III SA/Wr 304/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Przewodniczący, Sędziowie, Sędziowie Sędzia WSA Barbara Ciołek (sprawozdawca), Sędzia NSA Anna Moskała, Sędzia WSA Tomasz Świetlikowski, Protokolant, Sędzia WSA Magdalena Jankowska-Szostak, Sędzia WSA Katarzyna Borońska, Sędzia WSA Anetta Chołuj (sprawozdawca), , , starszy sekretarz sądowy Paulina Białkowska, , po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 5 grudnia 2019 r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w W. z dnia [...] czerwca 2019 r. nr [...] w przedmiocie nałożenie kary pieniężnej oddala skargę w całości. Skarżoną decyzją, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w W. (dalej: Dyrektor IAS) - po rozpatrzeniu odwołania A. Sp. z o.o. z/s w B. (dalej: spółka, strona, skarżąca) - utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celno-Skarbowego w W. (dalej: NUCS), nakładającą na spółkę karę pieniężną w wysokości 400.000 zł w związku z prowadzeniem działalności w zakresie urządzania gier na automatach o nazwie [...] nr [...] , [...] nr [...],[...] nr [...],[...] nr [...] oraz [...] nr [...] bez koncesji. Z akt sprawy wynika, że [...] lipca 2017r. funkcjonariusze NUCS przeprowadzili w lokalu położonym w G. przy ul. [...][...] kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471 ze zm. - dalej: u.g.h.). Stwierdzili, że w punkcie tym znajdują się w/w - aktywne - automaty do gier. W następstwie czynności kontrolnych, obejmujących oględziny automatów oraz eksperyment - odtworzenie gry na automatach, kontrolujący uznali, że gry dostępne na tych automatach wyczerpują znamiona definicji gry na automacie, zawartej w art. 2 ust. 3 u.g.h. Jak wskazano w protokole kontroli, warunkiem uruchomienia gry było zasilenie automatu gotówką w wysokości zależnej od ilości punktów przeznaczonych na rozegranie udostępnionych gier. Automaty umożliwiały rozgrywanie gier o wygrane punktowe, uzyskane w grach pozwalały na przedłużanie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, jak również umożliwiały rozpoczęcie nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Gracz nie miał wpływu na losowość zatrzymania się bębnów (walców), a tym samym nie miał wpływu na tworzenie układu symboli graficznych umieszczonych na walcach, od którego to układu zależała wygrana lub przegrana. Kontrolujący wskazali, że właścicielem automatów była spółka, co potwierdziły przesłuchania świadków oraz ujawniona w toku kontroli kopia umowy podnajmu ww. lokalu z [...] czerwca 2017 r; ustalili ponadto, że w/w lokal nie jest kasynem gry, a skarżąca nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna gry. Mając powyższe na uwadze NUCS wszczął postępowanie w zakresie wymierzenia spółce kary pieniężnej. W oparciu o zgromadzone w toku kontroli dokumenty oraz dowody zebrane w postępowaniu (przeprowadzony dowód z eksperymentu procesowego oraz opinia biegłego sądowego Sądu Okręgowego w C. R. R. dotycząca charakteru gier dostępnych na zatrzymanych urządzeniach), organ uznał, że skarżąca była właścicielem wskazanych na wstępie automatów i podmiotem urządzającym w wymienionym na wstępie lokalu gry hazardowe, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. Mając to na uwadze organ wymierzył stronie karę pieniężną w łącznej wysokości 400 000 zł. Materialno-prawną podstawę tej decyzji stanowiły art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 4 pkt 1 lit. a), art. 90 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 oraz art. 91 u.g.h. W odwołaniu strona wniosła o uchylenie powyższej decyzji zarzucając organowi: 1. oczywisty i elementarny błąd w zakresie ustaleń faktycznych poczynionych w sprawie, a to poprzez niczym nie uzasadnione przyjęcie, że urządzenia do gier logicznych klasy VISION, zatrzymane dnia 10 lipca 2017 r. oferują gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., chociaż taka ich kwalifikacja prawna jest ewidentnie błędna, gdyż gry dostępne na owych urządzeniach nie mają ani charakteru losowego, ani też żadnego losowego elementu, co wyklucza taką ich ocenę; 2. naruszenie art. 89 ust. 1 punkt 1 oraz ust. 4 punkt 1 lit. a u.g.h., a to poprzez bezzasadne ich zastosowanie, to jest