III SA/Wr 291/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Marcin Miemiec, Sędziowie sędzia NSA Anna Moskała, , sędzia WSA Maciej Guziński (sprawozdawca), , Protokolant specjalista Ewa Bogulak, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 19 sierpnia 2015 r. sprawy ze skargi A Spółki z o.o. w J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej oddala skargę. Zaskarżoną decyzją - opisaną w sentencji niniejszego wyroku - Dyrektor Izby Celnej we W., po rozpatrzeniu odwołania strony skarżącej – "A" Sp. z o.o. w J. – uchylił w całości decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w L. z dnia [...] listopada 2013 r. (nr [...]) w sprawie nałożenia kary pieniężnej w wysokości [...] zł na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), w związku z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ celny wskazał, że funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w L. przeprowadzili w dniu [...].02.2012 r. kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych. W jej ramach przeprowadzono, w drodze eksperymentu, odtworzenie możliwości gry na automacie do gry o niskich wygranych [...], nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...] należącym do spółki "A", znajdującym się w punkcie gier: Sklep Spożywczy "[...]" w G. Lokal ten objęty był zezwoleniem na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, udzielonym decyzją Dyrektora Izby Skarbowej we W. z dnia [...].05.2008 r. (nr [...]) - korekta aktualizacyjna w wykazie punktów gier nr [...] z dnia [...].12.2010 r. Z przeprowadzonych czynności sporządzony został protokół nr [...]. W wyniku przeprowadzonych gier eksperymentalnych stwierdzono, że skontrolowane urządzenie umożliwia grę za stawki wyższe, niż dopuszczalne przepisem art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, który stanowi, że wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. W związku z powyższym, Naczelnik Urzędu Celnego w L., postanowieniem z dnia [...].06.2012r. (nr [...]), wszczął z urzędu postępowanie wobec spółki "A", w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z art. 89 ustawy o grach hazardowych. W toku prowadzonego postepowania, Naczelnik Urzędu Celnego postanowieniem z dnia [...].10.2013r. włączył do sprawy opinię z dnia [...].06.2013 r. (sygn. akt RKS 140/2012/452000), sporządzoną przez biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier Sądu Okręgowego w C., (R. R.). W sporządzonej opinii biegły sądowy jednoznacznie stwierdził, że badany automat nie spełnia wymagań technicznych dla automatów o niskich wygranych, określonych przepisami art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych z dnia 19. listopada 2009 r. (Dz. U. Nr 201, poz. 1540), ponieważ stawka za udział w jednej grze może być wyższa od 0,50 zł, a łączna jednorazowa wartość wygranej w grze liczona jako suma wygranej bezpośredniej oraz pośredniej może przekroczyć wartość 60,00 zł. W konsekwencji wydana została przez organ pierwszej instancji w dniu [...].11.2013 r. decyzja (nr [...]), wymierzają stronie karę pieniężną w wysokości [...] zł tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. W uzasadnieniu podniesiono, że skoro przedmiotowy automat nie spełnia wymogów technicznych dla automatów o niskich wygranych określonych przepisem art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, należy go traktować nie jako automat o niskich wygranych, o którym mowa w art. 129 ust. 3 ustawy grach hazardowych, lecz jako automat w rozumieniu art. 6 tej ustawy, zgodnie z którym działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona wyłącznie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Tym samym strona prowadziła gry na automatach poza kasynem gry, a stosownej koncesji na prowadzenie takiego kasyna nie posiada, również skontrolowany punkt, w którym znajdował się sporny automat, nie jest kasynem gry. Natomiast w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Podniesiono w uzasadnieniu, że zgodnie z art. 141 pkt 2 wyżej cytowanej ustawy, jedynie w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129 - 140 ustawy gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych - nie stosuje się art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Podkreślono, że wyłączenie to jednak, jak wynika z treści przepisu art. 141 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, nie działa bezwarunkowo - dotyczy tylko tych gier na automatach o niskich wygranych, które organizowane są zgodnie z art. 129 – 140 ustawy o grach hazardowych. W niniejszej sprawie wystąpiła sytuacja niezgodność z art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, bowiem