III SA/Wr 278/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jerzy Strzebinczyk (sprawozdawca) Sędziowie Sędzia NSA Anna Moskała Sędzia WSA Magdalena Jankowska-Szostak Protokolant Ewa Bogulak po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 26 czerwca 2013 r. sprawy ze skargi A Spółki z o.o. w B.W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej w związku z eksploatacją automatu poza kasynem gry oddala skargę. Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Celnej we W. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w L.o nałożeniu na odwołującą się spółkę kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach losowych poza kasynem gry. W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia organ celny drugiej instancji wskazał, że w dniu [...] marca 2011 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili w lokalu "[...]" w [...], kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych, w wyniku której stwierdzili eksploatowanie w tym lokalu automatu do gry [...] (nr [...], nr fabryczny [...]). Jak wyjaśniono, w chwili kontroli automat podłączony był do sieci elektrycznej a kontrolerzy celni stwierdzili, że urządzenie ma budowę, konstrukcję i typowe cechy automatu do gier, tj. posiada monitor, klawiaturę, akceptor banknotów i wrzutnik monet, a na monitorze wyświetlany był ekran wyboru gier, nazwy liczników i ich wartości. Ustalono, że automat zarejestrowany był przez podmiot [...]we W. i był ostatnio eksploatowany w tym samym miejscu. W dniu [...] kwietnia 2010 r. zgłoszono zakończenie jego eksploatacji i wycofanie automatu. Po wszczęciu postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej z tytułu prowadzenia gier na automatach poza kasynem gry i bez zezwolenia, organ kontroli celnej pierwszej instancji włączył do akt prowadzonego postępowania opinię biegłego sądowego z dnia [...] lipca 2011 r., dotyczącą sprawy [...]. W toku postępowania strona wywodziła konsekwentnie, że zatrzymany w czasie kontroli automat nie jest automatem hazardowym, bowiem nie ma możliwości wypłacania wygranych. Jest urządzeniem zabawowym, które – zważywszy na taki jego charakter – w ogóle nie podlega przepisom ustawy o grach hazardowych. Po przeprowadzeniu postępowania, decyzją z dnia [...] lutego 2012 r. organ celny pierwszej instancji, nałożył na spółkę karę pieniężną, w wysokości [...] złotych, w związku z eksploatacją automatu poza kasynem gry. Po rozpatrzeniu odwołania strony, Dyrektor Izby Celnej we W. utrzymał w mocy pierwszo instancyjne orzeczenie. Organ odwoławczy podkreślił, że – stosownie do art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych – urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry, na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie takiego kasyna. Wyjaśnił ponadto, iż – wedle art. 2 ust. 5 tej samej ustawy – grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, na których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Na tle przywołanych regulacji organ drugiej instancji wywodził, że ze zgromadzonego w sprawie materiału wynika, iż gry urządzane na spornym automacie, miały charakter losowy i niewątpliwie komercyjny, wobec czego spełniona została przesłanka z cytowanego przepisu. Wniosek taki wynika z przeprowadzonych w sprawie dowodów, w tym oględzin, eksperymentu i opinii biegłego sądowego. Dodatkowo, w ocenie organu, również treść umowy użyczenia lokalu oraz napisy umieszczone na automacie wskazują na fakt, że urządzenie to służyło podniesieniu atrakcyjności lokalu. Automat był zatem wykorzystywany w celu czysto komercyjnym. Dyrektor Izby Celnej podkreślił dalej, że gry urządzane na badanym automacie miały charakter losowy, bowiem ich wynik nie jest zależny od umiejętności gracza. Ten nie ma de facto żadnego wpływu na ustawienie w trakcie gry kart, znaków graficznych lub cyfr w układ wygrywający. W przekonaniu organu, bez znaczenia pozostaje twierdzenia strony, jakoby automat był jedynie symulatorem gry, bowiem nie wypłaca żadnych wygranych. Dyrektor izby Celnej wyraźnie podkreślił w związku z tym, iż definicja gier na automatach nie zawiera elementu konieczności uzyskania wygranej, ustanawiając jedynie następujące warunki konieczne: element losowości i komercyjność. O charakterze gier na urządzeniu nie decyduje nazwa tego urządzenia, lecz jego cechy. W rozpatrywanej