nałożenie kary za urządzanie gier na automatach, mimo iż w okolicznościach istotnych w postępowaniu nikt takich gier nie urządzał, gdyż gry dostępne na urządzeniach zakwestionowanych przez organ celny mają charakter logiczny, a nie losowy, nie są zatem grami na automatach, których urządzanie wymaga jakiejkolwiek koncesji; 3. rażące naruszenie art. 165b § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 900 ze zm. - dalej O.p.) w zw. z art. 8 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niedopuszczalnym wszczęciu postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za rzekome urządzenie gier na automatach poza kasynem gry po upływie 6 miesięcy od daty zakończenia kontroli w tym zakresie; 4. rażące naruszenie art. 188 O.p., a to poprzez odmowę uwzględnienia kluczowego dla decyzji wniosku strony o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, szczególnie gdy odmowę taką nie uzasadniono w jakikolwiek merytorycznie wartościowy sposób; 5.naruszenie art. 189a i nast. K.p.a. poprzez ich całkowite pominięcie w sprawie, mimo iż przepisy te znajdują pełne zastosowanie do kar takich jak przedmiotowa. W odwołaniu skarżąca wniosła o przeprowadzenie dowodu z opinii jednostki badającej, o której mowa w art. 23f u.g.h. lub co najmniej dowodu z opinii biegłego sądowego stosownej specjalności, na okoliczność ustalenia, iż gry dostępne na spornym urządzeniu do gier logicznych klasy VISION nie są grami na automatach w rozumieniu definicji z art. 2 ust. 3-5 u.g.h. Po rozpatrzeniu sprawy w trybie odwoławczym Dyrektor IAS decyzją z dnia [...] czerwca 2019 r. nr [...] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji. Wskazał, że zgodnie z art. 1 ust. 2 u.g.h., grami hazardowymi są gry losowe, zakłady wzajemne, gry w karty, gry na automatach. Stosownie do art. 2 ust. 3 u.g.h. - grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Nadto, zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie (...) gier na automatach może być prowadzona po uzyskaniu koncesji na kasyno gry. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 4 lit.a) u.g.h., urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia podlega karze pieniężnej w wysokości 100 000 zł od każdego automatu. Organ odwoławczy zgodził się z organem I instancji, że dysponentem i urządzającym gry na automatach była spółka. Spółka niewątpliwie również nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry. Odnosząc się do podniesionej w odwołaniu argumentacji, kwestionującej losowy charakter gier rozgrywanych na ww. urządzeniach, Dyrektor IAS również podtrzymał wnioski organu I instancji. Odwołał się do przeprowadzonego przez kontrolujących eksperymentu oraz włączonej do akt opinii biegłego sądowego, w której biegły potwierdził, że automaty - wyposażone są w akceptor umożliwiający zakredytowanie, odczytane dane świadczą o rozgrywaniu na badanych urządzeniach gier losowych ( wynik generuje program gry), prowadzonych za środki wpłacone do urządzenia poprzez akceptor oraz, że na badanych urządzeniach rozgrywane były gry losowe, w których uzyskane wygrane punktowe pozwalają na przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze jak również dają możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze - spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu u.g.h. Organ nie zgodził się z zarzutem naruszenia art. 188 O.p. w kontekście nieuwzględnienia wniosku strony o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, z uwagi na to, że zgromadzony materiał dowodowy (protokół oględzin automatów, wynik eksperymentu procesowego, opinia biegłego sądowego i protokoły przesłuchania świadków) był wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia w sprawie, w tym oceny zasad działania przedmiotowych automatów. Odnosząc się do przedłożonej przez spółkę opinii technicznej wydanej przez Instytut Elektrotechniki, organ podkreślił, że nie może ona mieć waloru dowodowego, gdyż nie odnosi się ona do urządzeń ujawnionych w kontrolowanym lokalu, w szczególności w ich stanie technicznym zastanym w momencie wszczęcia kontroli. Z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy NUCS wynikało natomiast, że aby rozpocząć