III SA/Wr 185/11

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Malinowska-Grakowicz Sędziowie Sędzia NSA Józef Kremis (sprawozdawca) Sędzia WSA Maciej Guziński Protokolant Ewa Zawal po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 26 lipca 2011 r. sprawy ze skargi A Sp. z o.o. w J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany zezwolenia na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę. Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Celnej we W. – po rozpatrzeniu odwołania "A" sp. z o.o., z siedzibą w Jasinie (zwanej dalej "spółką"), od decyzji Dyrektora Izby Celnej we W. (zwanego dalej "Dyrektorem IC") z dnia [...] r. (Nr [...]) odmawiającej spółce dokonania zmiany zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej we W. (zwanego dalej "Dyrektorem IS") z dnia [...] r. (Nr [...]) na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa d., poprzez przedłużenie terminu uruchomienia wszystkich punktów gier o kolejne sześć miesięcy, tj. do dnia [...] r. – utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] r., powołując się na art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm., zwanej dalej w skrócie "o.p."). W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ ten przypomniał, że decyzją z dnia [...] r. Dyrektor IS udzielił spółce zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa d.. Obowiązkiem wynikającym z pkt VI tej decyzji było uruchomienie – w terminie do dnia [...] r. –wszystkich punktów gier na automatach wymienionych w pkt III decyzji. Wnioskiem z dnia [...] r. spółka wystąpiła do Dyrektora IC we W. o zmianę tego terminu i ustalenie go na dzień [...] r. Uzasadniając wniosek, spółka wskazała na szereg przyczyn, które stały na przeszkodzie uruchomieniu wszystkich punktów gier objętych zezwoleniem we wskazanym terminie, m. in. na: zmianę przepisów regulujących działalność branży hazardowej, ogólną sytuację gospodarczą, pojawienie się na rynku konkurencji ze strony nielegalnego hazardu, a także dużą częstotliwość zmian właścicielskich w lokalach, w których spółka prowadzi działalność. Spółka poinformowała, że do dnia złożenia wniosku uruchomiła działalność w [...] ze [...] punktów objętych zezwoleniem Po przeprowadzeniu postępowania Dyrektor IC wydał w dniu [...] r. decyzję odmawiającą dokonania zmiany zezwolenia Dyrektora IS z dnia [...] r. w zakresie przedłużenia terminu uruchomienia wszystkich punktów gier o kolejne sześć miesięcy, tj. do dnia [...] r. W odwołaniu od tej decyzji spółka wniosła o uchylenie rozstrzygnięcia w całości i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez zmianę terminu rozpoczęcia działalności objętej zezwoleniem wydanym przez Dyrektora IS w dnia [...] r. na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa d. Zarzuciła przy tym, że kwestionowaną decyzję wydano na podstawie art. 48 ust. 1 w związku z art. 135 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., zwanej dalej w skrócie "u.g.h."), których regulacje są sprzeczne z prawem Unii Europejskiej oraz z Konstytucją RP, co narusza: 1) zasadę pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadę bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego, tj. przepisy: • art. 34 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2009 r. Nr 203 poz. 1569, zwanego dalej w skrócie "TFUE") – poprzednio art. 28 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską (zwanego dalej w skrócie "TWE"); • art. 49 TFUE (poprzednio art. 43 TWE); • art. 56 TFUE (poprzednio art. 49 TWE), 2) zasadę demokratycznego państwa prawnego obejmującej: • art. 2 Konstytucji RP – zasadę ochrony praw podmiotowych słusznie nabytych; • art. 31 ust. 3 w związku z art. 22 Konstytucji RP – zasadę proporcjonalności sensu stricte; • art. 2 i art. 61 Konstytucji RP – zasadę zaufania obywateli do państwa prawa i obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej; • art. 7 w związku z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP – zasadę legalizmu; • art. 2 Konstytucji RP – zasadę przyzwoitej legislacji. Pełnomocnik spółki złożył ponadto w dniach [...] r. pisma z dnia [...]r. dotyczące zawieszenia postępowania w związku z wątpliwością Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku co do zgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z prawem europejskim. Zdaniem spółki, wątpliwości te były na tyle istotne, że Sąd postanowił zwrócić się z pytaniami prejudycjalnymi do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (III SA/Gd 261/10, III SA/Gd 262/10, III SA/Gd 352/10). Dyrektor IC Wrocławiu nie uwzględnił odwołania i utrzymał kwestionowaną decyzję w mocy. