III SA/Wr 242/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Jankowska - Szostak, Sędzia WSA Jerzy Strzebinczyk, Tomasz Świetlikowski (sprawozdawca), , Protokolant specjalista Monika Tarasiewicz, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 14 września 2016 r. sprawy ze skargi D. K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] grudnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję w całości; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej we W. na rzecz strony skarżącej kwotę 5.217 (słownie: pięć tysięcy dwieście siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Przystępując do rozstrzygania, Sąd przyjął stan faktyczny i prawny sprawy jn. Skarżoną decyzją, Dyrektor Izby Celnej we W. (dalej: Dyrektor IC) - po rozpatrzeniu odwołania D.K. (dalej: D.K.) i W.K. (dalej: W.K.) - utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w W. (dalej: Naczelnik UC), wymierzającą D.K. i W.K. karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w kwocie 12.000 zł. Z akt sprawy wynika, że funkcjonariusze celni przeprowadzili w - należącym do D.K. i W.K. - lokalu użytkowym, mieszczącym się przy ul. M. w S., kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Stwierdzili, że w lokalu znajduje się automat do gier o nazwie "A". Zauważyli, że - w chwili rozpoczęcia kontroli - automat był podłączony do sieci elektrycznej, sprawny technicznie i dostępny dla klientów. W następstwie czynności procesowych, obejmujących m.in. oględziny automatu oraz eksperyment - odtworzenie gry na automacie, uznali, że gra na automacie wyczerpuje znamiona definicji gry na automacie, zawartej w art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm. - dalej: u.g.h.). Ustalili, że lokal nie jest kasynem gry, zgodnie z art. 4 pkt 1 lit. a) u.g.h. Z zapisów - zawartej 1 września 2013 r., między "B" sp. z o.o. z/s we W.(najemca) a władającymi lokalem D.K. i W.K. (wynajmujący) - umowy najmu ww. lokalu wynika, że wynajmujący oddaje najemcy lokal z przeznaczeniem na punkt handlowo-usługowy z możliwością eksploatacji w lokalu automatów do gier a najemca zobowiązuje się do zapłaty wynajmującemu miesięcznego czynszu w wysokości 500 zł brutto. Naczelnik UC wszczął w stosunku do D.K. i W.K. - z urzędu - postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z art. 89 u.g.h. Do postępowania - jako dowód - włączył opinię biegłego sądowego (z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier) przy Sądzie Okręgowym w Częstochowie R.R., z ekspertyzy ww. automatu. Opinia ta potwierdziła, że prowadzone na automacie gry spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu u.g.h. Zdaniem Naczelnika UC, zebrany w sprawie materiał dowodowy przesądził, że na automacie urządzane są gry hazardowe, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. Ustalenia i rozstrzygnięcia Naczelnika UC znalazły potwierdzenie w decyzji tego organu, nakładającej na D.K. i W.K. karę pieniężną w wysokości 12.000 zł, z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Materialno-prawną podstawę tej decyzji stanowił m.in. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. W odwołaniu, D.K. i W.K. wnieśli o uchylenie decyzji i umorzenie postępowania w sprawie. Skarżonej odwołaniem decyzji zarzucili naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, poprzez jego zastosowanie wobec strony w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm. - dalej: dyrektywa notyfikacyjna), a w konsekwencji, przy braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie wobec spółki powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone; 2. art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. przez ich niezastosowanie w sprawie, mimo że - mocą tych przepisów - nie każdy organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją m. in. tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu u.g.h. Utrzymując w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji, Dyrektor IC - w skarżonej decyzji - oparł się m.in. na art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Wskazał, że - stosownie do art. 2 ust. 3 u.g.h. - grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Odwołując się do opinii biegłego sądowego i ustaleń poczynionych w trakcie kontroli, Dyrektor IC stwierdził, że sporny w sprawie automat (urządzenie elektroniczne) czyni zadość regulacji art. 2 ust. 3 u.g.h. Uznał, że urządzającym gry na spornym automacie byli D.K. i W.K., co potwierdza zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w tym - przede wszystkim - ww. umowa najmu. Dyrektor IC podkreślił, że w sprawie pozyskano legalne dowody. Zaakcentował, że strona nie przedstawiła żadnych dowodów przeciw tezom wywiedzionym przez organ I instancji (podtrzymanym przez organ II instancji). W odniesieniu zaś do zarzutu, że to nie organ celny, lecz Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania w drodze decyzji, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy, organ odwoławczy stwierdził, że - wobec brzmienia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. - to sama strona, w odpowiednim czasie, mogła wystąpić z wnioskiem do Ministra Finansów o rozstrzygnięcie charakteru gier prowadzonych na przedmiotowym urządzeniu, lecz tego nie uczyniła. Podniósł, że w przypadku, kiedy urządzający gry nie skorzysta z tego uprawnienia, pozwalającego mu na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za grę hazardową), organy celne - na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. - uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Dodał, że - w ramach tychże ustaleń - organy mają prawo dokonywać samodzielnej oceny przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej (art. 8 i 91 u.g.h.). Wskazał, że - jak wynika ze zgromadzonych w sprawie dowodów - strona nie posiada rozstrzygnięcia Ministra Finansów, a zatem nie postarała się (w odpowiednim czasie) o spełnienie warunków uprawniających ją do prowadzenia gier na przedmiotowym urządzeniu. W takim zaś stanie rzeczy, organ Służby Celnej był uprawniony do pozyskania własnych dowodów w sprawie, co uczynił w opisany wyżej sposób. Zdaniem Dyrektora IC, o konieczności rozstrzygnięcia o charakterze gry przez Ministra Finansów, na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., można mówić jedynie w przypadku wystąpienia wątpliwości co do charakteru gry. Dyrektor IC odniósł się także do zarzutu dotyczącego rażącego naruszenia prawa Unii Europejskiej, tj. