III SA/Wr 1103/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Malinowska-Grakowicz Sędziowie Sędzia WSA Katarzyna Borońska (sprawozdawca) Sędzia WSA Jerzy Strzebinczyk Protokolant specjalista Jolanta Ryndak po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 20 lipca 2016 r. sprawy ze skargi P. P. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] września 2015 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję w całości; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej we W. na rzecz strony skarżącej kwotę 2817 (dwa tysiące osiemset siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r., nr [...] Dyrektor Izby Celnej we W. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w L. z dnia [...] r., nr [...] nakładającą na skarżącego P. P. karę pieniężną w wysokości [...] - zł za eksploatację automatu do gier o nazwie [...] poza kasynem gry. Z akt sprawy wynika, że [...] r. funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w L. przeprowadzili w lokalu użytkowym [...] przy ul. [...], kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm.) - dalej: u.g.h. W jej wyniku stwierdzili, że w ww. miejscu znajduje się automat o nazwie [...] nr [...], będący własnością spółki "A" Sp. z o.o. z siedzibą we W., podłączony i gotowy do użytku w momencie rozpoczęcia kontroli. Automat nie posiadał poświadczeń rejestracyjnych nadanych przez Ministra Finansów lub właściwego naczelnika urzędu celnego. Kontrolujący ustalili, że skarżącego łączyła z ww. spółką umowa z dnia [...] r., na mocy której wydzierżawiał on spółce – właścicielowi m.in. ww. automatu do gier, powierzchnię [...] m kw w ww. lokalu przy ul. [...] w G., w celu umożliwienia dzierżawcy zainstalowania tam i eksploatowania automatu do gier o nazwie [...] nr [...]. Przeprowadzony eksperyment pozwolił kontrolującym na stwierdzenie, że urządzenie [...] nr [...] spełnia definicyjne przesłanki gier na automatach, określone w art. 2 ust. 3 u.g.h. Bezspornym okazał się także fakt, że ww. lokal, w którym urządzano gry hazardowe na przedmiotowym urządzeniu, nie był kasynem gry w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1 u.g.h., nie przedstawiono także kontrolującym koncesji lub ważnego zezwolenia na prowadzenie działalności w tym zakresie. Kierując się art. 89 ust. 1 u.g.h. oraz mając na uwadze powyższe, Naczelnik UC wszczął wobec skarżącego postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Do akt prowadzonego postępowania organ włączył opinię biegłego sądowego z zakresu informatyki R. R. z dnia [...] r., sporządzoną w ramach równolegle prowadzonego postępowania karno-skarbowego, potwierdzającą, że badany automat [...] nr [...] umożliwia rozgrywanie gier o wygrane pieniężne i rzeczowe tj. spełniających przesłanki z art. 2 ust. 3 u.g.h. W wyniku przeprowadzonego postępowania, dokonanych czynności i zebranych dowodów, Naczelnik UC uznał, że gry na ww. urządzeniu były grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. (miały charakter losowy i były prowadzone w celach komercyjnych) - nie były one jednak prowadzone w kasynie gry ani na podstawie ważnego zezwolenia w tym zakresie. Ustalenia i rozstrzygnięcia Naczelnika UC znalazły potwierdzenie w powołanej na wstępie decyzji tego organu z dnia [...] r., nakładającej na spółkę karę pieniężną w wysokości [...] zł, w związku eksploatacją wskazanego na wstępie automatu do gier. Materialno-prawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowiły art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i 2 u.g.h. Utrzymując w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji Dyrektor IC powołał w pierwszej kolejności brzmienie art. 2 ust. 3 i 5 , art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Zdaniem organu odwoławczego, komercyjny charakter gier na przedmiotowym automacie potwierdziły dowody (protokół kontroli organu I instancji, wynik eksperymentu, opinia biegłego sądowego). Przede wszystkim jednak - dostępne na tym automacie gry - spełniały kolejny warunek, wynikający z art. 2 ust. 3 u.g.h., tj. zawierały element losowości, co wynika ze zgromadzonych dowodów, w tym z udokumentowanego protokołem eksperymentu, przeprowadzonego w trakcie kontroli w ww. lokalu. Podczas eksperymentu wykazano, że przedmiotowa gra ma charakter komercyjny - z uwagi na uiszczaną za grę opłatę. Organ podkreślił brak zręcznościowego charakteru przedmiotowego urządzenia do gier, bowiem grający, poza wyborem stawki i naciśnięciem klawisza START, nie ma żadnego wpływu na wynik gry, która rozgrywana jest automatycznie. Zatem nie podlega kwestii, że automat nie jest maszyną do gier zręcznościowych, gdyż uzyskiwany przez gracza wynik jest bezwzględnie przypadkowy, czyli losowy. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, Dyrektor IC podtrzymał stanowisko organu I instancji, że przedmiotowe urządzenie jest automatem do prowadzenia gier w rozumieniu przepisów u.g.h. Omawiając drugi z pozyskanych dowodów, tj. opinię biegłego sądowego, Dyrektor IC zauważył, że głównym celem przeprowadzonej ekspertyzy oraz wydanej opinii było stwierdzenie, czy na spornym urządzeniu można prowadzić gry, które w rozumieniu przepisów u.g.h. są grami na automatach. Stwierdził, że wyniki przeprowadzonej ekspertyzy, potwierdzające jednoznacznie nieprawidłowości oraz naruszenie przepisów prawa stwierdzone podczas kontroli, wzmocniły stronę dowodową sprawy. Podniósł, że w swojej opinii biegły wskazał również, że na przedmiotowym automacie zainstalowano gry o charakterze losowym. Naciśnięcie klawisza Start/Stop rozpoczyna obracanie się bębnów z symbolami. Wprawione w ruch, przyciskiem Start/Stop, bębny wirują z dużą prędkością, a następnie zatrzymują się samoczynnie. Ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności grającego – oprogramowanie automatu zawiera generator losowy. Punkty zdobyte w jednej grze mogą być wykorzystane do prowadzenia kolejnych gier w ramach wykupionego czasu. Urządzenie umożliwia wypłaty wygranych poprzez zainstalowany tzw. hopper. Zdaniem Dyrektora IC, ze sformułowanego w opinii wniosku końcowego wynika, że na badanym urządzeniu można prowadzić gry, które w rozumieniu przepisów u.g.h. są grami hazardowymi, o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. W uzasadnieniu swojej decyzji organ odwoławczy obszernie przedstawił także problematykę techniczności przepisów ustawy o grach hazardowych. Zajął stanowisko, że regulacji zawartych w art. 6 u.g.h., art. 14 u.g.h. i art. 89 u.g.h. nie można uznać za przepisy techniczne, objęte obowiązkiem ich uprzedniej notyfikacji. Na poparcie tej tezy Dyrektor IC dokonał szerokiego wywodu, z powołaniem się w szczególności na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE oraz Trybunału Konstytucyjnego, a to w kontekście orzeczenia prejudycjalnego tego Trybunału zapadłego 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (Fortuna i inni). Powołał również liczne orzeczenia sądów administracyjnych na poparcie swego stanowiska. Dyrektor IC odniósł się także do zagadnienia zgodności powołanych wyżej regulacji u.g.h. z Konstytucją RP, w szczególności jej art. 7. Zauważył, że 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny rozpoznał (w pełnym składzie) połączone pytania prawne Naczelnego Sądu Administracyjnego i Sądu Rejonowego Gdańsk - Południe w Gdańsku X Wydział Karny, dotyczące naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego przez brak notyfikacji Komisji Europejskiej u.g.h. oraz ograniczenia swobody działalności gospodarczej w zakresie organizowania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry. Wskazał, że w wydanym wyroku (sygn. P/14) Trybunał stwierdził, że u.g.h. została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej. Zaznaczył, że Trybunał uznał także, art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji oraz art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Organ odwoławczy stwierdził, że w sprawie podjęto wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w tym zebrano i rozpatrzono cały materiał dowodowy. Odnosząc się do zarzutu odwołania, iż skarżący nie mógł być w niniejszej sprawie uznany za urządzającego gry hazardowe w rozumieniu u.g.h., Dyrektor IC przyjął za organem I instancji, ze taki status można przypisać skarżącemu, jako że niewątpliwie udostępnił on odpłatnie miejsce w lokalu, stwarzając tym samym warunki do zorganizowania niezgodnej z prawem działalności w zakresie hazardu oraz czerpał z tego zysk. W skardze na powyższą decyzję Dyrektora IC P.P. wniósł o jej uchylenie w całości oraz o uchylenie poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania, zarzucając wydanie decyzji z naruszeniem: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, poprzez jego zastosowanie wobec strony, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej, a w konsekwencji, przy braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie wobec spółki powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone; 2) art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, pomimo że - mocą tych przepisów - nie każdy organ celny, lecz jedynie Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją administracyjną m. in. tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu u.g.h. W odpowiedzi na skargę, Dyrektor IC podtrzymał stanowisko z decyzji i wniósł o oddalenie skargi. W piśmie procesowym z dnia [...] r., strona podtrzymała zarzut sformułowany w pkt 1 skargi oraz cofnęła zarzut postawiony w pkt 2 skargi. Dodatkowo, zarzuciła naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzający gry", jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie skarżącego zakresem podmiotowym normy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz niezasadne nałożenie na niego kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry". Na rozprawie w dniu pełnomocnik strony cofnął zarzut sformułowany w pkt 2) skargi, podtrzymując jednocześnie i rozwijając argumentację zmierzającą do wykazania, że skarżącego nie można uznać za podmiot urządzający gry w rozumieniu art. 89 u.g.h. Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje: Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych - Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm. w zw. z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a i c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm. - dalej: p.p.s.a.), Sąd uznał, że skarga zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie sformułowane w niej zarzuty okazały się zasadne. Stosownie do treści art. 134 § 1 u.p.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany wskazanymi przez stronę skarżącą zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Mając na uwadze przywołane wyżej regulacje, Sąd doszedł bowiem do przekonania, że zaskarżoną decyzję wydano z naruszeniem art. 121 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2009 r. , nr 201, poz. 1540 ze zm.) – dalej: o.p, art. 122 i art. 210 § 4 o.p. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. W związku z tym, że podstawowy podniesiony w skardze zarzut dotyczył niedopuszczalności zastosowania w niniejszej sprawie nienotyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, Sąd uznał za zasadne odniesienie się do niego w pierwszej kolejności. W poprzednich sprawach tego rodzaju, rozpoznawanych wcześniej przez tutejszy Sąd (również ze skarg tego samego podmiotu), poszczególne składy dawały już wyraz przekonaniu, iż – wbrew odmiennemu zapatrywaniu strony skarżącej – brak notyfikacji stosownych przepisów ustawy o grach hazardowych nie wyklucza dopuszczalności stosowania art. 89 tej ustawy. Stanowisko to znalazło zresztą wsparcie w argumentacji uzasadnień Naczelnego Sądu Administracyjnego do wyroków tego Sądu z dnia 25 listopada 2015 r. (II GSK 183/14 oraz II GSK 181/14), w których NSA wywiódł między innymi, że: 1. brak jest podstaw do twierdzenia o dalej idących konsekwencjach wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (w połączonych C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11), niż te, które wyraźnie wynikają z treści tego judykatu TSUE; 2. Trybunał nie odniósł się zaś w ogóle we wspomnianym wyroku do przepisów art. 89-90 u.g.h., które – w ocenie NSA – nie mają charakteru przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE (art. 89 nie opisuje bowiem produktu, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z urządzaniem gier niezgodnie z zasadami; przepis ten nie stanowi "innych wymagań" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE; nie ustanawia on też żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych innymi przepisami ustawy o grach hazardowych); 3. w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14) Trybunał Konstytucyjny orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, iż przepisy ary. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania (z perspektywy prawa krajowego); 4. zdaniem NSA, zajęte przez ten Sąd stanowisko nie może być skutecznie podważane na podstawie innych orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zwłaszcza wyroku wydanego w sprawie C – 65/05 (Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej), ze względu na odmienne ramy prawne, w jakich TSUE orzekał w tamtej sprawie oraz w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (różnice te zostały szczegółowo przedstawione przez NSA); 5. nie dość, że unormowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie mają charakteru przepisów technicznych (w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE), to również związek tych przepisów z art. 14 tej samej ustawy nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego stosowania, jako podstawy do nałożenia kary pieniężnej; 6. za przyjętym przez NSA stanowiskiem przemawia także uwzględnienie tożsamości aksjologicznych obowiązywania