III SA/Wr 277/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sędziowie Sędzia WSA Maciej Guziński (sprawozdawca), Sędzia WSA Bogumiła Kalinowska, Ewa Kamieniecka, Protokolant Z-ca Kierownika Sekretariatu Wydziału III Halina Rosłan, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 6 lipca 2017 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. – obecnie: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w W. z dnia [...] stycznia 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier na automatach poza kasynem gry bez wymaganej koncesji oddala skargę. Dyrektor Izby Celnej we W. (dalej jako Dyrektor IC, organ II instancji, organ odwoławczy) zaskarżoną decyzją z dnia [...] 2017 r. (nr [...]), utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego we W. (dalej jako Naczelnik UC, organ I instancji, organ celny) z dnia [...] 2016 r. (nr [...], nakładającą na "A" Sp. z o.o. w W. (dalej jako: spółka, strona skarżąca,) karę pieniężną w wysokości [...] zł w związku z eksploatacją automatów do gier o nazwie: [...] nr[...], [...] ([...]) nr [...],[...] nr [...], poza kasynem gry, bez wymaganej koncesji. Z akt sprawy wynika, że funkcjonariusze celni przeprowadzili w lokalu (pawilon wolnostojący) bez nazwy w S., kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów prawa regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Stwierdzili, że w lokalu tym znajduje się w/w urządzenia, włączone do zasilania i gotowe do gry. Urządzenia te posiadały między innymi: dwa monitory LCD, pulpit sterowniczy, wrzutnik monet, akceptor banknotów, kuwetę do odbioru bilonu oraz naklejkę o treści: "[...]sp. z o. o.,..". Na ekranie automatów wyświetlały się ekrany startów z ikonami wyboru gier Automaty nie posiadały numerów rejestracji. Padali te urządzenia eksperymentowi. W celu rozpoczęcia gry kontrolowane urządzenia zakredytowano monetą w wysokości 5 zł. Automaty zostały uruchomione i licznik wykupionych punktów wskazał ilość przyznanych punktów. Następnie po wyborze gry na ekranie wyświetliły się wirtualne walce. W efekcie rozegranych gier kontrolujący stwierdzili, iż umiejętności grającego poprzez każdorazowe wciskanie klawisza START nie mają żadnego wpływu na przebieg rozgrywanych gier, w szczególności na zatrzymanie wirujących bębnów w konfiguracji realizującej ustawienie znaków dających punkty premiowe bądź bonusy, zgodnie z wolą gracza, lecz toczą się poza wolą gracza, sterowane przez program komputera zamontowanego w badanym urządzeniu. W związku z powyższym stwierdzono, że wynik gry jest losowy i nie zależny od zdolności manualnych i psychomotorycznych grającego, że badane urządzenie gry są typowymi oraz znanymi grami hazardowymi, szeroko dostępnymi w automatach do gier, eksploatowanymi w kasynach gry, salonach gier na automatach, jak również punktach gier na automatach o niskich wygranych. Stwierdzono, że w trakcie eksperymentu automaty wygrane rzeczowe w postaci punktów uzyskanych w grze, o których stanowi art. 2 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. 2016 r., poz. 471 z późn. zm.: dalej też: u.g.h.), dały możliwość przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze. Urządzenia były technicznie przystosowane do wypłaty środków pieniężnych, o których stanowi art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. (protokół kontroli nr [...]). Kierując się przepisem art. 89 ustawy o grach hazardowych oraz mając na uwadze powyższe, Naczelnik Urzędu Celnego we W. postanowieniem z dnia [...].2016 r., (nr [...]) wszczął z urzędu postępowanie, wobec strony skarżącej ("[...]" Sp. z o.o.), w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z art. 89 ustawy o grach hazardowych, Strona skarżąca pismem z dnia [...].2016 r. oświadczyła, że w dniu [...].2015 r., w miejscowości S. tj. w dniu i w miejscu kontroli, urządzała gry na kontrolowanych automatach. Następnie, postanowieniem z dnia [...].2016 r., (nr [...]) organ pierwszej instancji włączył do postępowania materiały z postępowania kontrolnego, oraz uzyskane w postępowaniu karnym skarbowym nr [...] opinie biegłego sądowego dotyczące automatów. Biegły w swojej ekspertyzie stwierdził, że: - badane automaty są urządzeniami elektronicznymi, - badane automaty służyły do celów komercyjnych, - istnieje możliwość prowadzenia gry w formie automatycznej, -zainstalowane w automatach oprogramowanie umożliwia wypłatę wygranych pieniężnych, - automaty umożliwiają rozgrywanie gier o wygranie pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości, - gry prowadzone na badanym urządzeniu spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Ponadto biegły potwierdził, że gry na badanych urządzeniach nie są grami zręcznościowymi i mają charakter losowy oraz zawierają elementy losowe. Losowość gier na tym urządzeniu potwierdzona została dodatkowo przez użycie klawisza AUTOSTART, który sprawił, że gra stała się całkowicie niezależna od gracza, jego umiejętności, zręczności i wiedzy. W wyniku przeprowadzonego postępowania, wykonanych czynności i pozyskanych dowodów Naczelnik Urzędu Celnego we W. ustalił, iż gry na ww. urządzeniach były grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy - miały charakter losowy i były prowadzone w celach komercyjnych; nie były one jednak prowadzone w kasynie gry ani w oparciu o koncesję. Mając na uwadze zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, decyzją (nr [...]) z dnia [...] 