kontrolowany automat umożliwił grę za stawki przekraczające 0,50 zł. Tym samym zaistniała podstawa wymierzenia kary pieniężnej, ponieważ, jak wskazano wyżej, niezastosowanie kary mógł mieć miejsce wyłącznie przy organizacji gry na automatach zgodnej m.in. z art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. W odwołaniu pełnomocnik spółki wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie, jako bezprzedmiotowego. Zarzucił decyzji organu I instancji naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 123 ust. 3 oraz w zw. z art. 23b ustawy o grach hazardowych, poprzez błędne przyjęcie, że automat narusza wymogi, wskazane w art. 129 ust. 3 cyt. ustawy, bez przeprowadzenia badania przez upoważnioną jednostkę badającą, podczas gdy automat ten posiada ważne poświadczenia rejestracji, wydane w oparciu o pozytywny wynik badania, przeprowadzonego przez upoważnioną jednostkę badającą. Organ drugiej instancji przed wydaniem niniejszej decyzji, działając na podstawie art. 200 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa (zwana dalej O.p.), postanowieniem z dnia [...].12.2013 r. wyznaczył stronie siedmiodniowy termin do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego. Strona nie skorzystała z przysługującego jej prawa, nie wniosła żadnych dodatkowych dokumentów, ani nie zgłosiła dodatkowych uwag czy wyjaśnień w przedmiotowej sprawie. Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Celnej we W. uchylił w całości decyzję organu pierwszej instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez ten organ. W uzasadnieniu decyzji organ powołał istotne dla sprawy przepisy. I tak: Zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Art. 6 ust. 1 tejże ustawy stanowi zaś, że działalność w zakresie (...) gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, karze pieniężne podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosowanie natomiast do art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi [...] zł od każdego automatu. Dalej w uzasadnieniu wskazano, że ustawa z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779) ograniczyła wachlarz środków służących wykazaniu, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie o grach hazardowych, dodając do znowelizowanego aktu art. 23a-23f, które weszły w życie z dniem 14 lipca 2011 r. Od tej daty, na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu (art. 23a ust. 1 ustawy), przy czym badanie sprawdzające przeprowadza, na zlecenie naczelnika urzędu celnego, jednostka upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, w terminie nie dłuższym niż 60 dni od dnia otrzymania zlecenia (art. 23a ust. 3 ustawy). Podniesiono, że skoro prawodawca określił, że badanie automatu pod kątem spełnienia ustawowych warunków winno być dokonywane przez wybrany podmiot upoważniony przez ministra właściwego do spraw publicznych, to późniejsze zakwestionowanie takiego badania (a w istocie do tego sprowadza się ustalenie, że automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych) niej jest dopuszczalne bez dokonania ponownego badania automatu przez upoważnioną jednostkę badającą. Zgodnie bowiem z art. 23b ust.1-3 ustawy o grach hazardowych, wymóg przeprowadzenia badań przez jednostkę badającą upoważnioną przez właściwego do spraw finansów publicznych dotyczy również weryfikacji spełniania przez automat ustawowych warunków w trakcie jego dalszej (po rejestracji) eksploatacji. Zakwestionowanie wcześniejszych ustaleń dokonanych na podstawie badań jednostki badającej wymaga przeprowadzenia kolejnego dowodu z takich badań. Dowód taki jest wówczas obligatoryjny, co jednak nie oznacza, że organ administracji nie może dopuścić - na podstawie art. 180 Ordynacji podatkowej - również innych dowodów mogących przyczynić się do wyjaśnienia sprawy. Podniesiono w uzasadnieniu, że jakkolwiek przeprowadzony przez funkcjonariuszy eksperyment jest prawidłowym dowodowym, to jednakże ze względu na regulację prawną zawartą w art. 23b ust. 1 – 3 ustawy, w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, w przypadku gdy chodzi o zarejestrowane urządzenia, obligatoryjny jest dowód z badania jednostki upoważnionej przez Ministra Finansów. W skardze strona zaskarżyła decyzję w całości i zarzuciła jej: - naruszenie art. 141 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 3 w zw. z art. 23 b ustawy o grach hazardowych, poprzez błędne przyjęcie, że automat którego działanie stanowiło dla organu podstawę wszczęcia i prowadzenia niniejszego postępowania, narusza wymogi, wskazane w art. 129 ust. 3 cyt. ustawy, bez przeprowadzenia