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez jego zastosowanie wobec strony, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej, a w konsekwencji, przy braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany. Podał, że w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, Trybunał jednoznacznie wypowiedział się jedynie na temat art. 14 ust. 1 u.g.h., wskazując na jego techniczny charakter (w rozumieniu ww. dyrektywy). Podniósł, że TSUE wyraził także pogląd, że przepisy przejściowe u.g.h. nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych oraz że te przepisy przejściowe to: art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 u.g.h. Zauważył, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie został oceniony w tym orzeczeniu i że - poza tym - przepis ten znajduje się w rozdziale 10 u.g.h., zatytułowanym "Kary pieniężne" - nie jest zatem także przepisem przejściowym, gdyż te znajdują się w rozdziale 12. Nie tego przepisu dotyczył zatem - zdaniem organu - analizowany wyrok TSUE. Organ podkreślił, że pytania prejudycjalne, inicjujące wydanie omawianego wyroku, dotyczyły rzeczywiście przepisów przejściowych, tj. art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 u.g.h. oraz że rozszerzające traktowanie znaczenia omawianego orzeczenia TSUE (tu: odnoszone do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) wydaje się być nieuprawnione. Organ odwoławczy stwierdził, że nawet gdyby pominąć powyższą argumentację, uznając, że analizowany wyrok dotyczy także art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., to należy zauważyć, w orzeczeniu TSUE nie przesądził jednoznacznie kwestii, czy przepisy tam wskazane (faktycznie art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 129 ust. 2 u.g.h.) mają charakter "przepisów technicznych'', wskazując jedynie, że taki ich charakter jest potencjalnie możliwy. Zdaniem Dyrektora IC, skoro brak jest orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego (dalej: Trybunał, TK), które stwierdzałoby niezgodność art. 89 u.g.h. z Konstytucją RP, to przepis ten winien być przez organ administracji państwowej traktowany jako obowiązujący. Stanowi on zatem samodzielną przesłankę do nałożenia kary we wskazanych w nim okolicznościach faktyczno-prawnych. Dyrektor IC odwołał się w tym zakresie także do licznych wyroków sądów administracyjnych. Reasumując, Dyrektor IC wywiódł, że - w sprawie - nałożenie kary pieniężnej trzeba uznać za zasadne. Skoro bowiem oceniane urządzenie stanowiło urządzenie, o którym mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., to urządzanie na nim gier dopuszczalne było tylko na podstawie posiadanej koncesji w kasynie gry (art. 3 i art. 6 ust. 1 u.g.h.). W niniejszej sprawie przedmiotowy lokal nie był kasynem gry w rozumieniu u.g.h., a strona nie posiadała zezwolenia na prowadzenie tego rodzaju ośrodka. Tym samym, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., należało stronie wymierzyć karę w wysokości 12.000 zł. W skardze, D.K. zaskarżyła decyzję Dyrektora IC w całości. Zarzuciła naruszenie prawa materialnego w postaci obrazy: 1) przede wszystkim art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzający gry", jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonania, zgodnie z zebranym w sprawie materiałem, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie strony skarżącej zakresem podmiotowym normy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na nią kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry"; 2) niezależnie, także art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, poprzez jego zastosowanie wobec strony, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej, a w konsekwencji, przy braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie wobec spółki powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone; Mając na uwadze powyższe, strona wniosła o: 1) uchylenie w całości skarżonej decyzji i utrzymanej nią w mocy decyzji Naczelnika UC, 2) zasądzenie kosztów. Strona przedstawiła obszerne uzasadnienie swojego stanowiska w sprawie. W odpowiedzi na skargę, Dyrektor IC wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej (...). Kontrola, o której mowa w § 1, sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2). Stosownie do art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm. - dalej: u.p.p.s.a.), uwzględnienie skargi następuje w przypadku: a) naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, b) naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, c) innego naruszenia przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Kognicję Sądu doprecyzowuje art. 134 § 1 u.p.p.s.a., zgodnie z którym, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany wskazanymi przez stronę skarżącą zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. W ocenie