systemu prawa krajowego w relacji do prawa unijnego (normy te pozostają w symbiozie). Skład NSA rozpoznający sprawy II GSK 183/14 oraz II GSK 184/14 – do których odwołuje się tutejszy Sąd w niniejszym uzasadnieniu, w pełni aprobując dopiero co przytoczoną argumentację – nie podzielił przy tym odmiennych poglądów zawartych we wcześniejszych wyrokach NSA: z dnia 17 września 2015 r. (II GSK 1296/15) i z dnia 21 października 2015 r. (II GSA 2056/15; II GSK 2057/15; II GSA 2058/15 oraz II GSA 2059/15). Dodatkowo wypada odwołać się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14), który w motywach tego orzeczenia skonstatował, że: "(...) sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową, rangą procedury notyfikacji". Dalej podał, że "dyrektywy nie mają zatem z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej". Skoro mocą powołanego wyroku Trybunału Konstytucyjnego P 4/14 z dnia 11 marca 2015 r., w którym rozważano także problematykę braku notyfikacji, kwestionowane przez stronę skarżącą przepisy zostały uznane za zgodne z Konstytucją, zachodzi brak podstaw prawnych do odmowy ich stosowania w sprawie. Zagadnienie to przesądził zresztą ostatecznie Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16), stwierdzając w niej, iż: "1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy; 2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.). W obszernym uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny wywiódł w szczególności, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE, gdyż: • nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie ich respektowania (art. 1 pkt 11 dyrektywy); • w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich i nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C–361-10, art. 1 pkt 3 dyrektywy); • nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwość lub sprzedaż produktu. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości jego zastosowania (bądź odmowy zastosowania) decydują okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się ustalonego stanu faktycznego. To oznacza, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów tej ustawy. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 ustawy hazardowej oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, też nie ma znaczenia dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej. W sytuacji zatem, gdy przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 penalizuje urządzenie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną u.g.h. w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych – w tym zwłaszcza określonych w art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 u.g.h. – czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) w związku technicznym z przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek zawsze i bezwarunkowo, a więc bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych, uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawę nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Naczelny Sąd Administracyjny wskazał również, iż na gruncie art. 89 ust. 1 u.g.h. ustawodawca penalizuje (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego, co skutkuje również zróżnicowaniem sposobu określenia i wysokości kar pieniężnych nakładanych za ich popełnienie. Ustaleniu podlegać muszą: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust 3 lub ust. 5 oraz fakt, że gra na automatach urządzana jest poza kasynem gry. Nie ma natomiast żadnego prawnego znaczenia, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenie, czy też nie. Samo urządzanie gier hazardowych bez koncesji i zezwolenia – od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry – jest penalizowane na gruncie art. 1 ust. 1 art. 89 u.g.h. i podlega karze w wysokości 100 % przychodu. Z tego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy hazardowej dotyczy natomiast "urządzającego gry" – czyli "podmiotu", wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt. Tego rodzaju zabieg służy identyfikacji sprawcy i prowadzi do wniosku, że podmiotem tym jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym miejscu – czyli poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna, której przecież – co wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. – nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialności, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Analizowana uchwała – na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. – pośrednio wiąże każdy skład orzekający sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez taki skład NSA nowej uchwały, prezentującej odmienne stanowisko prawne. Skład Sądu, orzekający w niniejszej sprawie, podziela w pełni pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji uchwały z dnia 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16). Akceptuje także w całości argumentację przywołaną w uzasadnieniu do tej uchwały. W tej sytuacji, odmienne stanowisko strony skarżącej – podważającej prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w tej uchwale – nie mogło mieć znaczenia, dla kierunku sądowego rozstrzygnięcia. Dodatkowego zauważenia wymaga, iż brak – jak trafnie przyjął NSA – nawet funkcjonalnego związku między przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 6 ust. 1 u.g.h. oznacza, że wszelkie rozważania na temat potencjalnie "technicznego charakteru" (w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE) art. 6 ustawy hazardowej są bezprzedmiotowe. Odnosząc się w dalszej kolejności do podstawowej w sprawie kwestii tj. tego, czy kontrolowane rzeczywiście urządzenie umożliwiało grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., Sąd uznał, że dokonana przez organy w tym zakresie ocena była prawidłowa. Według tego unormowania, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczowa w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.). Jak wynika z akt sprawy, w tym z przeprowadzonego przez funkcjonariuszy Służby Celnej eksperymentu (protokół z kontroli z dnia [...] r. nr [...]): -automat jest urządzeniem elektronicznym, które umożliwia grę wyłącznie po uiszczeniu opłaty, -automat nie jest maszyną do gier zręcznościowych - poza wyborem wielkości stawki i naciśnięcia przycisku START wyklucza się jakikolwiek inny istotny udział w grze, a zwłaszcza jego wpływ na rezultat; urządzenie w losowy sposób generuje układy graficzne (symulacja obracających się bębnów); po uruchomieniu gry rozgrywają się automatycznie bez jakiejkolwiek ingerencji gracza, - przebieg gry jak i jej wynik mają charakter losowy - wynik zależy od przypadku, - automat dokonuje wypłaty wygranych. Natomiast z opinii biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier Sądu Okręgowego w Cz. R.R. z dnia [...] r. wynika, że: - badane urządzenie elektroniczne jest automatem do gier, w którym zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym. - wyposażenie automatu umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej, warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy. Za wprowadzoną kwotę gracz otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych na liczniku Kredyt (Credit) przeznaczonych na prowadzenie gier losowych: np. 100 PLN – 1000 pkt; stawka za jeden punkt (pkt) – [...] PLN. - gra rozpoczyna się od wyboru jednej z dostępnych gier, ustawienia stawki gry i naciśnięcia przycisku "START" (lub pola "START" na ekranie dotykowym). Naciśnięcie przycisku "START" (lub pola "START" na ekranie dotykowym) rozpoczyna obracanie się bębnów z symbolami. Wprawione w ruch bębny zatrzymują się samoczynnie. Jeżeli symbole na poszczególnych bębnach utworzą określoną w planie gry kombinację w danych liniach, to grający otrzymuje wygraną w postaci punktów, które zostają dopisane do licznika Credit. Wynik uzyskany w każdej grze ma charakter losowy i jest niezależny od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psycho-motorycznych. Grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną. - w automacie zainstalowany jest hopper służący do wypłaty wygranych. W trakcie ekspertyzy po naciśnięciu przycisku PAYOUT automat dokonał wypłaty wygranych. - badany automat umożliwia rozgrywanie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Z powyższego wynika, że badany automat jest urządzeniem elektronicznym, że gry na nim urządzane zawierają element losowości, jak również umożliwiły osiąganie wygranych pieniężnych jak i rzeczowych, a tym samym, że przedmiotowe urządzenie spełnia przesłanki o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. Ponadto z ustaleń wynika, że gry były organizowane w celach komercyjnych. Uruchomienie gry warunkowane bowiem było koniecznością wniesienia opłaty. W takim stanie rzeczy, Dyrektor Izby Celnej trafnie ocenił charakter badanego urządzenia. Jego ustalenia - niepodważone skutecznie przez skarżącą - wykazały, że automat umożliwia grę na automacie opisaną w art. 2 ust. 3 u.g.h. Po stwierdzeniu, że gra na badanym automacie odpowiada warunkom przewidzianym w art. 2 ust. 5 u.g.h., można przejść do oceny działań organów celnych w zakresie zastosowania unormowań dotyczących nałożenia kary pieniężnej na stronę skarżącą. Podstawowe