III SA/Wr 226/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sędziowie Sędzia WSA Tomasz Świetlikowski, Magdalena Jankowska-Szostak (sprawozdawca), Sędzia WSA Władysław Kulon, , Protokolant Z-ca Kierownika Sekretariatu Wydziału III Halina Rosłan, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 13 października 2016 r. sprawy ze skargi A Sp. z o.o. we W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej w związku z eksploatacją urządzenia do gier poza kasynem gry oddala skargę w całości. Zaskarżoną decyzją z [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej we W. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w W. z [...] r., nr [...], nakładającą na A sp. z o.o. we W. (dalej: spółka), karę pieniężną w kwocie 12.000 zł, w tytułu urządzania gier na automacie HOT FUN nr [...] poza kasynem gry. W dniu [...] r. funkcjonariusze celni przeprowadzili w lokalu o nazwie Max położonym w K. G. przy ulicy K. M. [...] kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (jednolity tekst: Dz. U. z 2015 r., poz. 612; dalej u.g.h.), w wyniku której stwierdzili eksploatowanie w tym lokalu automatu do gier, należącego do spółki. Ponadto stwierdzili, że lokal, w którym przeprowadzono kontrolę nie stanowi kasyna w rozumieniu art. 4 ust 1 lit. a) u.g.h. W toku wszczętego z urzędu postępowania celnego, organ pierwszej instancji włączył do akt sprawy opinię biegłego Sądu Okręgowego w J. G. z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier z dnia [...] r. Opinia potwierdziła, że ujawniony automat do gier zawierał gry o charakterze losowym, a nie zręcznościowym i umożliwiał wypłatę wygranych pieniężnych. Postępowanie w pierwszej instancji zakończyło wydaniem przez organ celny decyzji nakładającej na spółkę karę pieniężną, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. u.g.h., w wysokości 12 000 zł. Po rozpoznaniu odwołania spółki, Dyrektor Izby Celnej we W. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu decyzji powołał się na art. 2 ust. 3 i ust. 5 , art. 6 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Wskazał, że z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie wynika, że podmiotem urządzającym gry na automacie była spółka. Znajdująca się w aktach sprawy umowa najmu lokalu potwierdza, w ocenie organu, że dysponentem ujawnionego automatu była spółka. Samo zaś urządzenie miało cel komercyjny a gry dostępne na nim posiadały charakter losowy, co wynika wprost z protokołu kontroli i opinii biegłego z zakresu informatyki. Urządzenie wyczerpywało zatem znamiona definicji gry na automacie, o której mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. Organ odwoławczy stwierdził jednocześnie, że ukarana spółka nie przedstawiła żadnych dowodów przeciw tezie, że na skontrolowanym automacie urządzała gry losowe w celach komercyjnych. Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu, Dyrektor Izby Celnej we W. nie podzielił stanowiska spółki, że w niniejszej sprawie jedynie minister właściwy do spraw finansów publicznych posiadał kompetencje, opartą na art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h., do rozstrzygania w drodze decyzji, czy dana gra jest grą na automacie, w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Okoliczność ta podlega bowiem również ustaleniu w toku postępowania celnego. W dalszej części obszernego uzasadnienia, organ odwoławczy odniósł się do zarzutu naruszenia przez Naczelnika Urzędu Celnego we Wrocławiu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 u.g.h. Jak argumentował, w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/ 11, C-214/11 i C-217/11 (Fortuna i inni), na gruncie ustawy o grach hazardowych jedynie art. 14 ust. 1 u.g.h. ma jednoznaczny charakter techniczny w rozumieniu art. 1 ust. 11 dyrektywy 98/34 WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych. Trybunał wyraził także pogląd, że potencjalnie techniczny charakter mogą mieć przepisy przejściowe: art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 u.g.h. w zakresie w jakim mogą bezpośrednio wpływać na obrót automatami o niskich wygranych. Tymczasem, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu przejściowego, brak jest zatem podstaw do przyjęcia, że był on objęty obowiązkiem notyfikacji Komisji Europejskiej. Dyrektor Izby Celnej we W. podkreślił przy tym, że Trybunał Konstytucyjny dopuszcza w swoim orzecznictwie stosowanie sankcji za naruszenie prawa administracyjnego. Kara pieniężna o której mowa w art. 89 u.g.h. spełnia wszystkie wymogi stawiane wobec tego rodzaju sankcji: została ustanowiona w drodze ustawy, jej nakładanie podlega kontroli sądowej a wysokość kary jest proporcjonalna do charakteru czynu stanowiącego podstawę wymierzenia i wręcz niska w stosunku do potencjalnych zysków z nielegalnego użytkowania automatów do gier losowych. Również Trybunał Sprawiedliwości, zdaniem organu, wielokrotnie potwierdzał uprawnienie państw członkowskich do stosowania środków umożliwiających unikanie niekorzystnych dla społeczeństwa i jednostek skutków hazardu. Taki zaś charakter ma ustawa o grach hazardowych. W skardze na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. spółka podniosła zarzut naruszenia prawa materialnego - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12 000 zł od każdego automatu, za urządzenie gier na automatach poza kasynem gry poprzez jego zastosowanie wobec strony, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a w konsekwencji, braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie wobec strony powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone; Podnosząc powyższe spółka zawnioskowała o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej we W. oraz poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego a także o zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych. W obszernym uzasadnieniu spółka argumentowała, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., pozostają w bezpośrednim i nierozerwalnym związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. ustanawiającym zakaz urządzania gier losowych poza kasynem. Ostatni z wymienionych przepisów został uznany za "przepis techniczny", który bez notyfikacji Komisji Europejskiej nie może podlegać wykonaniu na gruncie prawa krajowego. W konsekwencji, również art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., jako normy sankcjonujące ten zakaz, nie mogą mieć zastosowania. Na poparcie swojego stanowiska spółka przywołała szereg wyroków wojewódzki sądów administracyjnych i Trybunału Sprawiedliwości. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej we W. podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje. Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych; jednolity tekst: Dz. U. z 2014 r., poz. 1647 w związku z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi; jednolity tekst: Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.; powoływanej w dalszych wywodach jako p.p.s.a.), Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw proceduralnych ani materialnoprawnych do wyeliminowania kwestionowanego rozstrzygnięcia ze zbioru legalnych aktów administracji publicznej. Odnosząc się do podniesionej w skardze kwestii niedopuszczalności zastosowania wobec skarżącej postanowień art. 89 ustawy hazardowej, ze względu na brak notyfikacji tego przepisu oraz innych przepisów tej samej ustawy, którym przypisuje charakter unormowań technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, Sąd stwierdził, co następuje. Zagadnienie to przesądził ostatecznie Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16), stwierdzając w niej, że: "1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy; 2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.)." W obszernym uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny wywiódł w szczególności, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE, gdyż: a) nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie ich respektowania (art. 1 pkt 11 dyrektywy); b) w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich i nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C–361-10, art. 1 pkt 3 dyrektywy); c) nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwość lub sprzedaż produktu. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości jego zastosowania (bądź odmowy zastosowania) decydują okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się ustalonego stanu faktycznego. To oznacza, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów tej ustawy. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 ustawy hazardowej oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, też nie ma znaczenia dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej. W sytuacji zatem, gdy przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 penalizuje urządzenie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną u.g.h. w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych – w tym zwłaszcza określonych w art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 u.g.h. – czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) w związku technicznym z przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek zawsze i bezwarunkowo, a więc bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych, uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawę nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Naczelny Sąd Administracyjny wskazał również, że na gruncie art. 89 ust. 1 u.g.h. ustawodawca penalizuje (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego, co skutkuje również zróżnicowaniem sposobu określenia i wysokości kar pieniężnych nakładanych za ich popełnienie. Ustaleniu podlegać muszą: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 oraz fakt, że gra na automatach urządzana jest poza kasynem gry. Nie ma natomiast żadnego prawnego znaczenia, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenie, czy też nie. Samo urządzanie gier hazardowych bez koncesji i zezwolenia – od [...] r., także bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry – jest penalizowane na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. i podlega karze w wysokości 100 % przychodu. Z tego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy hazardowej dotyczy natomiast "urządzającego gry" – czyli "podmiotu", wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt. Tego rodzaju zabieg służy identyfikacji sprawcy deliktu i prowadzi do wniosku, że podmiotem tym jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym miejscu – czyli poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna, której przecież – co wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. – nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialności, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Analizowana uchwała – na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. – pośrednio wiąże każdy skład orzekający sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez taki skład NSA nowej uchwały, prezentującej odmienne stanowisko prawne. Skład Sądu, orzekający w niniejszej sprawie, podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji uchwały z dnia 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16). W tej sytuacji, odmienne stanowisko strony skarżące, które podważa prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w tej uchwale nie mogło mieć znaczenia, dla kierunku sądowego rozstrzygnięcia. Dodatkowego zauważenia wymaga, że brak jak trafnie przyjął NSA nawet funkcjonalnego związku między przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 6 ust. 1 u.g.h. oznacza, że wszelkie rozważania na temat potencjalnie "technicznego charakteru" (w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE) art. 6 ustawy hazardowej są bezprzedmiotowe. Z tych względów stosownie do dyspozycji art. 151 p.p.s.a. należało orzec, jak w sentencji wyroku.