2016 r., na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 u.g.h., Naczelnik UC nałożył na stronę karę pieniężną w wysokości [...], zł w związku z eksploatacją przedmiotowych automatów do gier poza kasynem gry. Odwołanie od powyższej decyzji złożyła strona wnosząc o jej uchylenie i umorzenie postępowania w sprawie. Kwestionowanej decyzji zarzucono naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. oraz w związku z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C/217/11, poprzez bezpodstawne zastosowanie w niniejszej sprawie ww. przepisów krajowych. Po rozpatrzeniu sprawy w trybie odwoławczym, utrzymując w mocy decyzję organu I instancji, Dyrektor IC - w zaskarżonej decyzji - oparł się na art. 2 ust. 3 i ust. 4, art. 6 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Wskazał, że stosownie do art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Spełnienie tych cech potwierdza protokół kontroli oraz opinia biegłego sądowego. Wskazano w uzasadnieniu, że z opinii biegłego, jak i z przeprowadzonego eksperymentu wynika, że: badane automaty są urządzeniami elektronicznym w którym zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym: wyposażenie automatów umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej, warunkiem uruchomienia automatów jest zakredytowanie ich przez grającego wybraną kwotą pieniędzy; badane automaty umożliwiały rozgrywanie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych); czas gry na automatach, ani jej wynik nie jest uzależniony od zręczności gracza bądź jego zdolności psycho-motorycznych. Grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymają się i układają symbole skutkujące wygraną. Ponadto możliwe jest prowadzenie gry w formie automatycznej - bez wpływu gracza na przebieg gry; wynik uzyskany w każdej grze ma charakter losowy; badane automaty umożliwiają realizację wypłat wygranych pieniężnych. Z zebranych materiałów, zdaniem organu, wynika więc, że strona urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automatach spełniającym przesłanki art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Natomiast w przedmiotowej sprawie strona nie legitymowała się podczas eksploatacji automatów do gier hazardowych (w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych) ważnym uprawnieniami do urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych. Nadto organ odwoławczy stwierdził, że urządzającym gry na automatach była strona skarżąca, co potwierdza zgromadzony w sprawie materiał dowodowy. Dyrektor IC podkreślił, że w sprawie pozyskano dopuszczone dowody. Zgodnie bowiem z art. 30 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm., dalej jako ustawa o Służbie Celnej lub w skrócie U.S.C.), kontrola wykonywana przez Służbę Celną polega na sprawdzaniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązany do tego podmiot poddany kontroli, zaś - w świetle ust. 2 pkt 3 cyt. przepisu - kontroli podlega przestrzeganie przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. W opinii Dyrektora IC, wskazane dowody są dowodami, o których mowa w art. 181 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm., dalej jako O.p.). Dyrektor IC odniósł się także do zarzutu dotyczącego rażącego naruszenia prawa Unii Europejskiej, tj. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez jego bezpodstawne zastosowanie wobec spółki. Z powołaniem na orzecznictwo sądowe, w tym Trybunału Konstytucyjnego, Trybunału Sprawiedliwości wykazał, że zastosowanie w niniejszej sprawie ww. przepisów krajowych nie było bezpodstawne. Podał, że w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej jako TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, Trybunał jednoznacznie wypowiedział się jedynie na temat art. 14 ust. 1 u.g.h., wskazując na jego techniczny charakter (w rozumieniu dyrektywy). Podniósł, że TSUE wyraził także pogląd, że przepisy przejściowe u.g.h. nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych oraz, że te przepisy przejściowe to: art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 u.g.h. Organ odwoławczy zauważył, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., mocą którego wymierzono w sprawie karę pieniężną, nie został oceniony w tym orzeczeniu i że nie jest także przepisem przejściowym. Nie tego przepisu dotyczył zatem - zdaniem organu - analizowany wyrok TSUE. Organ odwoławczy stwierdził, że nawet gdyby pominąć powyższą argumentację, uznając, że analizowany wyrok dotyczy także art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., to należy zauważyć, w orzeczeniu TSUE nie przesądził jednoznacznie kwestii, czy przepisy tam wskazane (art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 129 ust. 2 u.g.h.) mają charakter "przepisów technicznych'', wskazując jedynie, że taki ich charakter jest potencjalnie możliwy. Organ odwoławczy zauważył również, że zaniechanie uprzedniej notyfikacji do Komisji Europejskiej projektu przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. nie daje wystarczających podstaw, aby wzruszyć domniemanie zgodności tych przepisów ustawowych z Konstytucją RP. W świetle orzecznictwa TK, nie ma bowiem powodów ku temu, by uznać, że brak notyfikowania przez Polskę do Komisji