III SA/Wr 1214/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Jankowska-Szostak (sprawozdawca) Sędziowie Sędzia WSA Anna Siedlecka Sędzia WSA Jerzy Strzebinczyk Protokolant specjalista Ewa Bogulak po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 13 stycznia 2016 r. sprawy ze skargi A. K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej w związku z eksploatacją urządzenia do gier poza kasynem gry uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w L. z dnia [...] r. nr [...]. Decyzją opisaną w sentencji niniejszego wyroku Dyrektor Izby Celnej we W. (dalej: Dyrektor IC) – po rozpatrzeniu odwołania strony (dalej także: skarżący lub zainteresowany) od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w L. z dnia [...] r. (Nr [...]) w sprawie nałożenia na skarżącego kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł w związku z eksploatacją urządzenia do gier bez nazwy typu elektronicznego – video - symulatora (bez cech identyfikacyjnych) poza kasynem gry – utrzymał pierwszoinstancyjne rozstrzygnięcie w mocy, powołując się na art. 233 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej (o.p.). W uzasadnieniu decyzji organ ten przypomniał, że w dniach [...] i [...] r. funkcjonariusze celni dokonali kontroli w lokalu: Sklep Spożywczo-Przemysłowy A.K. w L. przy ul. Ł. [...], w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (jednolity tekst: Dz. U z 2015 r., poz. 612 – dalej: u.g.h.). Przeprowadzony przez funkcjonariuszy eksperyment pozwolił na stwierdzenie, że urządzenie, o którym mowa, spełnia definicyjne przesłanki gier na automatach, określone w art. 2 ust. 5 tej ustawy. W czasie kontroli okazano pisemną umowę najmu powierzchni w lokalu użytkowym skarżącego (z dnia [...] r.), zawartą na czas oznaczony (na 1 miesiąc) między zainteresowanym (wynajmujący) a B S.R.C. J. S. (najemca), na cele działalności gospodarczej najemcy, w szczególności zainstalowania oraz użytkowania urządzeń do gier zręcznościowych, będących własnością najemcy, ze wskazaniem na dwa takie urządzenia. W czasie kontroli umowa ta już nie obowiązywała. Ponieważ lokal nie był kasynem gry i uwzględniając przedstawione okoliczności Naczelnik Urzędu Celnego (dalej także Naczelnik UC) wszczął z urzędu postępowanie w sprawie nałożenia kary pieniężnej z tytułu prowadzenia przez zainteresowanego działalności w zakresie gier na automatach z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych. W ramach postępowania wyjaśniającego, organ pierwszej instancji włączył w poczet materiału dowodowego dotyczącą skontrolowanego automatu opinię biegłego sądowego, uzyskaną w prowadzonym równolegle postępowaniu karnym skarbowym. W wyniku przeprowadzonego postępowania, wykonanych czynności i pozyskanych dowodów (protokołu z kontroli odzwierciedlającego przebieg dokonanego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu na spornym urządzeniu oraz opinii biegłego sądowego), Naczelnik ustalił, że gry na tym urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., jednakże prowadzono je poza kasynem gry, a przy tym bez ważnego zezwolenia w tym zakresie. Wobec takich ustaleń, opisaną wcześniej decyzją nałożył na skarżącego karę pieniężną w wysokości 12.000 zł, powołując się na art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 i art. 90 u.g.h. W uzasadnieniu decyzji wydanej przez organ odwoławczy wskazano na art. 2 ust. 3 ustawy hazardowej, według którego grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Podkreślono dalej, że – stosownie zaś do dyspozycji art. 6 ust. 1 tej samej ustawy – działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Nadto, działalność ta może być prowadzona wyłącznie w miejscach uznanych i do tego przeznaczonych. Wywiedziono, że – według art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, w związku z czym w art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy przewidziano karę w kwocie 12.000 zł od każdego automatu. Wskazano wreszcie, że – zgodnie z art. 2 ust. 