III SA/Wr 226/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Józef Kremis Sędziowie: Sędzia WSA Maciej Guziński (sprawozdawca) Sędzia WSA Marcin Miemiec Protokolant: Renata Pawlak po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 20 czerwca 2013 r. sprawy ze skargi A Sp. z o.o. w B.W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej w związku z eksploatacją automatu do gier poza ośrodkiem gier, bez wymaganej koncesji oddala skargę. Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Celnej we Wrocławiu, po rozpoznaniu odwołania strony skarżącej, utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego we Wrocławiu z dnia 29 grudnia 2011 r. (nr 451000-UAGR-9296-14/11/1380/PS), o nałożeniu na stronę skarżącą kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł, z tytułu urządzania gier na automacie poza ośrodkiem gier, bez wymaganej koncesji. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ celny wskazał, że w dniu 15 lutego 2011 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili w lokalu Janmar-Lombard we Wrocławiu w obecności właściciela - kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych. W wyniku kontrolo stwierdzili w lokalu włączony do sieci i gotowy do gry automat HOT SPOT (nr fabryczny 4/T/BDG), bez stosownego zezwolenia na urządzanie gier na automatach. Przedmiotowy automat miał umiejscowioną na nim informację, że stanowi symulator gry i nie wypłaca wygranych a wyglądem zewnętrznym nie różnił się niczym od automatu do gier o niskich wygranych, funkcjonujących w kasynach gry. Okazano umowie z 8 września 2010 r. zawartej między właścicielem lokalu a stroną skarżącą. W wyniku przeprowadzonego postępowania stwierdzono, że urządzenie zawiera typowe gry hazardowe a do uruchomienia gier konieczne jest zakredytowanie automatu przez gracza odpowiednią kwotą. W oparciu o materiał dowodowy (protokół kontroli z dnia 15.02.2011 r.), dalsze czynności procesowych, w szczególności opinię biegłego sądowego (z dnia 31 sierpnia 2011 r.) ustalono, że gry na tym urządzeniu były grami na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540, zwanej dalej w skrócie "u.g.h.) – urządzanymi poza kasynem gry i bez ważnej koncesji. Po przeprowadzeniu postępowania, organ celny pierwszej instancji, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt w związku z art. 90 ust.1 i 2 ustawy o grach hazardowych, wymierzył stronie skarżącej – jako właścicielowi automatu i podmiotowi czerpiącemu z tytułu eksploatacji zyski, a zatem organizatorowi gry – karę pieniężną w wysokości 12 000 zł. Strona skarżąca wniosła odwołanie od powyższej decyzji, podnosząc, że nigdy nie urządzała gier hazardowych, a sporny automat jest jedynie symulatorem i nie jest przystosowany do wypłat jakichkolwiek wygranych. Utrzymując rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne w mocy Dyrektor Izby Celnej wyjaśnił, że przepisy art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych stanowią, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry, na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Ponadto, jak wyjaśnił, zgodnie z art. 2 ust. 5 ustawy, grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, na których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Organ II Instancji podniósł, że z zgromadzonego materiału w sprawie wynika, że gry urządzane na spornym automacie, miały charakter losowy i niewątpliwie komercyjny, wobec czego spełniona została przesłanka z cytowanego przepisu. Wniosek taki wynika z przeprowadzonych w sprawie dowodów, w tym oględzin, informacji umieszczonej na automacie i opinii biegłego sądowego. Dodatkowo, w ocenie organu, również treść umowy użyczenia lokalu oraz napisy umieszczone na automatach wskazują na fakt, że zainstalowany automat służył podniesieniu atrakcyjności lokalu, a zatem celom czysto komercyjnym. Dalej organ wywodził, że gry urządzane na badanym automacie miały charakter losowy, bowiem ich wynik nie jest zależny od umiejętności gracza, gracz nie ma de facto żadnego wpływu na ustawienie w trakcie gry kart, znaków graficznych lub