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu spółka wniosła o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji, a następnie o jej uchylenie w całości oraz o zasądzenie od Dyrektora IC na rzecz strony skarżącej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych, zastrzegając, że na wypadek zarządzenia rozprawy możliwe będzie złożenie spisu kosztów, obejmującego koszty związane z dojazdem pełnomocnika z Wrocławia do Sądu oraz koszty jego pobytu w L. Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzucono: I. W zakresie prawa europejskiego – naruszenie: 1) przepisów procedury, polegające w szczególności na wydaniu orzeczenia na podstawie aktu prawnego, który – w kontekście prawa Unii Europejskiej – powinien zostać uznany przez organ za nieobowiązujący i co powinno spowodować odmowę jego zastosowania, a to przede wszystkim z uwagi na doniosłe uchybienia w procedurze prawotwórczej, brak realizacji obowiązku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej (art. 8 ust. 1 akapit pierwszy Dyrektywy Nr 98/34); 2) fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej zawartych w Traktacie o Unii Europejskiej i Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r. zwanym "Traktatem o funkcjonowaniu Unii Europejskiej" (w skrócie "TFUE"), tj. przepisów: - art. 34 TFUE (poprzednio art. 28 TWE); - art. 49 TFUE (poprzednio art. 43 TWE); - art. 56 TFUE (poprzednio art. 49 TWE); w związku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego. II. W zakresie prawa krajowego – naruszenie: 1) art. 2 Konstytucji RP – zasady ochrony interesów w toku oraz praw podmiotowych słusznie nabytych; 2) art. 31 ust. 3 w związku z art. 22 Konstytucji RP – zasady proporcjonalności sensu stricte; 3) art. 2 i art. 61 Konstytucji RP – zasady zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej; 4) art. 7 Konstytucji RP – zasady legalizmu w związku z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP; 5) art. 2 Konstytucji RP – zasady przyzwoitej legislacji. poprzez naruszenie zasady demokratycznego państwa prawnego, w której mieszczą się wskazane zasady szczegółowe. III. W pozostałym zakresie – naruszenie: 1) art. 48 ust. 1 u.g.h. – poprzez jego nieprawidłową wykładnię i w konsekwencji niezastosowanie art. 253a o.p., co polegało na błędnym uznaniu, że art. 48 ust. 1 u.g.h. znajduje zastosowanie także w sytuacji, gdy niepodjęcie działalności w zakresie gier automatach o niskich wygranych w terminie wskazanym w zezwoleniu jest skutkiem wyłącznie okoliczności nadzwyczajnych i niezawinionych po stronie operatora gier; 2) art. 120, art. 121 § 1 oraz art. 122 o.p. – poprzez zaniechanie należytego rozpoznania sprawy i w konsekwencji oparcie rozstrzygnięcia na okolicznościach, które w żaden sposób nie powinny oddziaływać na sposób zakończenia postępowania, zwłaszcza wobec ich sporności; 3) art. 201 § 1 pkt 2 i § 3 w związku z art. 120, art. 121 § 1, art. 122 i art. 123 § 1 o.p. – poprzez: - zaniechanie wyjaśnienia i rozpoznania wszystkich okoliczności sprawy, w szczególności zaniechanie rozpoznania wniosku spółki o zawieszenie postępowania, wniosków dowodowych oraz wniosku o przeprowadzenie rozprawy zgłoszonych w piśmie z dnia [...] r., Ponadto, powołując się na najdalej idącą ostrożność procesową, pełnomocnik spółki – na wypadek wątpliwości Sądu co do słuszności zarzutu naruszenia prawa Unii Europejskiej – wniósł o wystąpienie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z pytaniem prejudycjalnym, którego zakres obejmie następujące kwestie: a) ustalenie istnienia obowiązku notyfikacyjnego obciążającego Rzeczpospolitą Polskę w związku z uchwaleniem u.g.h.); b) ustalenie skutków prawnych wywodzonych z faktu uchybienia przez Rzeczpospolitą Polskę takiemu ewentualnie istniejącemu obowiązkowi notyfikacyjnemu, zwłaszcza w odniesieniu do u.g.h., w tym co do jej obowiązywania i skuteczności; c) ustalenie zakresu obowiązków krajowej administracji publicznej, w tym celnej, w kierunku badania prawidłowości procesu legislacyjnego pod kątem jego zgodności z zasadami i przepisami prawa Unii Europejskiej oraz ustalenie obowiązków organu w przypadku ewentualnego stwierdzenia naruszenia tych zasad lub przepisów. Niezależnie od tego pełnomocnik spółki poddał pod rozwagę Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego również wystąpienie – na podstawie art. 193 Konstytucji oraz art. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym – do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym co do zgodności z Konstytucją u.g.h., w szczególności art. 48 ust. 1 w związku z art. 135 ust. 2 u.g.h. W uzasadnieniu skargi podniesiono, że bezspornym w sprawie pozostaje, że na mocy decyzji Dyrektora IS z dnia [...] r. spółka uzyskała zezwolenie na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa d. w [...] punktach gier. Według zezwolenia, spółka miała rozpocząć działalność we wszystkich punktach gier objętych tym zezwoleniem w nieprzekraczalnym terminie do dnia [...] r. Bezspornym jest również i to, że termin określony na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 6 i art. 35 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm., zwanej dalej w skrócie "u.g.z.w.") w związku z art. 129 ust. 1 in fine u.g.h. upłynął w dniu [...] r. Z uwagi na szereg nadzwyczajnych, niezależnych od spółki i niedających się wcześniej przewidzieć okoliczności, podjęcie działalności we wszystkich [...] punktach gier objętych zezwoleniem, w terminie do tego wyznaczonym, okazało się niemożliwe (spółka zdołała uruchomić działalność w [...] punktach gier). Niemożliwym okazało się rozpoczęcie działalności w pełnym zakresie także w dodatkowo wyznaczonym sześciomiesięcznym terminie, a więc do dnia [...] r. W związku z tym spółka wystąpiła z wnioskiem o ponowne przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności do dnia [...] r. Pełnomocnik skarżącej spółki zwrócił również uwagę na fakt, że w toku postępowania, pismem z dnia [...] r., spółka – powołując się na art. 201 § 1 pkt 2 o.p. – wniosła o zawieszenie postępowania, jeszcze wówczas prowadzonego w pierwszej instancji. Wniosek ten nie został jednak rozpoznany na etapie postępowania pierwszoinstancyjnego z powodu wysłania w tym dniu przez Dyrektora IC decyzji kończącej postępowanie w pierwszej instancji. Dlatego też spółka ponowiła wniosek o zawieszenie postępowania w odwołaniu od decyzji pierwszej instancji, następnie zaś w piśmie z dnia [...] r., złożonym w toku postępowania odwoławczego w protokole z końcowego zapoznania się z aktami sprawy z dnia [...] r. a także w piśmie z dnia [...] r. Ostatecznie wniosek spółki o zawieszenie postępowania został rozpoznany dopiero w dniu [...] r. W skardze podniesiono również, że bezwzględne stosowanie art. 48 ust. 1 u.g.h. także w okolicznościach nadzwyczajnych, gdy z przyczyn obiektywnych i niezawinionych przez spółkę podjęcie działalności regulowanej nie jest możliwe, wywołuje istotne wątpliwości prawne z punktu widzenia zgodności tego przepisu z prawem konstytucyjnym oraz prawem europejskim. Unormowanie to uniemożliwia operatorowi gier uniknięcie negatywnych skutków niepodjęcia działalności, w postaci utraty prawa do jej prowadzenia w tych punktach. Istotne jest, że udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych warunkowane jest uprzednim opłaceniem zezwolenia, a także zabezpieczeniem prawidłowego wykonywania działalności (w każdym punkcie gier). Uiszczając te należności, spółka nie mogła przewidzieć wystąpienia okoliczności uniemożliwiających jej skorzystanie z uprzednio nabytych praw. W odpowiedzi na skargę Dyrektor IC wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w całości dotychczasową argumentację. Odnosząc się do zarzutu spółki dotyczącego braku notyfikacji przepisów obowiązującej u.g.h. jako przepisów technicznych, organ ten podkreślił, że u.g.h. nie podlegała procedurze notyfikacji ponieważ nie zawiera przepisów technicznych. Jak wyjaśnił, notyfikacji, według § 4 ust. 1 rozporządzenia, podlegają, co do zasady, akty prawne zawierające przepisy techniczne, tj. specyfikacje techniczne, inne wymagania, przepisy dotyczące usług, regulacje wprowadzające zakaz produkcji, przywozu lub wprowadzenia produktu do obrotu, świadczenia usług lub prowadzenia działalności polegającej na świadczeniu usług (§ 2 pkt 5). W ocenie Dyrektora IC, przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wymaganych nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy Nr 98/34/WE, a tylko takie – w myśl art. 8 Dyrektywy – wymagają notyfikacji Komisji, bowiem ochronie przewidzianej art. 1 pkt 2 Dyrektywy Nr 98/34/WE podlega wyłącznie "usługa społeczeństwa informacyjnego", która w trakcie jej świadczenia spełnia jednocześnie cztery wymogi: 1) powinna być świadczona za wynagrodzeniem, 2) na odległość, 3) drogą elektroniczną, 4) na indywidualne żądanie odbiorcy usług. Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczną. Z tych względów odpada potrzeba rozważania czy kwestionowane w pozostałym zakresie przepisy ustawy, dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, stanowią specyfikację techniczną. Odnosząc się do zarzutu naruszenia zasady demokratycznego państwa prawa, organ ten wywiódł, że w polskim systemie prawnym obowiązuje zasada domniemania konstytucyjności przepisów prawnych, co do których Trybunał Konstytucyjny nie orzekł o ich sprzeczności z Konstytucją RP. W rozpatrywanej sprawie nie ma orzeczenia TK, które dotyczyłoby niekonstytucyjności przepisów stanowiących podstawę wydania zaskarżonej decyzji, dlatego organy administracji publicznej zobowiązane są do ich przestrzegania. Organ zauważył również, że art. 2 Konstytucji RP zawiera deklarację sposobu działania instytucji publicznych, nie stanowi natomiast normy derogującej przepisy niespełniające tych wymagań. Takiego skutku nie można również domniemywać z art. 2 Konstytucji. Przyjęcie stanowiska, że przepis ten uchyla wszelkie przepisy niezgodne z jego treścią, byłoby nieuprawnioną interpretacją rozszerzającą i wkraczaniem w kompetencje TK. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 48 ust. 1 u.g.h. – poprzez jego nieprawidłową wykładnię i w konsekwencji niezastosowanie art. 253a o.p. – Dyrektor IC stwierdził, że według art. 48 ust. 1 u.g.h., podmiot posiadający koncesję lub zezwolenie może wystąpić o przedłużenie określonego w nich terminu rozpoczęcia działalności. Termin ten może zostać przedłużony jednokrotnie, na okres nie dłuższy niż 6 miesięcy. Według zaś art. 135 ust. 1 u.g.h., zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h. (tj. zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych), mogą być zmieniane na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3 (tj. koncesji i zezwoleń na prowadzenie kasyna gry, salonu gry bingo pieniężne oraz zakładów wzajemnych), przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3, przy czym przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio. Dyrektor IC podniósł, że spółka uzyskała już – na podstawie art. 48 ust. 1 u.g.h. – zgodę (decyzją z dnia [...] r., Nr [...]) na przedłużenie nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia działalności we wszystkich objętych zezwoleniem punktach gier na automatach o niskich wygranych do dnia [...] r. Dlatego też nie było możliwe kolejne wyrażenie zgody na przedłużenie terminu – rozpoczęcia działalności we wszystkich punktach gier na automatach o niskich wygranych objętych zezwoleniem z dnia [...] r. (Nr [...]). W takiej sytuacji zarzut naruszenia art. 48 ust. 1 u.g.h. jest nieuzasadniony. Ustosunkowując się do zarzutu naruszenia art. 201 § 1 pkt 2 i § 3 w związku z art. 120, art. 121 § 1 art. 122 i art. 123 § 1 o.p. – poprzez nierozpoznanie wniosku strony o zawieszenie postępowania – Dyrektor IC wskazał, że w dniu [...] r. rozpatrzony został taki wniosek i postanowieniem Nr [...] odmówiono zawieszenia postępowania. Dyrektor IC zauważył ponadto, że pismo spółki z dnia [...] r. w sprawie przeprowadzenia dowodu z przesłuchania w charakterze świadków właścicieli lokali użytkowych oraz o przeprowadzenie rozprawy wpłynęło do organu w dniu [...] r. W tym samym dniu organ odwoławczy wydał decyzję utrzymującą w mocy decyzję organu pierwszej instancji, a więc nie mógł zająć stanowiska co do żądań strony zawartych w piśmie. Organ zaznaczył przy tym, że termin wynikający z art. 200 o.p. upłynął w dniu [...] r. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Oceniając decyzję administracyjną według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych, Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm., w zw. z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przez sądami administracyjnymi, Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm., zwanej dalej w skrócie "u.p.p.s.a."), sąd administracyjny bada, czy przy wydaniu indywidualnego aktu z zakresu administracji publicznej organy zachowały reguły proceduralne i czy niewadliwie zastosowały normy prawa materialnego odnoszące się do ustalonego w sprawie stanu faktycznego. Sąd orzeka w granicach danej sprawy, nie jest jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 u.p.p.s.a.). Ponieważ materialno-prawną podstawę odmowy zadośćuczynienia wnioskowi strony skarżącej stanowił art. 48 ust. 1 u.g.h. – według którego podmiot posiadający koncesję lub zezwolenie może wystąpić o przedłużenie określonego w nich terminu rozpoczęcia działalności, przy czym termin ten może zostać przedłużony jednokrotnie, na okres nie dłuższy niż 6 miesięcy – przeto w postępowaniu sądowym należało odpowiedzieć na pytanie, czy ustalony przez organy celne stan faktyczny wykluczał – jak przyjęto w obu decyzjach – zastosowanie dyspozycji tego przepisu. Z dokumentacji zgromadzonej w aktach administracyjnych wynika, że jeszcze przed wszczęciem sprawy rozpoznawanej przez Sąd spółka składała wiosek o przedłużenie, określonego w zezwoleniu, terminu rozpoczęcia działalności, i uzyskała prolongatę do dnia [...]r. (decyzja z dnia [...] r., Nr [...]). Wniosek sformułowany w rozpoznawanej sprawie był zatem drugim wystąpieniem spółki o przedłużenie raz już przedłużonego terminu. Odnosząc poczynione ustalenia do dyspozycji art. 48 ust. 1 zdanie drugie u.g.h., nietrudno dostrzec, że organy celne niewadliwie odmówiły stronie ponownego przedłużenia terminu, skoro termin pierwotny był już raz przedłużony ("jednokrotnie"). Wobec niedwuznacznego brzmienia art. 48 ust. 1 zdanie drugie u.g.h., organy celne – należące do konstytucyjnego zbioru organów władzy publicznej i zobowiązane do działania na podstawie i w granicach obowiązującego prawa (art. 7 Konstytucji RP) – nie mogły orzec wbrew ustawowemu ograniczeniu co do jednokrotnego tylko przedłużenia terminu rozpoczęcia działalności. Trzeba przy tym podkreślić, że w przywołanym unormowaniu ustawodawca nie uczynił żadnego wyjątku od zakazu powtórnego przedłużenia terminu, w szczególności zaś nie odwołał się do podnoszonych przez stronę skarżącą utrudnień (gospodarczych, funkcjonalnych, organizacyjnych, finansowych) przy rozpoczęciu działalności w zakresie gier, nie ustanowił więc swoistej klauzuli rebus sic stantibus. W tym kontekście, na marginesie rozważań głównych, można jedynie zauważyć, że podnoszonych przez spółkę okoliczności, które miałyby uzasadniać przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności, nie sposób opatrzyć przymiotnikiem "nadzwyczajne". Trudno bowiem za taką okoliczność uznać zmianę woli niewielkiej tylko liczby kontrahentów spółki, co do dalszej z nią współpracy. Zawieranie i rozwiązywanie umów między podmiotami gospodarczymi jest zjawiskiem powszechnym, zaś sytuacje, w których – mimo wcześniejszych negocjacji – nie dochodzi do kontraktu z innym przedsiębiorcą, powinny być wkalkulowane w ryzyko prowadzonej działalności gospodarczej, w szczególności wówczas, gdy działalność taka opiera się na współpracy z kilkuset podmiotami jednocześnie. Wobec poczynionych uwag, nie można także podzielić zarzutu strony skarżącej o nieprawidłowej wykładni art. 48 ust. 1 u.g.h. i niezastosowaniu art. 253a o.p., co zdaniem spółki miałoby polegać na błędnym przyjęciu przez organy, że art. 48 ust. 1 u.g.h. znajduje zastosowanie także w sytuacji, gdy niepodjęcie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w terminie wskazanym w zezwoleniu jest skutkiem wyłącznie okoliczności nadzwyczajnych i niezawinionych po stronie operatora gier. Przy formułowaniu tego zarzutu strona skarżąca pominęła relacje między art. 253a o.p. i art. 48 ust. 1 u.g.h. Pierwszy z przepisów, zamieszczony w rozdziale "Uchylenie lub zmiana decyzji ostatecznej", przewiduje nadzwyczajny tryb weryfikacji decyzji ostatecznej, na mocy której strona nabyła prawo. Takie rozstrzygnięcie może być bowiem uchylone lub zmienione przez organ, który je wydał, jeżeli spełnione są łącznie trzy przesłanki: a) strona wyraziła zgodę na zmianę lub uchylenie decyzji, b) przepisy szczególne nie sprzeciwiają się zmianie lub uchyleniu takiej decyzji, c) za uchyleniem lub zmianą decyzji przemawia interes społeczny lub słuszny interes strony. W rozpoznawanej sprawie zabrakło przesłanki drugiej, ponieważ zmianie w zakresie przedłużenia terminu rozpoczęcia działalności sprzeciwia się art. 48 ust. 1 zdanie drugie u.g.h., stanowiąc niedwuznacznie, że termin ten może być przedłużony jednokrotnie, na