grę należało zakredytować urządzenia, które następnie samoczynnie przeliczały wartości pieniężne na punkty kredytowe. Na monitorze można było wybrać jeden z rodzajów gier, obrazowane przez ikony i nazwy na ekranie, przy tym zręczność gracza i jego umiejętności, nie mają żadnego wpływu na przebieg rozgrywanych gier, a w szczególności na zatrzymanie wirujących bębnów w konfiguracjach realizujących ustawienia znaków dających punkty premiowe. Tempo wirowania poszczególnych bębnów uniemożliwia identyfikację jakichkolwiek symboli graficznych gry, stanowiących jej elementy wizualizacyjne. Poza wyborem rodzaju gry i wysokości zakładu kontrolujący gracz nie ma możliwości wpływania na przebieg gry, a zwłaszcza na jej rezultat. Uzyskane wyniki gier podczas gry eksperymentalnej generowane były przez urządzenie i zależne wyłącznie przez program sterujący urządzenia. Za każdą rezegraną grę automat pobierał opłaty w wysokości ustalonej uprzednio stawki za grę, pomniejszając tym samym wielkość zgromadzonych punktów kredytowych. Organ, powołując się na orzecznictwo sądów administracyjnych podkreślił, że gra ma charakter losowy, jeżeli jej wynik jest, w warunkach standardowych, nieprzewidywalny dla gracza, przy czym jeżeli przypadkowość występuje na jakimkolwiek etapie gry, to należy przyjąć, że ten etap ma wpływ na ostateczny wynik gry, co przesadza o jej losowym charakterze. Za chybiony organ uznał zarzut naruszenia art. 165b O.p. gdyż przepis ten odnosi się do postępowań wszczynanych tylko w stosunku do podatników, zaś czynności kontrole w przedmiotowej sprawie zostały przeprowadzone w trybie Kodeksu postępowania karnego i uprawnieniach wynikających z ustawy o Krajowej Administracji Skarbowej. W zakresie zarzutu naruszenia art. 189a i następnych k.p.a. organ odwoławczy wskazał, że nie stosuje się tych przepisów bowiem rozdział 10 u.g.h. zawiera przepisy regulujące nakładanie kar pieniężnych na podmioty urządzające gry hazardowe i odsyła odpowiednio do przepisów Ordynacji podatkowej. Na to rozstrzygnięcie skarżąca wywiodła skargę do sądu administracyjnego, wnosząc o jej uchylenie oraz uchylenie poprzedzającej ją decyzji organu I instancji. W skardze spółka w całości podtrzymała zarzuty podniesione w odwołaniu oraz argumentację na ich poparcie. Zrzuciła : 1.rażące naruszenie art. 165b § 1 O.p. w zw. z art. 8 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych, polegające na niedopuszczalnym wszczęciu postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za rzekome urządzanie gier na automatach poza kasynem gry po upływie terminu 6 miesięcy od daty zakończenia kontroli w tym zakresie: 2.oczywisty i elementarny błąd w zakresie ustaleń faktycznych poczynionych w sprawie, a to poprzez niczym nie uzasadnione przyjęcie, że urządzenie do gier logicznych klasy Vision oferują gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h. chociaż tego rodzaju kwalifikacja prawna jest ewidentnie błędna, gdyż gry dostępne na owych urządzeniach nie mają ani charakteru losowego, ani też żadnego losowego elementu, co wyklucza taka ocenę; 3.rażące naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 4 pkt 1 lit. a) u.g.h. poprzez bezzasadne ich zastosowanie, to jest nałożenie kary za urządzanie gier na automatach, mimo iż w okolicznościach istotnych w postępowaniu nikt takich gier nie urządzał, gdyż gry dostępne na urządzeniach zakwestionowanych przez organ mają charakter logiczny, a nie losowy, nie są zatem grami na automatach, których urządzanie wymaga jakiejkolwiek koncesji; 4.rażące naruszenie art. 188 w związku z art. 197 O.p. poprzez odmowę uwzględnienia kluczowego dla wydania orzeczenia wniosku skarżącej o przeprowadzenie dowodu z opinii Jednostki Badającej, o której mowa w art. 23f u.g.h., szczególnie gdy dowód ten postanowiono zastąpić opinią sporządzoną przez biegłego sądowego w ramach postępowania karno-skarbowego, której rzetelność jest wątpliwa, albowiem biegły spornych gier w istocie nie zbadał, gdyż ich po prosu nie uruchomił – co w treści opinii zostało wprost przyznane; 5.naruszenie art. 189a i nast. K.p.a. poprzez ich całkowite pominięcie w sprawie, mimo iż przepisy te znajdują pełne zastosowanie