5 u.g.h. – grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. W dalszej części uzasadnienia decyzji poddanej weryfikacji sądowej w niniejszej sprawie organ wyższego stopnia przedstawił rozważania o charakterze skontrolowanego automatu, konkludując, że spełnia on ustawowe przesłanki definicji automatu do gry, pomieszczonej w art. 2 ust. 5 u.g.h. Nawiązując do wyroku Sądu Rejonowego w Lubaniu z dnia 8 sierpnia 2013 r. (IIK 196/13), Dyrektor IC podkreślił odrębność postępowania karnego skarbowego i postępowania administracyjnego, prowadzonego w przedmiocie wymierzenia kary na podstawie art. 89-90 u.g.h. Oba te postępowania mogą toczyć się równocześnie, co nie wyklucza autonomii postępowania administracyjnego. Z tych względów, wynik postępowania karnego skarbowego (zarówno wskazanie winnego, jak i uniewinnienie oskarżonego, np. z uwagi na nieświadome działanie) nie przesądza o sposobie zakończenia postępowania administracyjnego w zakresie urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Zakończenie postępowania karnego skarbowego nie przesądza o obligatoryjnym zakończeniu postępowania administracyjnego. Na podstawie tych wywodów organ odwoławczy stwierdził, że umowa najmu (zawarta na czas oznaczony) nie obowiązywała już w dniach, kiedy przeprowadzona została kontrola. Natomiast sporny automat do gry był eksploatowany na terenie sklepu skarżącego, który czerpał z niego z tego tytułu korzyści finansowe. Uznać zatem należało, że to odwołujący się był organizatorem gier hazardowych na tym automacie, co wyczerpuje znamiona przepisów art. 89 u.g.h. podmiotem urządzającym gry na wielokrotnie już wspominanym automacie. W dalszej części uzasadnienia rozważono problematykę ewentualnego "technicznego charakteru" art. 2 ust. 3 i ust. 5, art. 6, art. 14 ust. 1 i art. 89 ustawy o grach hazardowych w rozumieniu art. 8 ust. 1 unijnej dyrektywy Nr 98/34/WE z 1998 r. (dalej: "dyrektywa 98/34/WE"), w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11). Organ doszedł do ostatecznej konkluzji o dopuszczalności stosowania wymienionych przepisów w rozpatrywanym przypadku. W tej sytuacji w opinii Dyrektora Izby Celnej stosownie do dyspozycji art. 90 ust. 1 u.g.h., Naczelnik Urzędu Celnego we W. prawidłowo wymierzył karę pieniężną. Dyrektor IC uznał za niezasadne, podniesione w odwołaniu zarzuty rzekomych naruszeń przepisów procesowych, a także przepisów ustawy o Służbie Celnej i ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Nie zgodził się także z zarzutem naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h. W konkluzji organ wyższego stopnia uznał pierwszoinstancyjne rozstrzygnięcie za zgodne z prawem, otrzymując je w mocy. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W. skarżący zarzucił rozstrzygnięciu organu II instancji rażące naruszenie: 1) art. 187 § 1, art. 191, art. 192 w związku z art. 120 oraz art. 121 § 1 o. p. w związku z art. 91 u.g.h. – polegające na całkowicie dowolnej i wybiórczej ocenie dowodów, zaniechanie należytego ustosunkowania się do zarzutów strony podniesionych w odwołaniu, a w rezultacie – wymierzenie skarżącemu kary pieniężnej, mimo że prawomocnym wyrokiem sądu Rejonowego w Lubaniu II Wydział Karny (sygn. akt: IIK 196/13) został on uniewinniony od zarzutu udzielenia pomocnictwa w popełnieniu przestępstwa polegającego na prowadzeniu gier hazardowych (wbrew przepisom ustawy), a nigdy nie postawiono stronie zarzutu nielegalnego prowadzenia gier hazardowych; 2) art. 216 w związku z art. 180 § 1, art. 284a § 2-3 o.p. w związku z art. 91 u.g.h. w związku z art. 36 ust. 4-5, art. 54-55 ustawy o służbie celnej i w związku z art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 173, 1807) – polegające na dokonaniu ustaleń na podstawie materiałów z kontroli pochodzących z nielegalnych czynności kontrolnych, przeprowadzonych w sytuacji odmiennej niż nie cierpiąca zwłoki; 3) art. 120 o.p. w związku z art. 2 ust. 6 i art. 91 u.g.h. – polegające na przyjęciu przez organ pierwszej instancji, że gry na skontrolowanym urządzeniu są grami w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., podczas gdy żaden przepis powszechnie obowiązującego prawa nie przyznaje naczelnikom UC kompetencji do rozstrzygania w tym zakresie (kwestia ta należy wyłącznie do kompetencji ministra do spraw finansów publicznych). Wobec tak sformułowanych zarzutów, strona skarżąca wniosła o uchylenie decyzji organów obu instancji. W odpowiedzi Dyrektor Izby Celnej wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko zajęte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych, jednolity tekst: Dz. U. z 2014 r., poz. 1647, w związku z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, jednolity tekst: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., przywoływanej w dalszych rozważaniach jako p.p.s.a.), skład orzekający Sądu uznał, że zakwestionowane decyzje zostały wydane z naruszeniem prawa, uzasadniającym ich wyeliminowanie z obrotu, mimo że większość zarzutów sformułowanych w skardze nie jest zasadna. Za w pełni uzasadniony należy uznać zarzut wymierzenia kary, mimo że brak dostatecznych dowodów na to, że to właśnie skarżący był podmiotem urządzającym gry na skontrolowanym automacie. Wbrew odmiennemu zapatrywaniu wyrażonemu na stronie 6 uzasadnienia decyzji wydanej w drugiej instancji, dowodu takiego nie stanowi treść umowy najmu lokalu zawarta przez skarżącą stronę (w charakterze wynajmującego) z innym podmiotem, na czas oznaczony (jednego miesiąca), ani też fakt, że w czasie kontroli umowa ta – jak uznał organ – już nie obowiązywała. Problematykę wspomnianej umowy należy rozpocząć od uwagi ogólniejszej natury. Sam fakt wynajęcia (wydzierżawienia, użyczającemu czy też udostępnienia) lokalu innemu podmiotowi, w celu prowadzenia przez ten drugi podmiot działalności gospodarczej z wykorzystaniem automatów do gier hazardowych, o których mowa w art. 2 ust. 3 bądź ust. 5 u.g.h., nie przesądza jeszcze wcale o możliwości przypisania wynajmującemu (wydzierżawiającemu, użyczającemu czy też udostępniającemu) statusu podmiotu "urządzającego gry", w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1) i pkt 2) tej samej ustawy. Żaden z przepisów tej ustawy nie zakazuje bowiem zwierania umów, na podstawie których inny podmiot takie gry będzie dopiero urządzał (ani nie penalizuje tego rodzaju zachowań). W razie zawarcia jakiejkolwiek umowy tego rodzaju, z jej treści powinno wprost wynikać (niezależnie od tytułu nadanego umowie przez strony), że w istocie działalność taką będzie prowadził sam wynajmujący (wydzierżawiający, użyczający lub udostępniający) albo że urządzanie gier – a więc ich organizowanie, w celu osiągnięcia przychodu z takiej działalności – będzie w istocie wspólnym przedsięwzięciem gospodarczym obu stron umowy. Tymczasem kontrakt, na który powołują się organy, nie pozostawia cienia wątpliwości co do tego, że rola strony skarżącej polegała wyłącznie na odpłatnym udostępnieniu innemu podmiotowi – na oznaczony czas jednego miesiąca – powierzchni skontrolowanego lokalu, który to najemca miał zamiar prowadzić w tym lokalu (co najmniej przez czas umową określony) działalność gospodarczą polegającą na eksploatacji skontrolowanego urządzenia. Błędny, a co najmniej przedwczesny jest też wniosek organów, wyprowadzany z faktu, że upłynął termin miesięczny, na jaki opiewała umowa najmu. Organy uznały bezkrytycznie, że skoro miesięczny termin zakreślony w umowie minął, a skontrolowane urządzenie nadal funkcjonowało w lokalu skarżącego, to właśnie on stał się "organizatorem gier hazardowych na automacie" i "czerpał z tego tytułu korzyści finansowe" (jak to wywodził Dyrektor IC na stronie 6 uzasadnienia swojego rozstrzygnięcia). Dobitnego zaakcentowania wymaga w związku z tym, że skoro zawarta przez skarżącego umowa najmu jest kontraktem cywilnoprawnym, to i skutki tego kontraktu, także w zakresie czasu jej obowiązywania, podlegają cywilnoprawnym regulacjom. Umowa, do której