt decyzji odmownej, którą przesłał organowi konserwatorskiemu celem uzgodnienia. D. Wojewódzki Konserwator Zabytków uzgodnił przesłany projekt decyzji w sposób milczący. Kolegium przytoczyło przy tym właściwe przepisy i powołało orzecznictwo sądów administracyjnych przemawiające za dopuszczalnością poddania procedurze współdziałania również decyzji odmawiających lokalizacji inwestycji (np. wyrok NSA z dnia 26 VIII 2010 r., II OSK 1278/09, publ. CBOSA). Odnosząc się do zarzutów odwołania organ odwoławczy stwierdził, że bez znaczenia w sprawie jest okoliczność, iż inwestorka w 2016 r. uzyskała od organu ochrony konserwatorskiej pozytywną opinię co do umieszczenia na wskazanym budynku stacji bazowej (pismo z 26 IX 2016 r.). Kolegium podkreśliło, że poprzednia opinia została wydana w 2016r., a więc dwa lata temu w ramach innego postępowania. Stan faktyczny i prawny sprawy ustalenia lokalizacji celu publicznego został zaś ustalony na dzień wydania aktualnej decyzji. Objęta wnioskiem o lokalizację inwestycji celu publicznego kamienica przy ul. W. jest zlokalizowana na terenie historycznego układu przestrzennego P. Zatem budynek ten jest objęty ochroną zarówno jako element zabytkowego układu urbanistycznego, jak i autonomiczne dzieło architektury i spełnia warunki określone w art. 3 pkt 1, 2 i 12 ustawy z dnia 23 VII 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz. U. z 2018 r. poz. 2067). Podlega on ochronie w zakresie bryły, zadaszenia, gabarytów, artykulacji elewacji i materiałów budowlanych, jakie zastosowano do jego wykonania. W konsekwencji, organ konserwatorski stwierdził, że realizacja wnioskowanej inwestycji na dachu przedmiotowej kamienicy powodowałoby powstanie elementu całkowicie obcego pod względem formy, konstrukcji i funkcji wobec zabytkowej formy tej kamienicy, niedopuszczalny w zabytkowej tkance P. Argumentację tę organ pierwszej instancji powtórzył w zaskarżonej decyzji i - zdaniem organu odwoławczego - dowodzi ona w wystarczający sposób niezgodności planowanego zamierzenia inwestycyjnego z przepisami odrębnymi, zawartymi w ustawie o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami. Skargę na powyższą decyzję wniosła A S.A. z siedzibą w W. Skarżąca podniosła, że opinia wydana w dniu 26 IX 2016 r. w ramach wytycznych konserwatorskich, wprawdzie została wydana na potrzeby innego postępowania, jednak stan faktyczny i prawny od tego czasu nie uległ zmianie. Już wówczas kamienica była ujęta w ewidencji zabytków jako część historycznego układu przestrzennego P. Skarżąca zapewniła przy tym, że obecne technologie umożliwiają takie posadowienie urządzeń, że są one mało widoczne. Tym samym nie można zgodzić się z twierdzeniem, że instalacja stacji bazowej spowoduje powstanie elementu obcego wobec zabytkowej formy tej kamienicy. W ocenie skarżącej organ odwoławczy nie wywiązał się też z obowiązku samodzielnego rozpatrzenia sprawy ograniczając się jedynie do samej oceny decyzji pierwszej instancji. W konsekwencji strona skarżąca wniosła o uchylenie decyzji oraz zasądzenie kosztów postępowania. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie i podtrzymał argumenty wyrażone w zakwestionowanej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje. Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Istota sporu w rozpoznawanej sprawie obejmuje kwestię odmowy ustalenia lokalizacji inwestycji celu publicznego w związku z uzgodnieniem z organem konserwatorskim projektu decyzji. W pierwszej kolejności przywołać należy przepisy prawne zakreślające uwarunkowania prawne, w których wydawana jest decyzja ustalająca lokalizację inwestycji celu publicznego i które znajdują zastosowanie w niniejszej sprawie. Zgodnie z art. 53 ust. 4 ustawy z dnia 27 III 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. z 2018 r. poz. 1945 z późn. zm., dalej: u.p.z.p.) decyzje, o których mowa w art. 51 ust. 1 pkt 2 (tj. decyzja o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego), wydaje się po uzgodnieniu z wojewódzkim konserwatorem zabytków - w odniesieniu do obszarów i obiektów objętych formami ochrony zabytków, o których mowa w art. 7 ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami oraz ujętych w gminnej ewidencji zabytków. W myśl ust. 5 cytowanego przepisu uzgodnień, o których mowa w ust. 4, dokonuje się w trybie art. 106 Kodeksu postępowania administracyjnego, z tym że zażalenie przysługuje wyłącznie inwestorowi. W przypadku niezajęcia