okres nie dłuższy niż 6 miesięcy. Gdyby przyjąć – jak zdaje się sugerować strona skarżąca – że zastosowanie ekstraordynaryjnej instytucji przewidzianej w art. 253a o.p. jest niezależne od szczególnej dyspozycji zawartej w art. 48 ust. 1 zdanie drugie u.g.h., doszłoby niewątpliwie do rażącego naruszenia prawa poprzez obejście normy bezwzględnie wiążącej zarówno organy administracji publicznej, jak i strony postępowania, w zakresie przedłużenia terminu rozpoczęcia działalności. Nadzwyczajne tryby weryfikacji decyzji ostatecznych (w tym także art. 253a o.p.) nie mogą służyć podważaniu czy też obchodzeniu bezwzględnie obowiązujących norm ustawowych, do których należy również uregulowanie zawarte w art. 48 ust. 1 u.g.h. Wobec obowiązywania art. 48 ust. 1 u.g.h., niewłaściwe jest odwoływanie do – występującej pod rządem poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych – praktyki stosowania art. 155 k.p.a. do przedłużania terminu rozpoczęcia działalności. W ówczesnym stanie prawnym nie było bowiem odpowiednika art. 48 ust. 1 u.g.h., który – podobnie jak ten przepis – regulowałby odrębnie i w sposób bezwzględnie obowiązujący kwestię przedłużenia terminu do rozpoczęcia działalności. W takiej sytuacji nie można było wykluczyć zastosowania art. 155 k.p.a. w zakresie przedłużenia terminu rozpoczęcia działalności, jeżeli nie istniał przepis szczególny "sprzeciwiający się" takiej zmianie decyzji, a strona wyraziła zgodę na przedłużenie terminu i na rzecz takiej zmiany przemawiał skonkretyzowany interes społeczny lub jednoznacznie wykazany słuszny interes strony. W obowiązującym stanie prawnym nie można natomiast żądać przedłużenia terminu rozpoczęcia działalności w trybie art. 253a o.p. (odpowiednio art. 155 k.p.a.), skoro istnieje przepis szczególny (art. 48 ust. 1 u.g.h.) obejmujący swym zakresem przedmiotowym właśnie przedłużenie terminu do rozpoczęcia działalności, a przy tym regulujący tę kwestię wyczerpująco i w sposób bezwzględnie obowiązujący. Dalej idącym zarzutem strony skarżącej jest naruszenie przez organy celne zasad procedury wskutek wydania decyzji na podstawie przepisów, które – z powodu niepoddania ich obowiązkowej zdaniem spółki notyfikacji – powinny być uznane za nieobowiązujące. Rozważając obowiązek notyfikacji według powoływanej przez stronę skarżącą Dyrektywy Nr 98/34/WE, należy podkreślić, że dostała ona implementowana do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.) oraz zmieniającym je rozporządzeniem z dnia 6 kwietnia 2004 r., (Dz. U. Nr 65, poz. 597), wydanym na podstawie art. 12 ust. 2 ustawy z 12 września 2002 r. o normalizacji (Dz. U. Nr 169, poz. 1386 ze zm.). Według § 4 ust. 1 rozporządzenia, notyfikacji co do zasady podlegają akty prawne zawierające przepisy techniczne, tj. specyfikacje techniczne, inne wymagania, przepisy dotyczące usług, regulacje wprowadzające zakaz produkcji, przywozu lub wprowadzenia produktu do obrotu, świadczenia usług lub prowadzenia działalności polegającej na świadczeniu usług (§ 2 pkt 5 rozporządzenia). Ponadto, na podstawie § 5 rozporządzenia, notyfikacji aktów prawnych podlegają akty prawne wyłączające stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów z wyjątkiem przypadków wymienionych w § 5 pkt 1-6 rozporządzenia. Przez "specyfikację techniczną" (§ 2 pkt 2 rozporządzenia) należy rozumieć specyfikację określającą cechy produktu, w szczególności w zakresie jakości, parametrów technicznych, bezpieczeństwa lub wymiarów, w tym w odniesieniu do nazewnictwa, symboli, badań, opakowania, znakowania lub oznaczania, a także procedury oceny zgodności tego produktu, jak również wymagania dotyczące metod i procesów produkcji produktów rolnych, produktów przeznaczonych do spożycia przez ludzi lub zwierzęta, produktów leczniczych i innych produktów, jeżeli wywierają one wpływ na cechy produktu. "Usługą" w rozumieniu § 2 pkt 1 rozporządzenia jest usługa w ramach społeczeństwa informacyjnego świadczona za wynagrodzeniem, bez obecności stron (na odległość), poprzez przesyłanie danych na indywidualne żądanie usługobiorcy, przesyłaną pierwotnie i otrzymywaną w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu do elektronicznego przesyłania i przechowywania danych, włącznie z kompresją cyfrową, która jest w całości przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, drogą radiową, przy użyciu środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych (droga elektroniczną). Wobec przywołanych regulacji niezbędne jest zdaniem Sądu podkreślenie, że usługa oferowana w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie spełnia dwóch z czterech podanych warunków, gdyż nie jest wykonywana na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczną, a tym samym nie jest usługą w rozumieniu § 2 pkt 1 rozporządzenia. Potwierdza to także treść załącznika Nr V pkt 1 lit. d) Dyrektywy 98/34/WE, według którego udostępnienie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika nie jest objęte przepisami art. 2 pkt 2 akapit drugi tej Dyrektywy. Wracając do sformułowanego przez spółkę zarzutu o zaniechaniu notyfikacji przepisów u.g.h., należy raz jeszcze przypomnieć, że wniosek strony skarżącej dotyczył przedłużenia terminu rozpoczęcia działalności w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych. To zaś oznacza, że przedmiotem oceny co do obowiązku notyfikacji mogą być wyłącznie uregulowania, które stanowiły podstawę prawną kwestionowanych decyzji, a więc art. 48 ust. 1 stosowany w związku z art. 135 ust. 1 u.g.h. Zdaniem Sądu, art. 48 ust. 1 u.g.h, kluczowy dla rozstrzygnięcia w rozpoznawanej sprawie, jak i art. 135 ust. 1 u.g.h., znajdujący również zastosowanie w rozpoznawanym przypadku, nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy Nr 98/34/WE. W zakresie obowiązywania art. 48 ust. 1 u.g.h., zmiana terminu rozpoczęcia działalności w sferze urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych, nie może być rozpatrywana w kategoriach "gry" jako "towaru" w rozumieniu traktatu Wspólnoty Europejskiej, jak również "produktu" w rozumieniu art. 1 pkt 1 Dyrektywy, lecz wyłącznie jako "usługa". Nie można Dyrektorowi IC zarzucić wadliwości wywodu, według którego ochronie przewidzianej w art. 1 pkt 2 Dyrektywy 98/34/WE podlega wyłącznie "usługa społeczeństwa informacyjnego", która w trakcie jej świadczenia spełnia jednocześnie cztery wymogi: a) powinna być świadczona za wynagrodzeniem, b) na odległość, c) drogą elektroniczną, d) na indywidualne żądanie odbiorcy usług. Tymczasem działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest wykonywana na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczną. "Droga elektroniczna" oznacza bowiem, że usługa jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania (włącznie z kompresją cyfrową) oraz przechowywania danych, i która jest całkowicie przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych. Do usług, które nie są świadczone "na odległość", Dyrektywa zalicza usługi świadczone w fizycznej obecności dostawcy i odbiorcy, nawet jeżeli korzystają oni z urządzeń elektronicznych, a wśród nich wymienia udostępnienie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika (por. wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 6 października 2010 r., II SA/Go 425/10). Uprawnione jest zatem twierdzenie, że wskazane przez stronę w zakresie rozpoznawanej sprawy art. 48 ust. 1 i art. 135 ust. 1 u.g.h., nie wymagały notyfikacji, a tym samym unormowań tych nie można było uznane za bezskuteczne. W konsekwencji nie można kwestionowanych przez spółkę przepisów postrzegać jako ograniczających swobodę przedsiębiorczości lub swobodę przepływu usług (art. 49 i art. 56 TFUE), czy jako środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych w rozumieniu art. 34 TFUE. Z tych też przyczyn Sąd nie znalazł także podstaw do wystąpienia do ETS z pytaniem prejudycjalnym w żądanym przez stronę skarżącą zakresie. Ustosunkowując się do zarzutu naruszenia przez art. 48 ust. 1 u.g.h. norm Konstytucji RP wskutek – jak podnosi strona skarżąca – wprowadzonych ograniczeń przedłużenia terminu rozpoczęcia działalności (zarówno co do czasu, jak i liczby przedłużeń) w stosunku do u.g.z.w., która w ogóle nie regulowała zmiany terminu rozpoczęcia działalności (co pozwalało dokonywać takich zmian w trybie art. 155 k.p.a.), nie sposób zgodzić się za argumentacją spółki. Wprawdzie uregulowanie zawarte w art. 48 ust. 1 u.g.h. ogranicza termin i liczbę przedłużeń rozpoczęcia działalności w porównaniu z poprzednim stanem prawnym, co czyni sytuację podmiotu mniej korzystną, jednakże – wbrew przekonaniu strony skarżącej – nie można takiego działania legislatora uznać za uchybiające ustawie zasadniczej. Wyrażona w art. 2 Konstytucji RP zasada demokratycznego państwa