cyfr w wygrywający układ. Twierdzenia strony, jakoby automat był jedynie symulatorem gry, bowiem nie wypłaca żadnych wygranych, w przekonaniu organu pozostają bez znaczenia. Organ wyraźnie podkreślił, że definicja gier na automatach nie zawiera elementu konieczności uzyskania wygranej, ustanawiając warunki konieczne: element losowości i komercyjność. Natomiast o charakterze gier na urządzeniu nie decyduje nazwa tego urządzenia, a jego cechy. W rozpoznawanej sprawie, po przeprowadzeniu postępowania dowodowego w zakresie przysługujących uprawnień, organy celne nie mają zaś wątpliwości, że badany automat służył do urządzania gier losowych. Nie godząc się z takim rozstrzygnięciem, strona skarżąca wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, wnosząc o jego uchylenie, jak i poprzedzającej decyzji organu pierwszej instancji. Wniosła o rozważenie celowości zawieszenie postępowania w związku, ze przed Trybunałem sprawiedliwości Unii Europejskiej zawisło postępowania w przedmiocie notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych. Decyzji zarzucono rażące naruszenie: art. 191 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. 2005 r. Nr 8 poz. 60 ze zm., dalej: o.p.), w związku z art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, poprzez przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów i dowolne przyjęcie, że ujawnione w sprawie urządzenie jest automatem do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych; art. 190 o.p. poprzez niezawiadomienie strony o terminie i miejscu sporządzenia dowodu z opinii biegłego na co najmniej 7 dni przed jego przeprowadzeniem; art. 187 § 1 w związku z art. 191 o.p. poprzez niesłuszne ustalenie, że gry miały charakter losowy, bez zbadania oprogramowania komputerowego ujawnionych automatów. W uzasadnieniu skargi podniesiono, że ujawniony w sprawie automat nie oferował wypłaty wygranych, ani nawet możliwości kontynuacji gry, przez co nie może zostać uznany za automat do gier w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Strona skarżąca zakwestionowała również komercyjny charakter urządzanych gier oraz ewentualny wzrost atrakcyjności lokalu, wskazując na fakt, ze klienci, zamiast kupować towary, przeznaczali środki pieniężne na gry na automacie. Zarzucono, że w toku postępowania nie zbadano w prawidłowy sposób oprogramowania spornych automatów, co jest niezbędne z kolei do rozstrzygnięcia, czy urządzane na nich gry miały charakter losowy. W piśmie procesowym z dnia 19 czerwca 2013 r. pełnomocnik strony skarżącej, sformułowała zarzut błędnego przyjęcia, że przedmiotowe urządzenie jest tym, o którym mowa w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, zamiast przyjąć, że stanowi urządzenie, o jakim mowa w art. 129 ust. 3 tej ustawy, co do którego przepis art. 141 pkt 2 ustawy wyłącza możliwość nakładania kar pieniężnych w trybie art. 89 ust.1 pkt 2 powoływanej ustawy. Naruszono, zdaniem strony skarżącej, przepisy prawa materialnego, a to art. 2 ust. 3, 5 oraz art. 6 ust.1 i art. 14 ust.1 ustawy, przez ich niesłuszne zastosowanie, pomimo tego, że stanowią normy o charakterze technicznym wobec czego podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, której nie dochowano. W tej materii strona powołała się wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawach C-213/11,C-214/11 i C-215/11). Odwołując się do brzmienia art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych strona wywodziła nadto, że to minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga w drodze decyzji, czy gra jest grą losową albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Tym samym minister ma kompetencję wyłączną do rozstrzygania o charakterze automatu do gry. Tezę tę strona skarżąca wsparła orzeczeniami sądów administracyjnych. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast na podstawie art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej p.p.s.a.), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Przedmiotem skargi jest nałożenie na stronę skarżącą kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem. W ocenie Sądu, stan faktyczny sprawy został ustalony przez organy w sposób prawidłowy, w zgodzie z obowiązującymi regułami procesowymi, wynikającymi z unormowań Ordynacji podatkowej oraz ustawy o Służbie Celnej, w stopniu wystarczającym do wydania niewadliwego rozstrzygnięcia. Strona skarżąca nie kwestionuje, że w czasie kontroli ujawniono należące do spółki urządzenie, służące go gier uruchamianych wskutek wrzucenia do automatu środków pieniężnych. Kwestią sporną jest kwalifikacja przedmiotowego automatu, jako automatu do gier losowych. Rozważania nad tak sformułowanym problemem należy rozpocząć od przytoczenia definicji gier losowych oraz wskazania warunków ich urządzania na terenie Polski. Zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201, poz. 1540, zwanej dalej w skrócie "u.g.h.), grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, zgodnie z art. 2 ust. 4 tej ustawy , jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach, stosownie do art. 2 ust. 5 ustawy, są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zgodnie z art. 3 u.g.h. urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Zdaniem strony skarżącej, skoro ujawniony w rozpatrywanej sprawie automat nie oferował wygranej, nie mógł służyć do urządzania gier w rozumieniu ustawy. W ocenie Sądu z takim zapatrywaniem zgodzić się nie można. Za trafne uznać należy stanowisko organów celnych, że na ujawnionym automacie prowadzone były gry zawierające element losowości i komercyjności, a więc spełniające przesłankę z art. 2 ust. 3, 5 u.g.h., pozwalającą zakwalifikować urządzane gry, jako gry na automatach. Jak niewątpliwie wykazało przeprowadzone niewadliwie przez organy celne obu instancji postępowanie, aby rozpocząć grę, gracz musiał w tym celu uiścić opłatę, która to opłata stanowiła następnie zysk skarżącej spółki. Komercyjny charakter jest więc oczywisty. Argument podnoszony przez autora skargi, jakoby klienci lokalu, przeznaczając na gry kwoty przeznaczone początkowo na zakupy w lokalu, przyczyniali się rzekomo do strat skoro tym samym nie dokonywali zakupu, jedynie potwierdza tę tezę w odniesieniu do strony skarżącej, gdyż to skarżąca spółka jest właścicielem automatu, a nie lokalu/sklepu. W toku postępowania organy zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy zgodnie z przepisami Ordynacji podatkowej. Zgodnie z przepisem art. 180 tej ustawy, jako dowód w sprawie należy dopuścić wszystko co nie jest sprzeczne z prawem, a co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy. Prawidłowo zatem organy przed wydaniem rozstrzygnięcia zebrały i rozpatrzyły materiał w postaci protokołu kontroli, protokołu z przeprowadzonych oględzin oraz opinii biegłego. Wbrew zarzutowi skargi, organ celny pierwszej instancji zawiadomił stronę o dowodzie z opinii biegłego z zachowaniem wymaganego terminu (zwrotne potwierdzenie odbioru znajduje się w aktach sprawy). W szczególności ta właśnie opinia – wbrew temu co twierdzi strona w skardze – pełna i nie budząca wątpliwości, pozwoliła na ustalenie, ponad wszelką wątpliwość, że automat zezwala na gry o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) oraz o charakterze losowym, bowiem układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności gracza). Charakter losowy urządzanych gier należy uznać za bezsprzeczny, bowiem bez względu na posiadane przez gracza umiejętności, nie miał on wpływu na wynik gry, na ustawienie w trakcie jej przebiegu kart, znaków graficznych lub cyfr w taki układ, który powodował zgodnie z tabelą wygranych uzyskanie dodatkowych punktów. W grach na automatach zresztą nie chodzi wyłącznie o gry w pełni losowe, czyli całkowicie zależne od przypadku, lecz do nich zbliżone, więc z elementem losowości lub o charakterze losowym, jak wprost wskazał ustawodawca w art. 2 ust.3 i 5. Już z tego wywieść można, że nie chodzi tu o całkowity przypadek, tudzież oparcie się na liczbach losowych, lecz także gdy gra w jakiejś mierze oparta jest na utworzonych algorytmicznie liczbach pseudolosowych, typowych dla oprogramowania komputerów