sprawie, po przeprowadzeniu postępowania dowodowego w zakresie przysługujących uprawnień, organy celne nie mają zaś wątpliwości, że badany automat służył do urządzania gier losowych. Podsumowując rozważania organ drugiej instancji podniósł, że skoro ustalono w sprawie ponad wszelką wątpliwość, że kontrolowany automat jest automatem do gier, o którym mowa w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, to urządzanie na nim gier po dniu 1 stycznia 2010 r., dopuszczalne było wyłącznie na podstawie posiadanej koncesji i w kasynie gry. Tymczasem w rozpatrywanym przypadku właściciel nie posiadał koncesji, a lokal, w którym eksploatowano automat, nie był kasynem gry. Zasadne było wobec tego nałożenie na spółkę kary pieniężnej w wysokości [...] złotych, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Nie godząc się z takim rozstrzygnięciem spółka wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, wnosząc o uchylenie decyzji nakładającej karę. Zarzucono: • rażące naruszenie art. 191 o.p. w związku z art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych – poprzez przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów i dowolne przyjęcie, że ujawnione w sprawie urządzenie jest automatem do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych; • art. 190 o.p. – poprzez niezawiadomienie strony o terminie i miejscu sporządzenia dowodu z opinii biegłego na co najmniej 7 dni przed jego przeprowadzeniem, oraz • art. 187 § 1 w związku z art. 191 o.p. – poprzez niesłuszne ustalenie, że gry miały charakter losowy, bez zbadania oprogramowania komputerowego ujawnionych automatów. W uzasadnieniu skargi podniesiono, że ujawniony w sprawie automat nie oferował wypłaty wygranych, ani nawet możliwości kontynuacji gry, przez co nie może zostać uznany za automat do gier, w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Strona skarżąca zakwestionowała również przyjęcie przez organy celne komercyjnego charakteru urządzanych gier oraz założenia o ewentualnym wzroście atrakcyjności lokalu, wskazując na fakt, że klienci, zamiast kupować towary, przeznaczali środki pieniężne na gry na automacie. Zarzucono, że w toku postępowania nie zbadano w prawidłowy sposób oprogramowania spornego automatu, co jest z kolei niezbędne do rozstrzygnięcia, czy urządzane na nim gry miały charakter losowy. Uzupełniająco, w piśmie procesowym, strona skarżąca sformułowała zarzut błędnego przyjęcia, że przedmiotowe urządzenie jest tym, o którym mowa w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, zamiast przyjąć, że stanowi ono urządzenie, o jakim mowa w art. 129 ust. 3 tej ustawy, co do którego przepis art. 141 pkt 2 wyłącza możliwość nakładania kar pieniężnych w trybie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy hazardowej. Zdaniem spółki, naruszone zostały przepisy prawa materialnego, a to art. 2 ust. 3 i 5 oraz art. 6 ust.1 i art. 14 ust.1 tej samej ustawy, przez ich niesłuszne zastosowanie, pomimo tego, że stanowią normy o charakterze technicznym, wobec czego podlegały one procedurze uprzedniej notyfikacji, czego nie dochowano. W tej materii strona powołała się wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawach C-213/ 11, C-214/11 i C-215/11. Odwołując się do brzmienia art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych strona wywodziła ponadto, że to minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga w drodze decyzji, czy gra jest grą losową albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Tym samym minister ma wyłączną kompetencję do rozstrzygania o charakterze automatu do gry. Tezę tę strona skarżąca wsparła orzeczeniami sądów administracyjnych. W odpowiedzi Dyrektor Izby Celnej wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko i argumentację w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast na podstawie art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm. – dalej "p.p.s.a."), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi ani powołaną w niej podstawą prawną. Przedmiotem skargi jest problem zasadności nałożenia na spółkę kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem. W ocenie Sądu, stan faktyczny sprawy został ustalony przez organy w sposób prawidłowy, w zgodzie z obowiązującymi regułami procesowymi, wynikającymi z unormowań ordynacji podatkowej oraz ustawy o Służbie