do kar takich jak przedmiotowa. W uzasadnieniu skargi Spółka ponownie podniosła, że gry klasy Vision dostępne na spornych urządzeniach nie mają charakteru losowego. Zarzuciła, że bez uzasadnienia pominięto opinię jednostki badającej, a podstawę rozstrzygnięcia stanowił wynik eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, którzy nie mają stosownej wiedzy i kompetencji do wydawania tego typu ocen. Bezpodstawnie również odmówiono przeprowadzenia wnioskowanego przez stronę dowodu z opinii biegłego. W odpowiedzi na skargę organ II instancji, wnosząc o oddalenie skargi, podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje; Skarga okazała się niezasadna. Stosownie do art. 2 ust. 3 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w dacie kontroli tj. 10 lipca 2017 r. (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 471) – dalej powoływana jako "u.g.h.", grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W art. 6 ust. 1 u.g.h. wprowadzony został wymóg, by działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości i gier na automatach była prowadzona po uzyskaniu koncesji na kasyno gry, z zastrzeżeniem art. 5 ust. 1 i 1b oraz art. 6a ust. 2. Brak spełnienia tego warunku skutkuje sankcjami w postaci kar pieniężnych. I tak, w myśl art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia. Stosownie do art. 89 ust. 4 pkt 1) lit. a u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1 – wynosi w przypadku gier na automatach - 100 000 zł. od każdego automatu. W rozpoznawanej sprawie istotą sporu był losowy charakter gier, których rozegranie umożliwiały ujawnione w kontrolowanym lokalu automaty. W sprawie nie budziło wątpliwości, że gry rozgrywane na spornych automatach były grami o wygrane pieniężne. Dowodzi tego zarówno przeprowadzony eksperyment, jak i ekspertyzy sporządzone przez biegłego sądowego Sądu Okręgowego w C. R. R. z [...] marca 2018 r., który potwierdził, że badane urządzenia umożliwiają prowadzenie gier, które spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Zgodnie z definicją zawartą w Słowniku języka polskiego (internetowy Słownik języka polskiego PWN) "losowy" oznacza zależny od losu, oparty na losowaniu lub wybrany przypadkowo. Co istotne, zdaniem Sądu, ta przypadkowość decydująca o losowym charakterze gry, musi istnieć nie tyle w obszarze faktycznego mechanizmu działania gry, ale powinna być oceniana z perspektywy gracza i jego realnego wpływu na jej przebieg. W tym kontekście bez znaczenia więc będzie, czy w trakcie gry rzeczywiście ma miejsce jakaś postać losowania lub zdarzenia przypadkowe, czy decyduje o jej przebiegu wbudowany w system komputerowy algorytm. Gry, w których cechy fizyczne i psychiczne gracza są istotne tym się różnią od gier losowych, że w przypadku tych pierwszych wynik gry zależy od osoby grającej i jej cech istotnych w danej grze, podczas gdy w drugich – wpływ taki nie istnieje, gdyż gracz nie może w żaden zgodny z regułami gry sposób ingerować np. w to, w jakiej konfiguracji zatrzymają się bębny z umieszczonymi na nich symbolami ani jakie karty otrzyma w wyniku rozdania. Natomiast gra, której wynik jest niezależny od poczynań grającego i zależy od sposobu zaprogramowania urządzenia, ma charakter losowy. Ponadto w świetle przywołanej definicji z art. 2 ust. 3 u.g.h. słusznie też organ zwrócił uwagę, że dla uznania gry za grę na automatach w rozumieniu tego przepisu nie jest konieczne, aby zawierała ona tylko i wyłącznie komponenty losowe i wystarczającym jest, aby w ogóle zawierała takie elementy. A zatem nawet w sytuacji, gdy w danej grze współistnieją elementy wiedzy, refleksu, spostrzegawczości itd. oraz elementy niezależne od gracza, ale od przypadku lub zdeterminowane przez program gry, to jest to równoznaczne z tym, że zawiera ona element losowości, który z kolei przesądza, że jest gra na automatach w rozumieniu u.g.h. Przechodząc do oceny charakteru gier rozgrywanych na urządzeniach ujawnionych w rozpoznawanej sprawie przez kontrolujących we wskazanym na wstępie lokalu, konieczne jest w pierwszej kolejności przesądzenie, co w tym przypadku należy traktować jako grę, do której następnie można odnieść