stanowiska przez organ uzgadniający w terminie 2 tygodni od dnia doręczenia wystąpienia o uzgodnienie - uzgodnienie uważa się za dokonane. W świetle powyższego nie budzi wątpliwości, iż ustawodawca w u.p.z.p. zdecydował się zmodyfikować tryb uzgadniania decyzji w ramach głównego postępowania administracyjnego, uregulowany w art. 106 k.p.a. Zasadą jest bowiem, iż organ uzgadniający zajmuje stanowisko w formie postanowienia, na które służy stronie zażalenie (art. 106 § 5 k.p.a.). W art. 53 ust. 5 u.p.z.p. w brzmieniu nadanym przez art. 70 pkt 6 lit. b ustawy z dnia 7 V 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. Nr 106, poz. 675), która weszła w życie z dniem 17 VII 2010 r. ustawodawca prawo do zażalenia przyznaje jedynie inwestorowi, a nadto dopuszcza tzw. milczące uzgodnienie projektu decyzji, w przypadku niezajęcia stanowiska przez organ uzgadniający w terminie 2 tygodni od dnia doręczenia mu wystąpienia o uzgodnienie. Przechodząc na grunt rozpoznawanej sprawy zauważyć należy, że organ I instancji najpierw pozyskał niewiążącą opinię D. Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków (pismo z 20 IV 2018 r.), co słusznie SKO oceniło uprawnione działanie organu, podjęte celem ustalenia stanu prawnego terenu objętego wnioskiem o lokalizację inwestycji celu publicznego. W ocenie Sądu nie budzi wątpliwości, iż wystąpienie i pozyskanie przedmiotowej opinii nie nastąpiło w trybie uregulowanym w art. 106 k.p.a. i zmodyfikowanym przez art. 53 ust. 5 u.p.z.p. Czynności te miały bowiem jedynie wstępnie zorientować organ I instancji w zakresie uwarunkowań dotyczących ochrony zabytków przy sporządzeniu projektu decyzji lokalizacyjnej. Znajdują swoją podstawę prawną w art. 7b k.p.a., zgodnie z którym w toku postępowania organy administracji publicznej współdziałają ze sobą w zakresie niezbędnym do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i prawnego sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli oraz sprawność postępowania, przy pomocy środków adekwatnych do charakteru, okoliczności i stopnia złożoności sprawy. Procedurę uzgodnienia projektu decyzji wyznacza natomiast wystąpienie organu I instancji do organu konserwatorskiego pismem z 7 V 2018 r. oraz jednoczesne zawiadomienie o tym fakcie inwestorki odrębnym pismem. Z akt sprawy wynika, że wystąpienie o uzgodnienie projektu decyzji wpłynęło do Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków dniu 9 V 2018 r. Zatem wobec niezajęcia stanowiska w sprawie zasadnie przyjąć należy, iż z dniem 24 V 2018 r. nastąpiło uzgodnienie projektu decyzji w tzw. trybie milczącym. W ocenie tutejszego Sądu nie budzi wątpliwości to, że uzgodnienie dokonane w trybie milczącym jest równoważne z uzgodnieniem dokonanym w formie postanowienia. Wątpliwości w niniejszej sprawie nastręczać może okoliczność milczącego uzgodnienia projektu decyzji odmownej. Kwestia ta była wielokrotnie poruszana w orzecznictwie sądowoadministracyjnym. Milczące uzgodnienie odmownego projektu decyzji, które – co warto podkreślić - jest wiążące dla organu wydającego w sprawie decyzję, powoduje bowiem niemożność zaskarżenia takiej formy uzgodnienia. O ile bowiem w przypadku wydania postanowienia uzgadniającego inwestorowi przysługuje zażalenie, o tyle w razie milczącego uzgodnienia projektu decyzji, żadna ze stron nie ma prawnej możliwości weryfikacji tak dokonanego uzgodnienia. W orzecznictwie podkreśla się przy tym, że ograniczenie kontroli prawidłowości uzgodnienia (w przypadku uzgodnienia w formie postanowienia) lub całkowity brak takiej możliwości (w przypadku milczącego uzgodnienia) w istotny sposób ogranicza narzędzia służące ochronie interesów stron postępowania. W razie bowiem pozytywnego dla inwestora wyniku postępowania uzgodnieniowego lub milczącego uzgodnienia negatywnego dla inwestora, strony (w pierwszym przypadku inne niż inwestor, zaś w drugim, sam inwestor) nie mają możliwości jego weryfikacji ani w drodze administracyjnej, ani poprzez bezpośrednie zaskarżenie postanowienia uzgodnieniowego do sądu administracyjnego. W wyroku NSA z dnia 18 VI 2014 r. (sygn. akt II OSK 134/13) podkreślono, że postanowienie uzgadniające należy traktować jako akt podjęty w granicach sprawy w przedmiocie ustalenia warunków zabudowy w rozumieniu art. 135 P.p.s.a. W konsekwencji należy zaś stwierdzić, że wniesienie skargi do wojewódzkiego sądu administracyjnego na decyzję w przedmiocie warunków zabudowy rodzi po