badania przez upoważnioną jednostkę badającą oraz w oparciu wyłącznie o przeprowadzony przez funkcjonariuszy Służby Celnej eksperyment procesowy, podczas gdy automat posiadają ważne poświadczenia rejestracji, wydane w oparciu o pozytywny wynik badania, przeprowadzonego przez upoważnioną jednostkę badającą, zaś dokonanie ustaleń faktycznych w niniejszej sprawie wymaga uprzedniego przeprowadzenia odpowiedniego badania w rozumieniu art. 23b cyt. ustawy, a w konsekwencji bezpodstawne zastosowanie wobec skarżącej art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 141 cyt. ustawy, poprzez bezzasadne nałożenie na skarżącą stronę kary pieniężnej. Mają na uwadze powyższy zarzut, wniesiono o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia oraz nakazanie organowi rozpatrzenia sprawy z uwzględnieniem zarzutu bezprzedmiotowości postępowania. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej odniósł się do zarzutów skargi, wnosząc o jej oddalenie i podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych, Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm., w zw. z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, tekst jednolity Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw proceduralnych i materialnoprawnych do wyeliminowania kwestionowanego rozstrzygnięcia ze zbioru legalnych aktów administracji publicznej. Przedmiotem rozpoznania jest decyzja Dyrektor Izby Celnej we W. uchylająca, na podstawie art. 233 § 2 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. 2012 r., poz. 749 ze zm.), w całości decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w L. z dnia [...] listopada 2013 r. w sprawie nałożenia kary pieniężnej w wysokości [...] zł w związku z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry. Zgodnie z art. 233 § 2 Ordynacji podatkowej, organ odwoławczy może uchylić w całości decyzję organu pierwszej instancji i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez ten organ, jeżeli rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania dowodowego w całości lub w znacznej części. Przekazując sprawę, organ odwoławczy wskazuje okoliczności faktyczne, które należy zbadać przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Z powyższego wynika, że organ odwoławczy może wydać decyzję o uchyleniu decyzji organu pierwszej instancji i przekazać sprawę temu organowi do ponownego rozpatrzenia, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga ponownego przeprowadzenia postępowania dowodowego w całości lub w znacznej części i w związku z tym brak jest podstaw do zastosowania w postępowaniu odwoławczym art. 229 o.p. Natomiast zgodnie z art. 229 o.p., organ odwoławczy może przeprowadzić, na żądanie strony lub z urzędu, dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Powstaje więc zagadnienie, czy w rozpatrywanej sprawie jej rozstrzygnięcie wymagało ponownego przeprowadzenia postępowania dowodowego w całości lub w znacznej część, przez organ pierwszej instancji. Wskazać należy, że zgodnie z art. 129 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej (ust. 1). Postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się (ust. 2). Przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł (ust. 3). Natomiast zgodnie z art.141 tej ustawy, w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129-140: 1) gier na automatach w salonach gier na automatach, 2) gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych - nie stosuje się art. 89 ust. 1 pkt 2. Jak wynika z uzasadnienia decyzji organu pierwszej instancji, ponieważ przedmiotowy automat (mimo zarejestrowania) nie spełniał wymogów technicznych dla automatów o niskich wygranych określonych w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych – bowiem stawka udział w jednej grze może być wyższa od 0,50 zł, a łączna jednorazowa wartość wygranej w grze, liczona jako suma wygranej bezpośredniej oraz pośredniej, może przekroczyć wartość 60 zł -- nie mógł być traktowany jako automat o niskich wygranych, o którym mowa w art. 129 ust. 3 ustawy grach hazardowych, lecz jako automat w rozumieniu art. 6 tej ustawy, zgodnie z którym działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona wyłącznie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W konsekwencji, w sprawie podstawą wymierzenia kary pieniężnej, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, przez organ pierwszej instancji było nie spełnienie wymogów technicznych dla automatów o niskich wygranych określonych przepisem art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Samo uznanie, że przedmiotowy automat nie spełnia wymogów technicznych dla