omówione powyżej cechy identyfikujące gry losowe. Argumentacja strony, odwołująca się do wpływu gracza na wynik gry, w tym możliwości sprawdzenia przez gracza jaki wynik w grze uzyska i na tej podstawie może podjąć decyzję czy taka grę rozegrać czy z niej zrezygnować może bowiem prowadzić do uznania, że chodzi o grę gdzie wynik gry jest dla każdego gracza przewidywalny. Takiemu rozumieniu gry sprzeciwia się jednak zarówno opis gier Vision, zawarty choćby w przedstawionych przez stronę "Zasadach gry", jak i sam przebieg poszczególnych gier, ujawniony w trakcie eksperymentu. Wynika z nich bowiem jednoznacznie, że aby rozpocząć grę należało zakredytować urządzenia, które następnie samoczynnie przeliczały wartości pieniężne na punkty kredytowe. Na monitorze można było wybrać jeden z rodzajów gier, obrazowane przez ikony i nazwy na ekranie, przy tym zręczność gracza i jego umiejętności, nie miały żadnego wpływu na przebieg rozgrywanych gier, a w szczególności na zatrzymanie wirujących bębnów w konfiguracjach realizujących ustawienia znaków dających punkty premiowe. Tempo wirowania poszczególnych bębnów uniemożliwia identyfikację jakichkolwiek symboli graficznych gry, stanowiących jej elementy wizualizacyjne. Poza wyborem rodzaju gry i wysokości zakładu kontrolujący gracz nie ma możliwości wpływania na przebieg gry, a zwłaszcza na jej rezultat. Uzyskane wyniki gier podczas gry eksperymentalnej generowane były przez urządzenie i zależne wyłącznie przez program sterujący urządzenia. Za każdą rezegraną grę automat pobierał opłaty w wysokości ustalonej uprzednio stawki za grę, pomniejszając tym samym wielkość zgromadzonych punktów kredytowych. W świetle powyższego Sąd uznał za trafną ocenę organu, że sporne automaty odpowiadają swymi cechami regulacji art. 2 ust. 3 u.g.h. Stanowisko to znajduje oparcie w poczynionych w sprawie ustaleniach, bazujących na zgromadzonych dowodach, obejmujących m.in. wynik eksperymentu procesowego tj. rozegranych przez funkcjonariuszy celnych gier kontrolnych, które zostały rozegrane na każdym z kwestionowanych urządzeń, opinii biegłego sądowego oraz dowodach, w tym, ekspertyzach prywatnych dostarczonych przez stronę. W kwestii wartości dowodowej wnioskowanych przez skarżącą dowodów z opinii rzeczoznawcy do spraw jakości produktów lub usług przy Wojewódzkim Inspektoracie Inspekcji Handlowej w W. A. W., należy wskazać, że są to opinie prywatne, które dodatkowo dotyczą urządzeń innych, niż poddane eksperymentowi. Tak więc ponieważ ustalenia, jakie zostały zawarte w opiniach nie dotyczą spornych urządzeń, nie mogły stanowić podstawy dokonywania ustaleń faktycznych w kontrolowanym postępowaniu. Opinie sporządzone przez biegłego sądowego, przedstawione przez organ, potwierdzają natomiast stan spornych urządzeń w momencie ich kontroli. Niezależnie od powyższego, jak wykazano powyżej, o losowym charakterze gier na spornych urządzeniach przesądza, zdaniem Sądu, już sam schemat działania tych gier. Na taki model gier wskazuje sama skarżąca i wynika on bezspornie z opisu zasad gry, na które się strona powołuje oraz z przedłożonych przez nią ekspertyz. Tym samym, w przekonaniu Sądu, nie doszło w sprawie do naruszenia art. 188 O.p. poprzez odmowę przeprowadzenia dodatkowego dowodu z opinii biegłego, jako że zebrany materiał dowodowy dostatecznie pozwala zapoznać się z charakterystyką gier, dla której oceny nie była niezbędne dodatkowa wiedza specjalistyczna. Podkreślić trzeba, że ustawa z 16 listopada 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. 2016 r., poz. 1947 z późn. zm.) w art. 64 ust. 1 pkt 14 upoważnia funkcjonariuszy celnych do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub na innym urządzeniu. W oparciu już tylko nawet o eksperyment przeprowadzonych przez uprawnionych funkcjonariuszy oraz znajdujący się w aktach administracyjnych materiał dowodowy, w tym przedłożony przez samą stronę, organ miał możliwość, bez odwoływania się do specjalistycznej wiedzy, ustalić, czy w rozpoznawanej sprawie gry na spornych urządzeniach posiadały cechy pozwalające, w świetle u.g.h. kwalifikować je jako gry na automatach w rozumieniu ustawy Zdaniem sądu, argumentacja