Celnej, w stopniu wystarczającym do wydania niewadliwego rozstrzygnięcia. Strona skarżąca nie kwestionuje, że w czasie kontroli ujawniono należące do spółki urządzenie, służące go gier uruchamianych wskutek wrzucenia do automatu środków pieniężnych. Kwestią sporną jest natomiast kwalifikacja przedmiotowego automatu, jako automatu do gier losowych. Rozważania nad tak sformułowanym problemem należy rozpocząć od przytoczenia definicji gier losowych oraz wskazania warunków ich urządzania na terenie Polski. Zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej – skrótowo – "u.g.h."), grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Stosownie do art. 2 ust. 4 u.g.h., wygraną rzeczową w grach na automatach zgodnie jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach – wedle art. 2 ust. 5 tej samej ustawy – są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (celowe podkreślenie składu orzekającego). Przepis art. 3 u.g.h. przesądza natomiast o tym, że urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Zdaniem strony skarżącej, skoro ujawniony w rozpatrywanej sprawie automat nie oferował wygranej, nie mógł służyć do urządzania gier w rozumieniu ustawy. W ocenie Sądu, z takim zapatrywaniem zgodzić się nie można. Za trafne uznać należy stanowisko organów celnych, że na ujawnionym automacie prowadzone były gry zawierające element losowości i komercyjności, a więc spełniające przesłankę z art. 2 ust. 3 u.g.h., pozwalającą zakwalifikować urządzane gry, jako gry na automatach. Postępowanie przeprowadzone niewadliwie przez organy celne obu instancji wykazało bez cienia wątpliwości, że aby rozpocząć grę, gracz musiał w tym celu uiścić opłatę, która to opłata stanowiła następnie zysk skarżącej spółki. Komercyjny charakter urządzanych gier jest więc w tym przypadku oczywisty. Argument podnoszony przez autora skargi, jakoby klienci lokalu (sklepu), wydatkując na grę kwoty przeznaczone początkowo na zakupy w lokalu, przyczyniali się rzekomo do strat skoro tym samym nie dokonywali zakupu, jedynie potwierdza tę tezę w odniesieniu do strony skarżącej, gdyż to skarżąca spółka jest właścicielem automatu, a nie dysponent lokalu/sklepu. W toku postępowania organy zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy zgodnie z przepisami ordynacji podatkowej. Zgodnie z art. 180 tej ustawy, jako dowód w sprawie należy dopuścić wszystko, co nie jest sprzeczne z prawem, a co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy. Prawidłowo zatem organy – przed wydaniem rozstrzygnięcia – zebrały i rozpatrzyły materiał, w postaci protokołu kontroli, protokołu z przeprowadzonego eksperymentu oraz opinii biegłego. Wbrew zarzutowi skargi, organ celny pierwszej instancji zawiadomił stronę o dowodzie z opinii biegłego, z zachowaniem wymaganego terminu (zwrotne potwierdzenie odbioru znajduje się w aktach sprawy). W szczególności, ta właśnie opinia – wbrew temu co twierdzi strona w skardze – pełna i niebudząca wątpliwości, pozwoliła na ustalenie, ponad wszelką wątpliwość, że automat zezwala na prowadzenie gry o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) oraz o charakterze losowym, bowiem układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności) gracza. Charakter losowy urządzanych gier należy uznać za bezspor-ny, bowiem – bez względu na posiadane przez gracza umiejętności – nie miał on wpływu na wynik gry, tzn. na ustawienie w jej trakcie przebiegu kart, znaków gra-ficznych lub cyfr w taki układ, który powodował zgodnie z tabelą wygranych uzyska-nie dodatkowych punktów. W grach na automatach nie chodzi zresztą wyłącznie o gry w pełni losowe, czyli całkowicie zależne od przypadku, lecz do nich zbliżone, więc z elementem losowości lub o charakterze losowym, o czym prawodawca prze-sądził wprost art. 2 ust. 3 i 5. Już z tego wywieść można, że nie chodzi tu o całkowity przypadek, tudzież oparcie się na liczbach losowych, lecz także o przypadki, gdy gra w jakiejś mierze oparta jest na utworzonych algorytmicznie liczbach pseudolosowych, typowych dla oprogramowania komputerów (ustawa, w art. 2 ust. 3 i 4, wymienia wszak wyraźnie – określając pojęcie gry na automatach – również automaty kompu-terowe). Jest o tym mowa także w opinii biegłego (str. 2), którą sporządzono na pod-stawie właśnie danych odczytanych z komputera badanego automatu. Oczywiste