Sądu, skarga zasługiwała na uwzględnienie. Po dokonaniu kontroli zaskarżonej decyzji, mając na uwadze stan faktyczny i prawny sprawy, sformułowane w skardze zarzuty oraz wspierające je argumenty, Sąd stwierdza, że wystąpiły podstawy do zakwestionowania stanowiska organu wyrażonego w tej decyzji. Decyzja ta nie znajduje bowiem podstaw w prawie materialnym, tj. art. 89 u.g.h. Sąd uznał, że w sprawie nieprawidłowo wymierzono stronie karę pieniężną w kwocie 12.000 zł, z tytułu urządzania gier na automacie o nazwie "A" poza kasynem gry. Zgodnie z treścią art. 89 § 1 u.g.h., odpowiedzialność administracyjną w postaci kary pieniężnej ponosi: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Sankcją w postaci kary pieniężnej objęty jest więc podmiot urządzający gry hazardowe - gry na automatach, czyli dokonujący "urządzania gier". Orzekające w sprawie organy uznały, że urządzającym gry na przedmiotowym automacie była strona. Jak wskazał organ II instancji w uzasadnieniu skarżonej decyzji, potwierdza to zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, przede wszystkim umowa najmu powierzchni lokalu z 1 września 2013 r., z której - zdaniem organu - wynika, że strona pełniła rolę urządzającego gry na automacie umieszczonym w jej lokalu. Organ celny uznał więc, że czynność udostępnienia powierzchni lokalu pod eksploatację automatów innemu podmiotowi - w drodze umowy najmu powierzchni użytkowej za określony czynsz - jest elementem "urządzania gier", a podmiot wynajmujący jest urządzającym gry hazardowe (gry na automatach), w znaczeniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Pomimo że przepisy u.g.h. nie definiują pojęcia "urządzanie gier", to nie wydaje się uzasadnione przyjęcie, jak to uczynił organ celny, iż - treściowo - pojęcie to zawiera, w zakresie dotyczącym gier hazardowych, samą czynność oddania do używania powierzchni lokalu (lokalizacji) innemu podmiotowi pod eksploatację automatu w ramach umowy najmu. Oznaczałoby to bowiem, że gdy dany lokal (dana lokalizacja) nie stanowi własności podmiotu eksploatującego automat do gier, to zawsze występuje wielość urządzających gry, czyli będzie to nie tylko podmiot eksploatujący automat, ale i podmiot oddający temu podmiotowi do dyspozycji powierzchnię pod eksploatację automatów. Zgodnie z art. 35 pkt 6 u.g.h., wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać "odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry". Wskazuje to niewątpliwie, że w przepisach ustawy brak jest tożsamości pomiędzy urządzaniem gier a zawarciem umowy zobowiązaniowej oddającej prawo do korzystania z lokalu. Nie sposób więc uznać, jak tego chce organ, że samą czynność cywilnoprawną oddania lokalu (jego części) do władania innemu podmiotowi celem eksploatacji automatów za stały czynsz, w formie umowy najmu, należy traktować jako "urządzanie gier", w znaczeniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Zatem, nie można przyjmować, że samo oddanie lokalu jest wystarczającą przesłanką do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów za urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej. Termin "urządzanie gier" nie jest zdefiniowany ustawowo. Pojęcie "urządzanie" rozumiane jest zaś jako synonim pojęć "utworzyć, uporządkować, zagospodarować, zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik Poprawnej Polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście, "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań i czynności, dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Urządzającym gry - w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. - jest natomiast podmiot realizujący (wykonujący) te działania i czynności. W sprawie, poza odwołaniem się do czynność udostępnienia (w drodze umowy najmu) powierzchni lokalu, organ nie wskazał na inne działania i czynności strony, które można byłoby traktować jako "urządzanie" we wskazanym znaczeniu, a dotyczące "urządzania gier" - prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier, w rozumieniu u.g.h. Sąd zauważa natomiast, że omawiana umowa najmu - poza udostępnieniem powierzchni lokalu - nie przewidywała żadnej innej aktywności strony (wynajmującego) odnośnie należącego do najemcy i przez niego eksploatowanego automatu. Według Sądu, wymienione w umowie prawa i obowiązki strony (wynajmującego) można zakwalifikować jako mieszczące się w zakresie przedmiotowym umowy najmu. Sąd stwierdza zatem, że zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz podjęte na jego podstawie ustalenia nie pozwalają na przyjęcie, że strona była - podlegającym karze z art. 89 u.g.h. - podmiotem urządzającym gry. Tym samym, w znaczeniu jw., zasadny okazał się zarzut strony sformułowany w pkt 1 skargi. Przesądzając powyższą - podstawową - kwestię, Sąd nie znalazł powodów dla dalszej oceny prawnej skarżonej decyzji, jak i kolejnych zarzutów skargi. Na marginesie tylko Sąd zauważa, że w uchwale składu siedmiu sędziów z 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16; dostępna: CBOSA), Naczelny Sąd Administracyjny przesądził, że: "1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r., Nr 204, s. 37 ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy; 2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.)". Z uwagi na stwierdzone naruszenia przepisów prawa materialnego, Sąd - uwzględniając regulację art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 135 u.p.p.s.a. - uchylił skarżoną decyzję w całości. O kosztach postępowania Sąd rozstrzygnął stosownie do art. 200 i art. 205 § 2 u.p.p.s.a. Rozpoznając ponownie sprawę, organ celny winien uwzględnić wskazane wyżej stanowisko Sądu.