III SA/Wr 333/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Jankowska-Szostak (sprawozdawca), Maciej Guziński, Sędziowie Sędzia WSA Sędzia NSA Anna Moskała, , Protokolant Katarzyna Kiermacka, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 19 października 2016 r. sprawy ze skargi B.L. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej w związku z eksploatacją automatu do gier poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej we W. na rzecz strony skarżącej kwotę [...] ([...]) złotych kosztów postępowania. Zaskarżoną decyzją z [...] r., opisaną w sentencji niniejszego wyroku, Dyrektor Izby Celnej we W., po rozpatrzeniu odwołania B.L. (dalej: strona, skarżąca) - utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w W. z dnia z [...] r., w sprawie nałożenia na stronę kary pieniężną w kwocie 12.000 zł, w związku z urządzaniem gier na automatach do gier poza kasynem gry. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ pierwszej instancji wskazał, że w [...] r. funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w W. przeprowadzili kontrolę w lokalu użytkowym A przy placu G. [...] w Ś. w zakresie przestrzegania przepisów prawa regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych (z przeprowadzonych czynności sporządzony został protokół). W jej wyniku stwierdzono, że w lokalu znajduje się między innymi urządzenie do gier o nazwie ADELL nr [...]. Kontrolujący przeprowadzili eksperyment, w wyniku którego ustalili między innymi, że gra na urządzeniu do gier o nazwie ADELL nr [...] wyczerpuje znamiona definicji gry na automacie zawartej w art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: ustaw o grach hazardowych, u.g.h.). W trakcie kontroli ujawniona została umowa dzierżawy z [...] r., na podstawie której organ I instancji ustalił, że strona zezwoliła na ustawienie przedmiotowych urządzeń w swoim lokalu, udostępniła je klientom w ramach prowadzonej działalności gospodarczej w celach komercyjnych. Organ podkreślił, że klienci mieli więc nieograniczony dostęp do ulokowanych automatów i byli aktywnymi uczestnikami gier hazardowych. Mając na uwadze powyższe, Naczelnik Urzędu Celnego, postanowieniem z [...] r. wszczął z urzędu postępowanie wobec strony w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w oparciu o art. 89 ustawy o grach hazardowych. Naczelnik Urzędu Celnego włączył do prowadzonego postępowania opinię biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier przy Sądzie Okręgowym w J.G. oraz protokół z kontroli. Zdaniem organu I instancji, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, a zwłaszcza przeprowadzony dowód z opinii biegłego przesądził, że na przedmiotowym automacie urządzane były gry hazardowe. W konsekwencji, decyzją z dnia [...] r. (nr [...]), na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pkt. 2, art. 90 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych, Naczelnik Urzędu Celnego nałożył na stronę karę pieniężną w wysokości 12.000 zł. W odwołaniu, strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie. Utrzymując w mocy rozstrzygnięcie I instancji, Dyrektor Izby Celnej wskazał, że zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczowa w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.). Zdaniem Dyrektora Izby Celnej, w przedmiotowej sprawie zgromadzony materiał, w tym w szczególności dowód z przeprowadzonego eksperymentu oraz ww. opinia biegłego, jednoznacznie przesądzają o tym, że na kontrolowanym urządzeniu możliwe było rozgrywanie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości co wyczerpuje znamiona definicji gry na automacie zawartej w art. 2 ust. 3 ustawy u.g.h. Wyraźnie organ podkreślił fakt braku zręcznościowego charakteru przedmiotowego urządzenia do gier, albowiem w trakcie przeprowadzonej kontroli ustalono, że automat nie jest maszyną do gier zręcznościowych, gdyż wynik uzyskiwany przez gracza jest bezwzględnie przypadkowy (losowy). Odnosząc się do zarzutu dotyczącego skierowania decyzji do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry a tym samym nie mogącego ponosić sankcji z tego tytułu, DIC wskazał, że jedyną przesłanką wymierzenia kary pieniężnej na podstawie ustawy o grach hazardowych jest ustalenie faktu urządzenia gry hazardowej bez koncesji lub zezwolenia lub gry na automacie poza kasynem gry. Zarzut, że strona nie dokonywała objaśnień zasad i obsługiwania urządzenia, w