Europejskiej projektu przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., czyli w istocie brak zasięgnięcia przez polskiego ustawodawcę opinii (konsultacji) ze strony Komisji Europejskiej w sprawie treści projektu przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowił przejaw naruszenia Konstytucji RP. Reasumując, Dyrektor IC wywiódł, że - w sprawie - nałożenie kary pieniężnej trzeba uznać za zasadne. Skoro bowiem oceniane urządzenia stanowiły automaty, o którym mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., to urządzanie na nich gier dopuszczalne było tylko na podstawie posiadanej koncesji w kasynie gry (art. 3 i art. 6 ust. 1 u.g.h.). W niniejszej sprawie, przedmiotowy lokal nie był kasynem gry w rozumieniu u.g.h., a spółka nie posiadała zezwolenia na prowadzenie tego rodzaju ośrodka. Tym samym, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., należało spółce wymierzyć karę w wysokości 36.000 zł. Powołał się także organ odwoławczy w tym zakresie na uchwałę NSA z dnia 16.05.2016 r. (sygn. akt II GSP 1/16). Nie godząc się z powyższym rozstrzygnięciem skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu złożyła strona skarżąca wnosząc, o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Naczelnika UC oraz zasądzenie od organu kosztów postępowania według norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie prawa materialnego, w postaci obrazy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 36.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, poprzez jego zastosowanie wobec strony skarżącej, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 15 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) i w konsekwencji braku notyfikacji projektu u.g.h. wskazanej regulacji technicznej Komisji Europejskiej przepis ten nie może być stosowany wobec jednostek, a jednostka ma prawo powołać się przed organami administracji lub sądami na ten brak notyfikacji. Dyrektor IC w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko. Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje: Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem, co przewiduje art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1066) w zw. z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., powoływanej w dalszych wywodach jako p.p.s.a.), Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw proceduralnych ani materialnoprawnych do wyeliminowania kwestionowanego rozstrzygnięcia ze zbioru legalnych aktów administracji publicznej. Zdaniem Sądu w badanej sprawie prawidłowo wymierzono spółce karę pieniężną w kwocie [...] zł, w związku z eksploatacją opisanych automatów do gier poza kasynem gry bez wymaganej koncesji. Zasadnie organy przyjęły, że z zebranych materiałów wynika, że strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanym lokalu na automatach spełniające przesłanki art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Jak bowiem wynika z opinii biegłego i z przeprowadzonego eksperymentu: przedmiotowe automaty to urządzenia elektroniczne w którym zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym; ich wyposażenie umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej, warunkiem uruchomienia automatów jest zakredytowanie ich przez grającego wybraną kwotą pieniędzy; badane automat umożliwiają rozgrywanie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości; czas gry na automatach, ani jej wynik nie jest uzależniony od zręczności gracza bądź jego zdolności psycho-motorycznych. Ponadto możliwe jest prowadzenie gry w formie automatycznej - bez wpływu gracza na przebieg gry; wynik uzyskany w każdej grze ma charakter losowy; badane automaty umożliwiają realizację wypłat wygranych pieniężnych. Z niewadliwie poczynionych ustaleń Dyrektora IC wynika także, że gra na badanych urządzeniach ma "charakter losowy", nie zaś zręcznościowy, gdyż cechy psychomotoryczne gracza, w tym zdolności manualne i umiejętności grającego, nie mają żadnego wpływu na przebieg rozgrywanych gier, w szczególności na zatrzymanie wirujących bębnów w konfiguracji realizującej ustawienie znaków, zgodnie z wolą gracza, lecz toczą się poza wolą gracza, będąc sterowane przez program sterujący komputera urządzenia. Z ustaleń dokonanych w toku kontroli i przez biegłego sądowego wynika także, że skontrolowane automaty wyposażono w oprogramowanie umożliwiające wypłatę wygranych. Powyższe ustalenia wyczerpują definicje gry na automatach, o której mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., zgodnie z którym grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Gra ma także charakter komercyjny. Co istotne - poczynionych w tej materii ustaleń nie kwestionuje także strona skarżąca. W przedmiotowej sprawie strona nie legitymowała się podczas eksploatacji automatu do gier hazardowych (w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych) ważnym zezwoleniem do urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych (art. 141 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych) lub aktualnym zezwoleniem na organizowanie gier w salonach na automatach (art. 141 pkt 1 w zw. z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych) dlatego w tym przypadku nie mógł mieć zastosowania wyłączający karę - art. 141 ustawie o grach hazardowych. Z niespornych ustaleń organów wynika, że urządzającym gry na automatach była strona skarżąca, co potwierdza zgromadzony w sprawie materiał dowodowy. W ocenie Sądu nie zasługuje na uwzględnienie sformułowany w skardze zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w łącznej wysokości 36.