a ustawa w art. 2 ust. 3 i 5 wymienia wyraźnie - określając pojęcie gry na automatach - również automaty komputerowe. Jest o tym mowa także w opinii biegłego (str. 2) – którą sporządzono na podstawie właśnie danych odczytanych z komputera badanego automatu. Oczywiste jest, że grający z zasady nie zna algorytmu zastosowanego w danym oprogramowaniu maszyny grającej (czy też "ustalonego scenariusza" – jak formułuje to strona skarżąca w skardze) - bo nie ma do niego dostępu. W rzeczy samej zatem gracz nie ma wpływu na wynik gry. Należy zauważyć, że powołano biegłego sądowego z zakresu informatyki, który posiada niezbędną wiedzę specjalistyczną dla oceny charakteru gier urządzanych na spornym automacie. Zbędnym było powoływanie biegłego z zakresu budowy maszyn cyfrowych, skoro przedmiotem niezbędnych dla rozstrzygnięcia ustaleń o charakterze prawotwórczym, wynikających z hipotezy zastosowanych w sprawie norm prawa, nie była budowa, czy konstrukcja maszyny cyfrowej (automatu). Zresztą, skoro sama strona skarżąca utrzymuje, że w kwestii "losowości" decydujące znaczenie ma oprogramowanie, to tym bardziej jest stosowne i wystarczające zarazem, by w omawianej materii wypowiadał się specjalista z dziedziny informatyki. Brak jest więc jakichkolwiek podstaw by kwestionować dopuszczoną jako dowód w sprawie opinię biegłego. Niezależnie od pozostałych zarzutów skargi, należy wyraźnie podkreślić, że przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do akceptowania samowolnego, bezprawnego i bezpodstawnego działania przedsiębiorców, pozbawionego kontroli przez jakikolwiek organ administracji. Organy celne działały w niniejszej sprawie na terenie nie objętym żadnym legalnym aktem (koncesją, zezwoleniem), bowiem strona skarżąca, pomimo powszechnej w Rzeczypospolitej Polskiej wiedzy, że działalność w zakresie gier hazardowych jest rodzajem działalności koncesjonowanej, a więc podlegającej ścisłej kontroli państwowej, podjęła działalność w zakresie urządzania takich gier, pomijając wszelkie procedury prawne, nie starając się ani uzyskać właściwych zezwoleń, ani nawet nie inicjując jakichkolwiek działań w kierunku ich legalizacji, czy też potwierdzenia, że pomimo wykazywania oczywistych cech gier na automatach, prowadzona przez nią działalność, jest w istocie innym przedsięwzięciem legalnym i niepodlegającym regulacjom o grach hazardowych. Jednoznaczne ustalenie w toku postępowania charakteru gier urządzanych na spornym automacie oraz faktu nieposiadania stosownego zezwolenia ani koncesji na prowadzenie takiej działalności przez stronę, spowodowało, że prawidłowo organy uznały, że strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automacie spełniającym przesłanki art. 2 ust. 5 u.g.h., bez koncesji i zezwolenia. Ustalenia te potwierdzone zostały przez zgromadzone w sprawie dokumenty, m.in. w protokole kontroli i treści dokumentów w postaci ekspertyz biegłego sądowego, zatem, wbrew stanowisku autora skargi, stan faktyczny sprawy podlega subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Stosownie do tych przepisów, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.); wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi [...] zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.). Prawidłowo zatem karę w takiej wysokości organy celne nałożyły na stronę skarżącą. Przywołane wyroki sądów administracyjnych nie znajdują odniesienia do stanu faktycznego i prawnego sprawy. Tryb z art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. nie znajduje w ogóle zastosowania w sprawie. W kontekście problematyki przepisów technicznych i wymaganej notyfikacji wypada zauważyć, ze przepis art. 89 ustawy o grach hazardowych nie był objęty zapytaniem prejudycjalnym sądu krajowego i przytoczony wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej do niego się nie odnosi. Mając na względzie wszystkie przedstawione powyżej okoliczności stwierdzenia braku naruszenia prawa procesowego lub prawa materialnego – Sąd, na mocy art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę uznając ją za bezzasadną.