sytuacji gdy obsługa polega wyłącznie na przyciśnięciu pola START na pulpicie, w opinii DIC nie był trafiony. Zdaniem DIC norma prawna zrekonstruowana na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 ustawy stanowi, że legalne urządzanie gry hazardowej ma miejsce po uzyskaniu koncesji (zezwolenia), a gry na automacie ponadto tylko, gdy będzie miało miejsce w kasynie. Z przepisu tego wynika również, że każdy, kto bez koncesji lub zezwolenia będzie urządzał grę hazardową, albo będzie urządzał grę na automacie poza kasynem gry podlegać będzie karze pieniężnej. Zatem każdy, kto urządzi grę hazardową bez legitymowania się koncesją lub zezwoleniem, bez względu na formę prawną urządzającego tę grę (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębne przepisy przyznają podmiotowość prawną) i miejsce urządzenia tej gry podlegać będzie karze pieniężnej. Natomiast karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Odnosząc się do kolejnego zarzutu strony DIC wskazał, że umowa dzierżawy zawarta pomiędzy skarżącą a spółką B w dniu [...] wskazuje na to, że skarżąca nie tylko ma zapewnić miejsce, tj. warunki do organizowania gier, na terenie lokalu, lecz również zobowiązała się do niezwłocznego zawiadomienia Dzierżawcy o włamaniu, czy jakimkolwiek istotnym uszkodzeniu automatu. Ponadto podkreślono, że w związku z faktem pobierania opłaty za dzierżawę w procencie (20%) przychodu z eksploatacji automatu, skarżąca jest finansowo zainteresowana wysokim przychodem (długie godziny otwarcia lokalu, zapewnienie sprawności lokalu, obsługa graczy, etc.), tym samym – zdaniem organu, jest ona osobą urządzającą gry bowiem zapewnia, stwarza i organizuje warunki umożliwiające udział w grze na automatach prowadzonej poza kasynem. W kontekście zarzutu naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91 u.g.h. w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 u.g.h. przez oparcie rozstrzygnięcia na przepisach bezskutecznych, z uwagi na brak ich notyfikacji i w konsekwencji prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 o.p., organ podniósł, że wyrok TSUE z 19 lipca 2012 r. (w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11) nie przesądził w kwestii obowiązku notyfikacji uregulowań u.g.h., ponadto orzeczenie to nie dotyczy w ogóle - stanowiącego podstawę prawną niniejszego rozstrzygnięcia i nie mającego waloru przepisu przejściowego - artykułu 89 u.g.h. Podniesiono, że Trybunał wyraził pogląd, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Te przepisy przejściowe to: art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. Organ przedstawił przy tym problematykę "techniczności" przepisów u.g.h., wskazując, że za bezzasadny nalży uznać zarzut strony o bezskuteczności przepisów ustawy o grach hazardowych ze względu na naruszenie w trakcie uchwalania tego aktu prawnego procedury notyfikacyjnej. Organ II instancji wyjaśnił ponadto, że literalna wykładnia art. 2 ust. 6 u.g.h. w związku z art. 2 ust. 7 u.g.h. prowadzi do wniosku, że Minister Finansów rozstrzyga, w drodze decyzji, o charakterze gry lub zakładu na wniosek lub z urzędu. Co jednak istotne - rozstrzygnięcie to Minister Finansów (zarówno w postępowaniu na wniosek jak i z urzędu) wydaje tylko w sytuacji, gdy przedsięwzięcie w postaci gry lub zakładu nie zostało jeszcze zrealizowane lub jest w toku realizacji. O takim rozumieniu omawianego przepisu art. 2 ust. 6 u.g.h. świadczy sformułowany w ust. 7 art. 2 u.g.h. wymóg załączenia do wniosku o wydanie wskazanej decyzji opisu planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia. Zasadnie zatem, w opinii DIC, należało przyjąć, że rozstrzygnięcie niniejszego postępowania w przedmiocie nałożenia na stronę kary nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów. Poza sporem między stronami jest fakt, że przedmiotowe postępowanie podatkowe dotyczy zaszłości, a nie planowanego lub realizowanego działania; w konsekwencji przepis art. 2 ust. 6 u.g.h. nie może znaleźć zastosowania skoro automat do gry był uprzednio użytkowany i został zgodnie z obowiązującymi przepisami zabezpieczony przez organy celne. Organ odwoławczy powołał także orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. (sygn. akt P/14), w którym stwierdzono, że ustawa o grach hazardowych została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniającego ograniczenie wolności działalności gospodarczej. Trybunał stwierdził także, że aert. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z artr. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji oraz z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji. W zakończeniu uzasadnienia podniesiono, że skarżąca nie przedstawiła żadnych dowodów przeciw tezie, że na przedmiotowym urządzeniu gry były prowadzone w celach komercyjnych i miały losowy charakter. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu strona zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie prawa materialnego, poprzez: I. naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Skarżącej kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. nr 201 poz. 1540) (dalej "UGH") wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 z późn. zm.) i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do Skarżącego sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 UGH, w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 UGH; II. naruszenie art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez nie uwzględnienie przez Sąd meriti faktu pominięcia przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 UGH oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 UGH, a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 §1 Ordynacji podatkowej; III. naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych, IV. naruszenie przepisu art. 133 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009r. (dalej UGH) poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 UGH V. naruszenie przepisów art. 121 § 1 i art. 122 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009r. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż Skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmowała powierzchnie w lokalu podmiotowi, który takie gry urządza. Skarżąca nie dokonywała jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń. Takie postępowanie organu podatkowego w sposób rażący narusza generalną zasadę postępowania podatkowego, o której mowa w art. 121 par. 1 ustawy Ordynacja podatkowa, z której to wynika, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego. Zachowanie organu podatkowego nie może w tym przypadku budzić zaufania, jeżeli organ ten nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego i uznał, że Skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry.; jednocześnie z ostrożności procesowej na wypadek gdyby Wysoki Sąd nie przychylił się do sformułowanego wyżej zarzutu V, z ostrożności procesowej Skarżący zarzucił skarżonej decyzji VI. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009r., poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu Skarżącej do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu jej kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary, na skutek stwierdzenia, że czynności Skarżącej, jako osoby wynajmującej powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry; VII. naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 ustawy z dnia 19.11.2009 r o grach hazardowych i art. 24 i art. 107 § 1 kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 UGH zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony grzywną pieniężną penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 kks; VIII. naruszenie art. 180 § 1 o.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej przez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Oceniając zaskarżone decyzje według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych, jednolity tekst: Dz. U. z 2014 r., poz. 1647, w związku z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, jednolity tekst: Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., przywoływanej w dalszych rozważaniach jako p.p.s.a.), skład orzekający Sądu uznał, że zakwestionowana decyzja została wydana z naruszeniem prawa, uzasadniającym jej wyeliminowanie z obrotu. Kontroli tut. Sądu podlegała decyzja Dyrektora Izby Celnej we W. z [...] r. ([...]) utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w W. z dnia [...] r. w przedmiocie wymierzenia skarżącej kary pieniężnej w związku z eksploatacją automatu do gier poza kasynem gry. Kwestionowana decyzja administracyjna została wydana na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 i art. 90 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które należą do sfery materialnego prawa administracyjnego, co podporządkowuje czynności procesowe, w tym orzeczenie