spółki ogranicza się w głównej mierze do polemizowania z ustaleniami organów - poprzez proste zaprzeczenie poczynionym ustaleniom. Tymczasem skuteczność wykazania, że organ naruszył zasadę z art.191 O.p. wymaga wykazania, że uchybił on zasadom logicznego rozumowania, wiedzy lub doświadczenia życiowego, to bowiem jedynie może być przeciwstawione uprawnieniu organu do dokonywania swobodnej oceny dowodów. Nie jest natomiast wystarczające przekonanie strony o innej niż przyjął organ wadze (doniosłości) poszczególnych dowodów i ich odmiennej ocenie niż ocena organu. Zarzut dowolnego działania organu można by postawić dopiero wówczas, gdyby ustalenia faktyczne zostały oparte na dowodach dowolnie wybranych, a zatem takich, których wybór nie został poparty odpowiednią argumentacją. Sytuacja taka nie występuje jednak wówczas, gdy organ, wyczerpująco uzasadniając swoje stanowisko wskazuje, którym dowodom przyznaje moc dowodową, a którym odmawia wiarygodności i z jakich przyczyn. W ocenie sądu w rozpoznawanej sprawie organy dokonały oceny każdego z zebranych dowodów, odniosły się do każdego z nich, dokonując ich analizy we wzajemnej łączności. Bezspornie rolą organów w niniejszej sprawie było wykazanie, że gry na zatrzymanych automatach są grami o jakich mowa w ustawie o grach hazardowych. Organ przeprowadził postępowanie gromadząc materiał dowodowy w tym zgromadzony w toku kontroli, dokumentację udostępnioną przez skarżącą i materiał zgromadzony w toku prowadzonego postępowania. Skarżąca miała też zapewniony czynny udział w postępowaniu. Strona mogła wypowiadać się co do zebranych dowodów. Dokonana przez organy celne ocena dowodów w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy Urzędu Celno-Skarbowego w pełni odpowiada wymogom zawartym w przepisie art. 191 O.p. Zarzuty skarżącej, że eksperyment procesowy jest nierzetelny oraz powołanie się na opinię rzeczoznawcy dr A. W. dotyczącą ogólnie oprogramowania wszystkich urządzeń typu Vision nie dają żadnych podstaw do odmiennej oceny materiału dowodowego od przyjętej przez organy, w szczególności nie uzasadniają zarzutu przekroczenia granicy swobodnej oceny dowodów. Nie ma przy tym większego znaczenia, czy sporne automaty do gier posiadają funkcję "Pomoc", czy też nie. Jak wynika z przeprowadzonego eksperymentu, na spornych urządzeniach, gry można przeprowadzać bez użycia "Pomocy", która jak podnosi strona przemawia za logicznym charakterem gry. Tym samym, jak wynika z eksperymentu procesowego możliwe jest rozgrywanie gier bez użycia funkcji "Pomoc" i gry takie mają charakter losowy (zawierają element losowości), co wprost wynika z protokołu. W ocenie sądu bez znaczenia dla kwalifikacji urządzenia jako automatu do gier pozostaje okoliczność, że na urządzeniu tym rozgrywanych jest wiele gier i nie wszystkie muszą mieć charakter losowy. Literalna wykładnia przepisów ustawy prowadzi do wniosku, że wystarczającą przesłanką zastosowania art. 3 u.g.h. zgodnie z którym urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, jest aby przynajmniej jedna gra zainstalowana na urządzeniu miała charakter losowy (zawierała element losowości) (por. wyrok WSA w Gliwicach, III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689). W kontekście powyższego, nawet gdyby zainstalowane na spornym automacie gry o charakterze logicznym przeważały, to okoliczność ta pozostaje bez wpływu na kwalifikację urządzenia jako automatu do gier hazardowych w świetle u.g.h. Co więcej odnosząc się do argumentów skarżącej, że gry klasy Vision mają charakter logiczny, bo chodzi w nich o prawidłowe zapamiętanie wyniku, to należy podkreślić, że nagroda w każdej poszczególnej grze, w postaci pieniędzy lub punktów kredytowych na koncie gracza, nie została uzależniona od prawidłowego zapamiętania wyniku gry, ale jest związana z konkretnym układem wygrywającym, wygenerowanym przez algorytm i ustalonym z góry dla każdej gry, na który gracz nie miał żadnego wpływu. Znajomość sekwencji kolejnych układów może co najwyżej wpłynąć na długofalową strategię gracza przy obstawianiu kolejnych gier lub na decyzję o rozegraniu kolejnej gry. Gracz nie ma więc wpływu na wynik żadnej z gier, może