automatów o niskich wygranych, nastąpiło w oparciu o przeprowadzony eksperyment przez celników, a przede wszystkim w oparciu o opinię biegłego sadowego. Tym czasem, jak wynika z akt sprawy, Minister Finansów w dniu [...].03.2009 r. dokonał poświadczenia rejestracji przedmiotowego automatu (nr poświadczenia rejestracji [...]). Wskazuje to, że automat został zarejestrowany i dopuszczony do eksploatacji w oparciu o pozytywną opinie jednostki badającej. Jak podnosi strona skarżąca, czego organy nie negują, podstawą dopuszczenia automatu do eksploatacji, zgodnie z obecnym brzmieniem art. 23 a ustawy o grach hazardowych, a także obowiązującym w dniu zarejestrowania automatu art. 15b ust. 4 ustawy hazardowej w zw. z § 7 i § 8 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia z dnia 3 czerwca r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. 2003, Nr 102, Poz.964), było uzyskanie przez automat pozytywnej opinii upoważnionej jednostki badającej. W tym stanie, jak trafnie wskazał organ odwoławczy, nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry może mieć miejsce w przypadku stwierdzenia takich właściwości zarejestrowanego automatu o niskich wygranych, które przeczą właściwościom konkretnego automatu ustalonym podczas przed rejestracyjnego badania przeprowadzonego przez jednostkę badającą upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, które było podstawą jego rejestracji. Wskazać należy, że ustawą z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779), wprowadzono do ustawy o grach hazardowych, obowiązujący od dnia 14 lipca 2011 r., ograniczony rodzaj środków służących wykazaniu, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie o grach hazardowych, dodając do znowelizowanego aktu art. 23a-23f, które weszły w życie z dniem 14 lipca 2011 r. I tak, zgodnie z art.23a ust. 1 ustawy, na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu, przy czym badanie sprawdzające przeprowadza, na zlecenie naczelnika urzędu celnego, jednostka upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, w terminie nie dłuższym niż 60 dni od dnia otrzymania zlecenia (art. 23a ust. 3 ustawy). Tym samym, co znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sadowoadministracyjnym, uznać należy, że skoro prawodawca określił, że badanie automatu pod kątem spełnienia ustawowych warunków winno być dokonywane przez wybrany podmiot upoważniony przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, to późniejsze zakwestionowanie takiego badania niej jest dopuszczalne bez dokonania ponownego badania automatu przez upoważnioną jednostkę badającą Oznacza to w sprawie, że uznanie, iż przedmiotowy automat nie spełniał wymogów technicznych dla automatów o niskich wygranych określonych w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, umożliwiając grę o wygrane wyższe lub stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, wymaga dokonania ponownego badania automatu przez upoważnioną jednostkę badającą. Dowód taki jest obligatoryjny. Zakwestionowanie wcześniejszych ustaleń dokonanych na podstawie badań jednostki badającej wymaga przeprowadzenia kolejnego dowodu z takich badań. Zgodnie bowiem z art. 23b ust.1-3 ustawy o grach hazardowych, wymóg przeprowadzenia badań przez jednostkę badającą upoważnioną przez właściwego do spraw finansów publicznych dotyczy również weryfikacji spełniania przez automat ustawowych warunków w trakcie jego dalszej (po rejestracji) eksploatacji. W konsekwencji, w sprawie organ pierwszej instancji przedwcześnie uznał, że analizowany automat nie spełnia wymogów technicznych dla automatów o niskich wygranych określonych przepisem art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, że należy go traktować jako automat w rozumieniu art. 6 tej ustawy, zgodnie z którym działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona wyłącznie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Zasadny jest więc zarzut skargi naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 3 w zw. z art. 23 b ustawy o grach hazardowych. Nie można jednak w sprawie mówić, jak chce strona skarżąca, o bezprzedmiotowości postępowania, wymaga bowiem wyjaśnienia kwestia właściwości technicznej automatu, w związku z opinia biegłego sadowego. W tym stanie, zasadnie organ odwoławczy uznał, że ustalenie w sprawie stanu faktycznego wymaga przeprowadzenia istotnego dla wydania niewadliwego rozstrzygnięcia postępowania dowodowego, przez organ pierwszej instancji. Z tych względów – stosownie do dyspozycji art. 151 prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – należało orzec jak w sentencji wyroku.