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, poprzez jego zastosowanie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 15 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. Odnosząc się do spornego zagadnienia - czy art. 89 u.g.h., stanowi przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, należy wskazać na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (dostępna na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl). W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, iż: "1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy; 2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.)". W obszernym uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny wywiódł w szczególności, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE, gdyż: 1) nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie ich respektowania (art. 1 pkt 11 dyrektywy); 2) w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich i nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C–361-10, art. 1 pkt 3 dyrektywy); 3) nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwość lub sprzedaż produktu. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości jego zastosowania (bądź odmowy zastosowania) decydują okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się ustalonego stanu faktycznego. To oznacza, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów tej ustawy. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 ustawy hazardowej oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, też nie ma znaczenia dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej. W sytuacji zatem, gdy przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 penalizuje urządzenie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych – w tym zwłaszcza określonych w art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. – czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) w związku technicznym z przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek zawsze i bezwarunkowo, a więc bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych, uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawę nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Naczelny Sąd Administracyjny wskazał również, iż na gruncie art. 89 ust. 1 u.g.h. ustawodawca penalizuje (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego, co skutkuje również zróżnicowaniem sposobu określenia i wysokości kar pieniężnych nakładanych za ich popełnienie. Ustaleniu podlegać muszą: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h. oraz fakt, że gra na automatach urządzana jest poza kasynem gry. Nie ma natomiast żadnego prawnego znaczenia, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenie, czy też nie. Samo urządzanie gier hazardowych bez koncesji i zezwolenia – od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry – jest penalizowane na gruncie art. 1 ust. 1 i art. 89 u.g.h. i podlega karze w wysokości 100 % przychodu. Z tego wynika, że na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. dotyczy natomiast "urządzającego gry" – czyli "podmiotu", wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt. Tego rodzaju zabieg służy identyfikacji sprawcy i prowadzi do wniosku, że podmiotem tym jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym miejscu – czyli poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna, której przecież – co wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. – nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialności, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Analizowana uchwała – na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. – pośrednio wiąże każdy skład orzekający sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez taki skład NSA nowej uchwały, prezentującej odmienne stanowisko prawne. Skład Sądu, orzekający w niniejszej sprawie, podziela jednak w pełni pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji uchwały z dnia 16 maja 2016 r., (sygn. akt II GPS 1/16), jak też w całości akceptuje argumentację przywołaną w uzasadnieniu do tej uchwały. W tej sytuacji, odmienne stanowisko strony skarżącej, usiłujące podważyć prawidłowość poglądu wyrażonego w tej uchwale przez Naczelny Sąd Administracyjny, nie mogło mieć znaczenia dla kierunku sądowego rozstrzygnięcia. Dodatkowego zauważenia wymaga, iż brak – jak trafnie przyjął NSA – nawet funkcjonalnego związku między przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. oznacza, że wszelkie rozważania na temat potencjalnie "technicznego charakteru" (w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE) art. 6 ustawy o grach hazardowych są bezprzedmiotowe. Zaskarżona decyzja jak też poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zostały wydane w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami Ordynacji podatkowej. Organy nie dopuściły się również naruszeń prawa materialnego mających wpływ na wynik sprawy. W tym stanie rzeczy, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzeczono jak w sentencji wyroku.