prawnego oraz wywodzone z niej zasady: ochrony zaufania obywatela do państwa i do stanowionego przez nie prawa, ochrony praw nabytych i interesów w toku, proporcjonalności, legalizmu, rzetelnej legislacji, czy obowiązku informacyjnego organów, nie wykluczają stanowienia regulacji ograniczających lub znoszących prawa podmiotowe, nakazując jednak, by procedurę ustawodawczą przeprowadzono z uwzględnieniem ustanowionego zakazu wstecznego działania prawa oraz nakazu przestrzegania reguł przyzwoitej legislacji, w tym zasady dostatecznej określoności przepisów prawa, a także ustanawiania odpowiedniej vacatio legis. Uzasadnieniem odejścia od zasady ochrony praw nabytych może być bowiem potrzeba zapewnienia realizacji innej wartości istotnej dla systemu prawnego, choćby nie była ona wprost wyrażona w tekście przepisów konstytucyjnych. Nadto ustawodawca ma prawo dokonywać zmiany przepisów zgodnie z oczekiwaniami społecznymi. Ingerując w prawa nabyte, ustawodawca powinien jedynie umożliwić zainteresowanym podmiotom dostosowanie się do nowej sytuacji i dokończenie przedsięwzięć podjętych na podstawie wcześniejszej regulacji, co powinno znaleźć wyraz w przepisach przejściowych, dostosowawczych i końcowych nowego aktu prawnego. Oceniając w tym zakresie art. 48 ust. 1 u.g.h., stosowany w związku z art. 135 ust. 1 u.g.h., daje się zauważyć, że przyjęta regulacja prawna nie zaskoczyła adresatów normy prawa, albowiem – dokonując przejścia z dotychczasowego stanu prawnego do nowych uregulowań – ustawodawca umożliwił dokończenie działalności zainicjowanej pod rządem u.g.z.w., a więc i gier na automatach o niskich wygranych prowadzonych w dotychczasowych miejscach (z możliwością jednorazowego przedłużenia terminu do rozpoczęcia działalności), mimo że od dnia wejścia w życie u.g.h. urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 u.g.h.), a także przewidział dostateczny, miesięczny (od dnia ogłoszenia u.g.h.) termin na dostosowanie się do postanowień promulgowanego aktu (art. 145 u.g.h.). Dlatego też Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw, aby na podstawie art. 193 Konstytucji RP przedstawić Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne co do zgodności art. 48 ust. 1 u.g.h. (stosowanego w związku z art. 135 ust. 1 u.g.h.) z art. 2, art. 31 ust. 3 w związku z art. 22, art. 61, art. 7 w związku z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP. W zakresie zarzucanego w skardze naruszenia przez organy celne zasad postępowania, Sąd także nie dopatrzył się w uchybień, które mogłyby mieć istotny wpływ na wynik sprawy, Z dokumentacji zgromadzonej w aktach administracyjnych wynika, że strona aktywnie uczestniczyła w postępowaniu, zapoznawała się z materiałem zebranym w postępowaniu wyjaśniającym, mając przy tym zapewnioną możliwość wglądu do akt sprawy i składania wniosków. Organy nie uchybiły również obowiązkowi dbania o interes strony i należytego jej informowania. Wniosek o zawieszenie postępowania administracyjnego został rozpoznany, a legalność rozstrzygnięcia organu w tym zakresie, stanowi przedmiot badania w odrębnej sprawie. Jeśli zaś chodzi o zgłoszone przez stronę wnioski dowodowe oraz o przeprowadzenie rozprawy, należy zauważyć, że pismo z dnia [...] r. wpłynęło do siedziby organu w dniu [...] r., a więc w dniu wydania zaskarżonego rozstrzygnięcia. Z zasad doświadczenia życiowego wynika, że korespondencja do siedzib instytucji publicznych nie jest dostarczana rano, najwcześniej odbywa się to około południa. Z uwagi na czas jaki jest niezbędny dla obiegu dokumentów w instytucjach publicznych (wprowadzenie do rejestrów korespondencji przychodzącej, właściwa dekretacji i przydział do odpowiedniej komórki organu), nie było możliwe, aby organ zapoznał się z treścią pisma przed wydaniem decyzji. Nie można przy tym nie zauważyć, że spór w rozpoznawanej sprawie dotyczył wyłącznie stosowania prawa, nie obejmował natomiast istotnych do rozstrzygnięcia faktów, które zostały dostatecznie odzwierciedlenie w dokumentach urzędowych (decyzjach administracyjnych) znajdujących się w aktach administracyjnych. Z przedstawionych względów, Sąd – uznając poprawność zastosowania w sprawie art. 48 ust. 1 u.g.h. (w związku z art. 135 ust. 1 u.g.h.) i stwierdzając brak uchybień proceduralnych, które mogłyby mieć istotny wpływ na treść wydanego orzeczenia – skargę oddalił (art. 151 u.p.p.s.a.).