znaczenie mają tu postanowienia art. 89 ust. 1 u.g.h., statuujące odpowiedzialność administracyjną w postaci kary pieniężnej, której podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Z przytoczonej regulacji wynika zatem, że sankcją w postaci kary pieniężnej objęty jest taki podmiot, któremu można przypisać status "urządzającego gry hazardowe". Samo pojęcie "urządzającego gry" nie zostało natomiast zdefiniowane na gruncie ustawy o grach hazardowych. Nie oznacza to jednak, że organ nie ma obowiązku "odkodować" znaczenia tego terminu, a następnie odnieść go do podmiotu, na który nakładana jest kara na podstawie art. 89 ust. 1 i 2 u.g.h. – co powinno być rozumiane jako wykazanie na podstawie zebranego materiału dowodowego, że podmiot ukarany spełnia warunki istotne z punktu widzenia możliwości uznania go za "urządzającego gry". Treść normy materialnoprawnej wyznacza bowiem zakres, w jakim organ jest zobowiązany prowadzić postępowanie dowodowe, a następnie dokonać wszechstronnej oceny zebranych dowodów. Zaniechanie przez organ obowiązku zbadania stanu faktycznego lub/oraz oceny materiału dowodowego w odniesieniu do jednej z przesłanek zastosowania przepisu prawa materialnego stanowi odpowiednio naruszenie art. 122 i 187 o.p lub art. 191 o.p. i podważa w konsekwencji podstawy do zastosowania normy materialnoprawnej. Zgodnie nadto z zasadą dwuinstancyjności postępowania, wyrażoną w art. 127 o.p. organy podatkowe są obowiązane do dwukrotnego, merytorycznego rozpoznania całości sprawy. Przenosząc powyższe uwagi na grunt niniejszej sprawy Sąd stwierdza, że treść zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji nie dają podstaw do przyjęcia, że w stosunku do skarżącego przeprowadzono należycie postępowanie wyjaśniające oraz dokonano wszechstronnej oceny dowodów w odniesieniu kwestii uznania go za pomiot "urządzający gry" na automatach. W decyzji organu I instancji, w części opisującej czynności kontrolujących (str. 3), znajduje się co prawda opis zawartej pomiędzy skarżącym a firmą "A" Sp. z o.o. umowy najmu, jednak ustaleń tych organ nie odnosi w żaden sposób do pojęcia "urządzającego gry". Z kolei w decyzji drugoinstancyjnej organ odwoławczy ogranicza się do ponownego przywołania ww. umowy, stwierdzając jedynie, że wynika z niej, iż skarżący jest urządzającym gry na automatach. W przekonaniu Sądu, powyższe nie dowodzi, że organy faktycznie dokonały w rozpoznawanej sprawie zbadania i pełnej, dwukrotnej oceny przymiotu skarżącego jako "urządzającego gry" na automatach. Wobec bowiem braku sprecyzowania w ustawie pojęcia "urządzającego gry", tym bardziej istotne staje się wskazanie przez organ, jakie cechy lub okoliczności pozwalają uznać dany podmiot za "urządzającego gry", a następnie wyjaśnienie, które ustalenia i dlaczego potwierdzają, że ukarany spełniał te warunki. Odwołanie się w tej mierze jedynie do faktu zawarcia przez skarżącego opisanej na wstępie umowy najmu nie spełnia tych wymogów. Przede wszystkim, zdaniem Sądu w obecnym składzie, sam fakt wynajęcia powierzchni w lokalu podmiotowi prowadzącemu działalność w zakresie urządzania gier na automatach nie stanowi, w świetle obowiązujących obecnie regulacji, dostatecznej podstawy do uznania wynajmującego za "urządzającego gry" w rozumieniu art. 89 u.g.h. Najem, co do zasady, jest źródłem przychodu odrębnym od działalności polegającej na urządzaniu gier hazardowych i nie musi (choć może – o czym dalej) łączyć się z uczestnictwem wynajmującego w procesie urządzania gier. Żaden z przepisów ustawy o grach hazardowych nie zakazuje bowiem zwierania umów, na podstawie których inny podmiot takie gry będzie dopiero urządzał (ani nie penalizuje tego rodzaju zachowań). Zdaniem Sądu, termin "urządzanie" wskazuje na to, że w kontekście art. 89 u.g.h. konieczna jest przynajmniej jakaś forma aktywnego udziału w przedsięwzięciu polegającym na organizowaniu i oferowaniu gier hazardowych. Wykazanie samej tylko okoliczności udostępnienia innemu podmiotowi lokalu/części lokalu, celem umożliwienia mu prowadzenia działalności w tym zakresie należy uznać za niewystarczające. Akceptacja przeciwnej tezy oznaczałaby bowiem, że w przypadku, gdy dany lokal (dana lokalizacja) nie stanowi własności podmiotu eksploatującego automat do gier, to zawsze występuje wielość urządzających gry, tj. nie tylko podmiot eksploatujący automat, ale i podmiot oddający temu podmiotowi powierzchnię do eksploatacji automatów. Natomiast zgodnie z art. 35 pkt 6 u.g.h., wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać "odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry". Wskazuje