wielokrotnie już nawiązywano, została zawarta na czas oznaczony. Nie oznacza to jednak, że przestała ona wiązać strony automatycznie, z chwilą upływu zakreślonego w niej terminu. Stosownie bowiem do postanowienia art. 674 k.c., "Jeżeli po upływie terminu oznaczonego w umowie (...) najemca używa nadal rzeczy za zgodą wynajmującego, poczytuje się w razie wątpliwości, że najem został przedłużony na czas nieoznaczony". Cytowane rozwiązanie normatywne uszło uwagi organów celnych. Tymczasem, w jego świetle, podstawową okolicznością, którą należało w sprawie przesądzić, było wykazanie, który podmiot (wynajmujący, czy też nadal najemca) eksploatuje skontrolowane urządzenie do gier po upływie formalnego terminu, na który została zawarta umowa w jej pierwotnym kształcie. W uzasadnieniu decyzji poddanej kontroli Sądu nie wskazano jednak żadnego dowodu, który uzasadniałby przyjęcie wniosku organu, że podmiotem tym jest skarżący. Brak też powołania się na dowody, które niezbicie wskazywałyby na to, że to właśnie on czerpie korzyści finansowe z automatu (podłączonego do sieci energetycznej w momencie przystąpienia do kontroli i włączonego). Skoro dowody, na podstawie których nałożona została kara na stronę skarżącą, są niewystarczające do przypisania jej statusu podmiotu urządzającego gry, za uzasadnione trzeba było uznać zarzuty naruszeń przepisów prawa procesowego, wyłącznie jednak w zakresie niewystarczającego ustalenia stanu faktycznego, który stwarzałby podstawy do zastosowania wobec skarżącego sankcji administracyjnej z art. 89 u.g.h. Niezasadne są natomiast pozostałe zarzuty skargi. 1. Organ odwoławczy trafnie podkreślił odrębność postępowań: karnego skarbowego (prowadzonego na podstawie k.k.s.) i administracyjnego, prowadzonego w przedmiocie ewentualnego nałożenia kary przewidzianej przepisami art. 89-90 u.g.h. Inne są w szczególności przesłanki, od spełnienia których zależy zastosowanie środków penalizujących w ramach obu reżimów odpowiedzialności oraz charakter przewidywanych dolegliwości. W tym pierwszym trybie podstawę orzeczenia kary jest wykazanie winy oskarżonego (sprawcy czynu zabronionego). W ramach drugiego postępowania, urządzający – nielegalnie – gry hazardowe na automatach ponosi odpowiedzialność na zasadzie ryzyka, przy czym sama dolegliwość pieniężna ma w tym przypadku charakter przede wszystkim prewencyjny; została przewidziana dla wyeliminowania wspomnianych, nielegalnych zachowań. 2. W świetle art. 180 o.p. trzeba także przyjąć, iż organy prawidłowo przesądziły o charakterze skontrolowanego urządzenia, uznając, że spełnia od ustawowe przesłanki automatu do gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Komercyjny charakter przedsięwzięcia oraz losowość udostępnianych gier zostały bezdyskusyjnie wykazane przy pomocy eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych i na podstawie opinii biegłego, opartej na badaniu tego samego urządzenia. 3. Uwzględniając postanowienie art. 36 ust. 4 ustawy o Służbie Celnej, wedle którego w razie "podejrzenia, że nie są przestrzegane przepisy określone w art. 30 ust. 2 i okoliczności faktyczne uzasadniają niezwłoczne przeprowadzenie kontroli, jest ona wykonywana na podstawie legitymacji służbowej". Zważywszy na powszechność zjawiska nielegalnego wykorzystywania automatów do gier hazardowych (czego dowodzi liczba spraw tego rodzaju rozpoznawanych przed sądami administracyjnymi w kraju), nie można skutecznie kwestionować zapatrywania, że każdy ujawniony fakt eksploatowania urządzenia do gier poza kasynem do gry i bez stosownego zezwolenia stwarza uzasadnione "podejrzenie", że chodzi w istocie o prowadzenie nielegalnej działalności na automatach do gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h. Ponieważ każda zwłoka w wykazaniu tej okoliczności (w drodze eksperymentu, ewentualnego zajęcia urządzenia i ponownego zbadania go przez biegłego) mogłaby spowodować uniknięcie potencjalnej odpowiedzialności (również finansowej) przez organizatora gier (np. poprzez zwykłe usuniecie urządzenia z danego lokalu lub podjęcie próby ingerowania w jego oprogramowanie), przeto oczywiste jest, że do kontroli trzeba przystąpić "niezwłocznie" po ujawnieniu prowadzenia działalności gospodarczej tego rodzaju. Spełnione są zatem oba wymogi natychmiastowego przystąpienia do kontroli, wskazane w art. 36 ust. 4 ustawy o Służbie Celnej. 