stronie tegoż sądu obowiązek zbadania również prawidłowości podjętego aktu uzgadniającego, na podstawie którego wydane zostało zaskarżone rozstrzygnięcie. Taką ocenę zakresu kontroli sądowoadministracyjnej należy odnieść również do tzw. milczącego uzgodnienia. Zatem to nie organ odwoławczy jest właściwy do kontroli uzgodnienia w ramach postępowania odwoławczego, lecz sąd administracyjny. Nieuzasadniony jest więc zarzut skargi dotyczący niewywiązania się przez organ odwoławczy z obowiązku samodzielnego rozpatrzenia sprawy i ograniczenie się jedynie do samej oceny decyzji pierwszej instancji. W ocenie Sądu organ odwoławczy samodzielnie dokonał analizy stanu faktycznego oraz prawnego sprawy, jednak – w świetle przedstawionych powyżej rozważań – nie był uprawniony do kontroli samego uzgodnienia dokonanego przez organ konserwatorski, którym podobnie jak organ I instancji, jest związany. Niemniej jednak organ odwoławczy w sposób prawidłowy i kompletny ponownie rozpoznał przedmiotową sprawę. Wobec akceptacji powyższego stanowiska w kwestii zakresu kontroli sądowoadministracyjnej, sąd zgodnie z treścią art. 133 § 1 ustawy z dnia 30 VIII 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302 z późn. zm., dalej: p.p.s.a.), a więc w oparciu o akta sprawy dokonał oceny prawidłowości zaskarżonej decyzji z uwzględnieniem oceny milczącego uzgodnienia jako czynności, o której mowa w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. i w tym zakresie nie stwierdził naruszenia przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania, które mogłoby mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przy okazji kontroli milczącego uzgodnienia Sąd uwzględnił treść uprzednio wyrażonej pismem z dnia 20 IV 2018 r. przez organ konserwatorskiej opinii, w której podkreślono, że kamienica, na której planowane jest posadowienie stacji bazowej telefonii komórkowej ujęta została w gminnej ewidencji zabytków założonej zarządzeniem Prezydenta W. nr [...] z dnia [...]. Sama kamienica zaś usytuowana jest na terenie historycznego układu przestrzennego P., który również figuruje w ewidencji. Organ konserwatorski słusznie podkreślił, że ochrona takiego układu ma na celu trwałe zachowanie jego historycznego rozplanowania oraz kompozycji przestrzennej. W opinii zasadnie podkreślono, że kamienica podlega ochronie w zakresie bryły, zadaszenia (charakterystyczny tzw. dach w.), gabarytów, artykulacji elewacji i materiałów budowlanych, jakie zastosowano do jego wzniesienia i wykończenia. W kontekście powyższego projektowana stacja jako obiekt techniczny stanowi element zupełnie obcy pod względem formy, konstrukcji i funkcji wobec zabytkowej, historyzującej kamienicy, a nadto jest niedopuszczalna ze względu na swoje wymiary, albowiem odpowiada dwóm kondygnacjom budynku. Tak wyrażona wstępna opinia, a następnie milczące uzgodnienie projektu odmownej decyzji ustalającej lokalizację inwestycji celu publicznego, nie budzą zastrzeżeń zarówno z punktu widzenia przepisów prawa materialnego jak i samej procedury uzgadniania. Nadmienić wypada, że wśród celów, jakim służy ochrona zabytków, określonych w art. 4 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, wskazano m.in.: zapobieganie zagrożeniom mogącym spowodować uszczerbek dla wartości zabytków oraz udaremnianie niewłaściwego korzystania z zabytków. W ocenie Sądu stanowisko wykluczające lokalizację stacji bazowej telefonii komórkowej o wysokości 8 m na dachu czteropiętrowej zabytkowej kamienicy stanowiącej element zabytkowej przestrzeni (krajobrazu kulturowego) znajduje potwierdzenie w wyznaczonych przez ustawodawcę celach, jakie realizować ma ochrona zabytków. Odnosząc się do zarzutu skargi związanego z pominięciem przez organ odwoławczy opinii Miejskiego Konserwatora Zabytków wyrażonej pismem z dnia 26 IX 2016 r. podzielić należy stanowisko reprezentowane przez SKO. Opinia ta wydana bowiem została w ramach czynności nieformalnych, poza postępowaniem lokalizacyjnym i nie może rodzić skutku w postaci podważenia zasadności lub skuteczności stanowiska zajętego w toku postępowania lokalizacyjnego. Organy lokalizacyjne, tj. zarówno organ I, jak i II instancji związane są zaś uzgodnieniem dokonanym na potrzeby toczącego się przed nimi postępowania głównego. Wobec stwierdzenia prawidłowości zaskarżonej decyzji, w tym również w zakresie dokonanego uzgodnienia, skarga jako nieuzasadniona podlegała oddaleniu, na podstawie art. 151 p.p.s.a.