co najwyżej zdecydować się grać dalej lub zakończyć granie. Możliwość podjęcia takiej decyzji nie jest jednak ani istotą pojedynczej gry, ani nie dowodzi żadnego udziału gracza i jego wpływu na przebieg gry. Sąd w obecnym składzie w pełni podziela pogląd wyrażony przez WSA w Gliwicach z 4 kwietnia 2019 r., sygn. akt III SA/Gl 1050/18 (dostępne w internetowej bazie orzeczeń CBOSA na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl), że kwestię losowości należy rozważać nie w kontekście przewidywania wyniku gry, lecz możliwości wpływu na ten wynik. W ocenie sądu także wnioski skarżącej dotyczące konieczności przeprowadzenia dowodu z opinii jednostki badającej, są bezpodstawne. Trzeba przy tym podkreślić, że ustalenie charakteru gry w drodze opinii jednostki badającej jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z 17 września 2015 r. II GSK 1595/15, z 18 września 2015 r. II GSK 1715/15 i z 5 listopada 2015 r. II GSK 2032/15). Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku z 5 listopada 2015 r. II GSK 2032/15, w sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki badającej, strona podejmuje działalność w postaci gier na automatach, należy uznać, że świadomie pomija wskazany wyżej etap wstępnych ustaleń charakteru gry. Wymaga podkreślenia, że również żaden przepis nie nakłada na organ, o którym mowa w art. 90 ust. 1 u.g.h., obowiązku wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o rozstrzygnięcie przewidziane w art. 2 ust. 6 u.g.h. Konieczność poddania automatu badaniu sprawdzającemu przez jednostkę badającą, upoważnioną zgodnie z art. 23f u.g.h. do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, przewiduje przepis art. 23b u.g.h. Z treści ust. 1 ostatnio wymienionego artykułu wynika jednak, że znajduje on zastosowanie w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. Przepis dotyczy zatem automatów zarejestrowanych, co nie miało miejsca w okolicznościach niniejszej sprawy. Powyższe rozważania przesądzają o bezzasadności zarzutu niedopuszczenia wnioskowanych dowodów. Reasumując, w działaniu organów sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, tak gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak jego oceny. Organy celne orzekające wyjaśniły motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wystarczająca do podjęcia prawidłowego rozstrzygnięcia. Tym samym nieusprawiedliwione są zarzuty skargi dotyczące naruszenia przepisów postępowania w zakresie kompletności materiału dowodowego, prawidłowości trybu jego gromadzenia oraz jego oceny i ujęcia jej w uzasadnieniu, którą sąd uznał za odpowiadającą prawu i dopuszczalną, a której to oceny skarżąca nie zdołała skutecznie podważyć. Skarżąca nie przedstawiła spójnej i logicznej motywacji i opisu działań dotyczących przedmiotowych automatów. Fakt, że mogą na nich być rozgrywane także gry logiczne nie stanowi o nielosowym charakterze każdej innej gry możliwej do przeprowadzenia na danym automacie. Organy rzetelnie zebrały wystarczający (pełny) materiał dowodowy, dokonały jego wnikliwej oceny (rozpatrzenia) akcentując jego wzajemną koherentność i wykazały przesłanki zastosowania przepisów u.g.h., zawierając stosowne rozważania wyjaśniające wszelkie istotne kwestie w uzasadnieniach decyzji. W szczególności organy wskazały w uzasadnieniu decyzji przesłanki ustalenia losowego charakteru gier prowadzonych na spornych urządzeniach, okoliczności urządzania gier bez koncesji, bez zezwolenia, a także tego, że skarżąca była urządzającym gry na automatach. Skarżąca była również powiadamiana i informowana o czynnościach organu i gromadzeniu materiału dowodowego, a działała w sprawach przez profesjonalnego pełnomocnika, który żadnym działaniem organu nie został ograniczony w zakresie możliwości wypowiedzenia się, co do zebranego materiału dowodowego. Sąd podziela ustalenia faktyczne poczynione przez organy celne. Stwierdzając, że organy celne prawidłowo ustaliły stan faktyczny i zastosowały właściwe normy prawa materialnego. Na zakończenie sąd wyjaśnia, że organy nie naruszyły art. 189a i następne k.p.a. Sąd podziela stanowisko zaprezentowane w wyroku WSA Warszawie z 11 lipca 2018 r. VIII