jest, że grający z zasady nie zna algorytmu zastosowanego w danym oprogramowa-niu maszyny grającej (czy też "ustalonego scenariusza", formułuje to strona skarżąca w skardze), ponieważ nie ma do niego dostępu. W rzeczy samej zatem gracz nie ma wpływu na wynik gry. Należy zauważyć, że organ celny pierwszej instancji dopuścił dowód z opinii biegłego z zakresu informatyki, wydanej w odniesieniu do przedmiotowego automatu w toczącym się równolegle postępowaniu karnym skarbowym, który posiada nie-zbędną wiedzę specjalistyczną dla oceny charakteru gier urządzanych na spornym automacie. Był to – w ocenie Sądu – dowód wystarczający dla udowodnienia tez stawianych przez organy kontroli celnej, pozwalający na wyczerpujące ustalenie okoliczności faktycznych badanej sprawy. Zbędne było powoływanie biegłego z za-kresu budowy maszyn cyfrowych, czego domagała się skarżąca, skoro przedmiotem niezbędnych dla rozstrzygnięcia ustaleń mających znaczenie normatywne (których zakres wynika z hipotezy zastosowanych w sprawie norm prawa), nie była budowa, czy konstrukcja maszyny cyfrowej (automatu). Zresztą, skoro sama strona skarżąca utrzymuje, że w kwestii "losowości" decydujące znaczenie ma oprogramowanie, to tym bardziej jest stosowne i wystarczające zarazem, by w omawianej materii wypo-wiadał się specjalista z dziedziny informatyki. Brak jest więc jakichkolwiek podstaw do kwestionowania opinii biegłego, która została dopuszczona jako dowód w spra-wie. Niezależnie od pozostałych zarzutów skargi, należy wyraźnie podkreślić, że przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do akceptowania samowolnego, bez-prawnego i bezpodstawnego działania przedsiębiorców, pozbawionego kontroli przez jakikolwiek organ administracji. Organy celne działały w niniejszej sprawie na obszarze działalności spółki nie objętym żadnym legalnym aktem (koncesją, zezwoleniem), bowiem strona skarżąca, pomimo powszechnej w Rzeczypospolitej Polskiej wiedzy, iż działalność w zakresie gier hazardowych jest rodzajem działalności koncesjonowanej, a więc podlegającej ścisłej kontroli państwowej, podjęła działalność w zakresie urządzania takich gier, pomijając wszelkie procedury prawne, nie starając się ani uzyskać właściwych zezwoleń, ani nawet nie inicjując jakichkolwiek działań w kierunku ich legalizacji, czy też potwierdzenia, że pomimo wykazywania oczywistych cech gier na automatach, prowadzona przez nią działalność jest w istocie innym przedsięwzięciem legalnym i niepodlegającym regulacjom ustawy o grach hazardowych. Jednoznaczne ustalenie w toku postępowania wyjaśniającego charakteru gier urządzanych na spornym automacie oraz faktu nieposiadania stosownego zezwolenia ani koncesji na prowadzenie takiej działalności przez stronę, spowodowało, że prawidłowo organy uznały, iż strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automacie spełniającym przesłanki art. 2 ust. 5 u.g.h., bez koncesji i zezwo-lenia. Ustalenia te potwierdzone zostały przez zgromadzone w sprawie dokumenty, między innymi w protokole kontroli i w treści ekspertyzy biegłego sądowego. Wbrew stanowisku autora skargi, stan faktyczny sprawy podlega zatem subsumcji z perspektywy normy prawnej zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Stosownie do tych przepisów, karze pieniężnej podlega podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.); wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2, wynosi zaś [...] zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.). Prawidłowo zatem karę w takiej wysokości organy celne nałożyły na stronę skarżącą. Przywołane przez spółkę judykaty sądów administracyjnych nie znajdują odniesienia do stanu faktycznego i prawnego sprawy. Tryb z art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. nie znajduje bowiem w ogóle zastosowania w rozpoznawanej sprawie. W kontekście problematyki przepisów technicznych i wymaganej notyfikacji wypada zauważyć, ze przepis art. 89 ustawy o grach hazardowych nie był objęty zapytaniem prejudycjalnym sądu krajowego i przytoczony wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej do niego się nie odnosi. Mając na względzie wszystkie przedstawione okoliczności stwierdzenia braku naruszenia prawa procesowego lub prawa materialnego – Sąd, na mocy art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę, uznając ją za bezzasadną.