to niewątpliwie w przepisach u.g.h., na brak tożsamości pomiędzy urządzaniem gier a zawarciem umowy zobowiązaniowej oddającej prawo do korzystania z lokalu. Tym samym nie sposób uznać, jak chce organ, że już samą czynność cywilnoprawną - oddania lokalu (jego części) do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów w zamian za czynsz, w formie umowy najmu - należy traktować jako "urządzanie gier", w znaczeniu art. 89 ust.1 u.g.h. W konsekwencji uznać, samo oddanie lokalu, jako wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów, za urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej (por. Wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 15 stycznia 2016 r., sygn. akt III SA/Wr 759/15, dostępny w internetowej bazie orzeczeń CBOiSNSA) Jeżeli zatem organ wywodzi przymiot "urządzającego gry" z samej tylko umowy (najmu, dzierżawy, innej), łączącej stronę z właścicielem urządzenia, na którym prowadzone są gry, to z treści tej umowy powinno jednoznacznie wynikać - niezależnie od tytułu nadanego umowie przez strony - że w istocie działalność w zakresie gier hazardowych będzie prowadził sam wynajmujący/wydzierżawiający/użyczający/udostępniający albo że urządzanie gier – a więc ich organizowanie, w celu osiągnięcia przychodu z takiej działalności – będzie w istocie wspólnym przedsięwzięciem gospodarczym obu stron umowy. Wskazać zarazem trzeba, że niezależnie od nazwy nadanej umowie oraz jej spisanej treści, o rzeczywistym kształcie stosunku umownego, łączącego właściciela/dysponenta automatów i podmiot udostępniający lokal, świadczyć mogą inne dowody lub ustalone na ich podstawie okoliczności faktyczne. Może z nich bowiem wynikać, że zgodny zamiar stron obejmował w danym przypadku dokonywanie przez wynajmującego lokal czynności lub korzystanie z uprawnień, które wykraczają poza zwykłe uprawnienia wynajmującego, a świadczą o jego aktywnym udziale w procesie urządzania gier. Stąd też wykazanie, że - w warunkach konkretnej sprawy - wynajmujący lokal lub jego część na prowadzenie przez inny podmiot działalności w zakresie organizowania gier hazardowych, może być również uznany za "urządzającego gry" w rozumieniu art. 89 u.g.h., wymaga odniesienia się do treści samej umowy (oraz ewentualnie innych dowodów) oraz dokonania jej oceny. W rozpoznawanej sprawie organ takiej oceny nie dokonał, nie wskazał także na inne okoliczności i dowody, które świadczyłyby o tym, że – bez względu na treść samej umowy najmu, łączącej skarżącego z właścicielem automatu do gier – strony tej umowy działały w ramach porozumienia biznesowego co do wspólnej eksploatacji i urządzania gier na tym automacie lub że skarżący podejmował takie działania, które pozwalałyby jemu tylko przypisać status "urządzającego gry". W efekcie niemal całość polemiki co do statusu skarżącego jako podmiotu "urządzającego gry" przesunęła się na etap postępowania sądowoadministracyjnego – co jedynie potwierdza uchybienia organu w zakresie dopełnienia obowiązków wynikających z art. 122 i 191 o.p., ale także świadczy o naruszeniu art. 121 i art. 210 § 4 o.p. Uchybienia w tym zakresie należy uznać za naruszenie przepisów postępowania mogące mieć wpływ na wynik sprawy, jako że dotyczą one ustalenia podmiotu, wobec którego można zastosować normę z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Przypomnieć w tym miejscu należy, że ocena materiału dowodowego, dokonywana przez organ na podstawie art. 191 o.p. musi spełniać określone wymogi tj. być logiczna, zgodna z akceptowanymi zasadami rozumowania i doświadczeniem życiowym, a przede wszystkim dotyczyć kompletnego i prawidłowo zgromadzonego materiału dowodowego (a więc z zachowaniem obowiązków wynikających m.in. z ar. 122, art. 180 i 187 o.p.) i uwzględniać łączne znaczenie wszystkich dowodów i okoliczności sprawy. W rozpoznawanej sprawie powyższe warunki nie zostały spełnione, a w konsekwencji jako przedwczesne należy uznać stanowisko organu uznające skarżącego za podmiot urządzający gry podlegający karze pieniężnej w trybie art. 89 ust.1 u.g.h. To zaś czyni w konsekwencji zasadnym także podniesiony w piśmie procesowym oraz podtrzymany na rozprawie zarzut naruszenia prawa materialnego. Dlatego też – stosownie do dyspozycji art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i lit. c) p.p.s.a. – należało uchylić zaskarżoną decyzję. O kosztach postępowania rozstrzygnięto stosownie do art. 200 i art. 205 § 2 u.p.p.s.a. Rozpoznając ponownie sprawę, organ będzie obowiązany winien uwzględnić zawarte w niniejszym wyroku stanowisko i zalecenia Sądu co do dalszego postępowania.