4. Chybiona jest wreszcie taktyka strony skarżącej, polegająca na deprecjonowaniu znaczenia materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, a to ze względu na normy art. 2 ust. 6-7 u.g.h. Nie kwestionując określonych w art. 2 ust. 6 u.g.h. kompetencji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, należy zauważyć, że tego unormowania nie można odnieść wprost do stanu faktycznego ustalonego w rozpoznawanej sprawie. Mając bowiem na uwadze miejsce i funkcję unormowania zawartego w art. 2 ust. 6, nie sposób pominąć faktu, że decyzja ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygająca o tym, czy oceniana gra jest grą na automatach w rozumieniu tej ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub rozpoczęcia urządzania gier. Postępowanie w tym zakresie wszczyna wniosek przedsiębiorcy (z dokumentami, o których mowa w art. 2 ust. 7 u.g.h.), jeżeli powziął on wątpliwości co do charakteru urządzenia (automatu) do gry. Rozstrzygnięcie takie jest niezbędne także wówczas, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Pojawienie się uzasadnionych wątpliwości w tym zakresie, choć nie wyrażone wprost w art. 2 ust. 6 u.g.h., jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Przyjęcie odmiennej, sugerowanej przez stronę skarżącą, koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie – a więc nawet przy podejmowaniu działań nielegalnych, urządzaniu gier bez koncesji lub zezwolenia – wymagane byłoby uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Tymczasem zachowania takiego wymogu nie przewidują obowiązujące unormowania. Nie można przy tym nie zauważyć, że dokonana przez stronę skarżącego wykładnia art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby niejednokrotnie do zablokowania merytorycznej działalności organu centralnego, który byłby zmuszony orzekać o charakterze gry w ogromnej liczbie spraw, w których – jak ukazuje praktyka – wstawia się do różnych lokali urządzenia do gier, bez jakiejkolwiek ich rejestracji lub choćby zgłoszenia, a po stwierdzeniu przez organy celne możliwości organizowania na takich urządzeniach gier odpowiadających definicji zawartej art. 2 ust. 5 u.g.h., usiłuje się przerzucić na organy celne – obciążający przedsiębiorcę rozpoczynającego działalność – obowiązek wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o wydanie decyzji w warunkach określonych w art. 2 ust. 6 w związku z art. 2 ust. 7 u.g.h. Zagadnienie to wydaje się być zresztą przesądzone w judykaturze. W wyrokach z dnia 25 listopada 2011 r. (II GSK 181 i 183/14) Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie opowiedział się za kompetencją organów celnych do dokonywania ustaleń tyczących charakteru gier urządzanych na automatach, w sprawach, w których przedmiotem jest ewentualne zastosowanie kar pieniężnych przewidywanych w art. 89-90 u.g.h. Sąd ten podzielił zatem podobne stanowisko, które wyraził Sąd Najwyższy w swoim postanowieniu z dnia 28 grudnia 2013 r. (V KK 15/13). NSA stwierdził ponadto, że za przyjęciem poglądu o kognicji organów celnych w sprawach tego rodzaju, co niniejsza, przemawiają dodatkowo uregulowania art. 2, art. 30 ust. 1 pkt 3 i art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o służbie Celnej. Mimo bezzasadności zarzutów opisanych w poprzedzającej części niniejszego uzasadnienia, w sprawie doszło do naruszeń procesowych a w konsekwencji także do naruszenia art. 89-90 u.g.h. Dlatego też – stosownie do dyspozycji art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i lit. c) p.p.s.a. – należało uchylić decyzje organów celnych obu instancji.