SA/Wa 205/18, zgodnie z którym kara za urządzanie gier hazardowych bez wymaganego przepisami zezwolenia (koncesji, zezwolenia, zgłoszenia) jest karą jednolitą, o sztywnej wysokości. Zatem z tej przyczyny nie będą miały zastosowania dyrektywy wymiaru kary określone w art. 189d k.p.a. Trzeba jednoznacznie stwierdzić, że dyrektywy wymiaru kar administracyjnych przewidziane w k.p.a. nie znajdują zastosowania w przypadku kar nakładanych decyzjami związanymi, czyli takimi, w stosunku do których ustawodawca nakazuje stosować pewien jednoznaczny mechanizm - sankcji pieniężnej. Dyrektywy wymiaru kary mają jedynie zastosowanie w przypadkach uznania administracyjnego, w których wysokość kary zależy od organu, a nie jest określona sztywno. Powyższe twierdzenia są zarówno podzielane w orzecznictwie sądowoadministracyjnym. Ta ostatnia ustami swoich przedstawicieli jednoznacznie wskazuje, że dyrektywy wymiaru kary nie mają zastosowania w wypadku, gdy wysokość kary wynika wprost z przepisów prawa, tj. wysokość kary jest określona w sposób sztywny (patrz Przybysz Piotr Marek, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz do art. 189d k.p.a., LEX/el. 2019). Co więcej art. 189d k.p.a. ma zastosowanie wyłącznie w zakresie wymierzania administracyjnej kary pieniężnej, tj. ustalenia jej wysokości w kwocie pieniężnej (w pieniądzu). Nie ma natomiast zastosowania do nakładania tej kary. Andrzej Wróbel w komentarzu do art. 189d k.p.a. (Jaśkowska Małgorzata, Wilbrandt-Gotowicz Martyna, Wróbel Andrzej, Komentarz aktualizowany do Kodeksu postępowania administracyjnego, LEX/el. 2019) jednoznacznie wskazał, że w przypadku cyt. "gdy przepis szczególny określa wysokość kary pieniężnej np. w taki sposób, jak czyni to art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a u.g.h., który stanowi, że wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1 tego przepisu, wynosi w przypadku gier na automatach 100.000 zł od każdego automatu, art. 189d k.p.a. nie ma zastosowania". Tym samym skoro organ obiektywnie stwierdził naruszenie przez spółkę zasad urządzania gier, to miał obowiązek zastosować przewidzianą przepisami u.g.h. jednolitą karą w wysokości 100.000 zł od automatu hazardowego. Z tych samych przyczyn nie mógł odstąpić od wymierzenia kary stronie. Nie był również zasadny zarzut naruszenia art. 165b § 1 o.p., zgodnie z którym w przypadku ujawnienia przez kontrolę podatkową nieprawidłowości co do wywiązywania się przez kontrolowanego z obowiązków wynikających z przepisów prawa podatkowego oraz niezłożenia przez podatnika deklaracji lub niedokonania przez niego korekty deklaracji w całości uwzględniającej ujawnione nieprawidłowości, organ podatkowy wszczyna postępowanie podatkowe w sprawie, która była przedmiotem kontroli podatkowej, nie później niż w terminie 6 miesięcy od zakończenia kontroli. Przytoczony przepis dotyczy sytuacji przeprowadzenia uprzedniej kontroli podatkowej na podstawie art. 280 i nast. O.p. Natomiast czynności przeprowadzone przez funkcjonariuszy celno-skarbowych zostały podjęte w trybie przepisów o postępowaniu karno-skarbowym w związku z podejrzeniem popełnienia czynu określonego w art. 107 § 3 k.k.s. Ponadto konstrukcja art. 165b O.p. ma zastosowanie do zobowiązań, w których ma zastosowanie "samo wymiar" (por. H. Dzwonkowski, O.p. Komentarz, Legalis 2018, t. 2 do art. 165b), a tym samym nie sposób zastosować tego przepisu w odniesieniu do kar administracyjnych (por. wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. z dnia 24 października 2018 r., II SA/Go 604/18). Zdaniem Sądu postępowanie w niniejszej sprawie prowadzone było prawidłowo z poszanowaniem reguł procesowych, wynikających z art. 121, 122, 124 i 187 § 1 O.p., a organy obu instancji - co najmniej dostatecznie - wyjaśniły i wykazały w uzasadnieniach decyzji, jakie zebrane dowody (i poczynione na ich podstawie ustalenia) przesądziły o zakwalifikowaniu stanu faktycznego sprawy według art. 2 ust. 3 i ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z ust. 4 pkt 1 lit. a u.g.h. Z przedstawionych wyżej względów Sąd oddalił skargę. Stało się tak na mocy art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 1302).