podejmowane w sprawie, której przedmiot regulowany jest tą ustawą, przepisom ordynacji podatkowej (art. 8 u.g.h.). Wymagało to od organów orzekających w niniejszej sprawie przeprowadzenia postępowania administracyjnego przy zachowaniu reguł wynikających z art. 120, art. 122, art. 187, art. 188 i art. 191 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 613, dalej w skrócie o.p.) oraz przedstawienia wyników tego postępowania w uzasadnieniu decyzji z uwzględnieniem wskazówek zawartych w art. 210 § 4 o.p. oraz art. 124 o.p. Dla realizacji zasadniczego celu postępowania administracyjnego jakim jest rozstrzygnięcie sprawy, pierwszorzędne znaczenie ma ustalenie obowiązującej normy prawa, odpowiedniej dla rozstrzygnięcia danej sprawy, co nieodzownie wiąże się z koniecznością prawidłowego ustalenia stanu faktycznego sprawy. W doktrynie podkreśla się wynikający dla organów administracji publicznej z tej zasady nakaz wyczerpującego zbadania wszystkich okoliczności faktycznych związanych z określoną sprawą, aby w ten sposób stworzyć jej rzeczywisty obraz i uzyskać podstawę do trafnego zastosowania przepisu prawa. W tym miejscu uzasadnienia dodatkowo należy wskazać na treść obowiązującego od stycznia 2016 r. przepisu 2a o.p., zgodnie z którym "niedające się usunąć wątpliwości co do treści przepisów prawa podatkowego rozstrzyga się na korzyść podatnika.". Jak wynika z przedstawionego stanu sprawy na skarżącą została nałożona kara administracyjna w wysokości 12.000 złotych za prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier poza kasynem gry. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i ust. 2 pkt 2 u.g.h., które stanowiły materialnoprawną podstawę dla ukarania skarżącej przywołaną przez organy celne, "Karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry" (ust. 1 pkt 2); "Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu;" W rozpoznawanej sprawie na podstawie kontroli administracyjnej pracownicy organu celnego, przeprowadzili eksperyment na urządzeniu do gier mający na celu ustalenie przebiegu gry na tym automacie. Dodatkowo przesłuchano P.L. pracownika A, który między innymi zeznał, że "...Automaty zostały zainstalowane na podstawie umowy dzierżawy powierzchni lokalu. W/W umowa wraz z innymi dokumentami znajduje się w lokalu. Automaty zostały zainstalowane w lokalu przed moim zatrudnieniem się w listopadzie. Tym samym nie znam osób, które przywiozły i zainstalowały te automaty. Automaty zainstalowane w lokalu są sprawne i klienci lokalu mogą na nich grać. Ponieważ nie interesuję się grami na automatach nie są mi znane zasady jak się gra.. Nigdy nie byłem instruowany przez nikogo o zasadach gry na tych automatach. Nie prowadzimy żadnych ewidencji osób grających, ani osób, które wygrywają jakakolwiek kwotę. W dniu dzisiejszym nikt jeszcze nie grał na automatach. W ciągu tygodnia jedynie sporadycznie przychodzi ktoś i gra na urządzeniach. Generalnie ludzie przychodzą tu w celach gastronomicznych. Sporadycznie padały jakieś wygrane, tzn można to było stwierdzić akustycznie, ponieważ nie interesuję się tym, nie są mi znane wysokości wygranych. Serwisant Pan A. przyjeżdża do lokalu i opróżnia automaty z pieniędzy, robi to według własnego grafiku. Jest to mniej więcej raz w tygodniu. Nie posiadam żadnych kluczy do otwierania automatów, jak również pilotów lub innych urządzeń zdalnego sterowania. Jedyną czynnością przy automatach jest ich wyłączanie i włączanie do sieci elektrycznej poprzez włączenie listwy elektrycznej. Jedynie serwisant może otworzyć kluczami te automaty. Nie było nigdy takiej sytuacji aby ktoś zdalnie wyłączył urządzenia w tym lokalu. Jak wcześniej wspomniałem numer telefonu do właściciela automatów otrzymałem w dniu dzisiejszym od serwisanta urządzeń Pana A. i jest to numer ..." Dodatkowo na podstawie ekspertyzy biegły sądowy potwierdził, że zbadane urządzenie jest automatem do gier, w którym zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym, gdyż grający poprzez swoją zręczność nie ma wpływu na wynik gry. Ponadto ekspertyza potwierdziła komercyjny charakter gier na badanym automacie, rozpoczęcie gry wymaga zasilenia automatu pieniędzmi, a gry prowadzone są za środki pieniężne, którymi zasilano automat. Nadto organ ustalił, że na podstawie umowy dzierżawy (oraz aneksu do umowy) powierzchni w lokalu użytkowym zawartej pomiędzy skarżącą a spółką z ograniczoną odpowiedzialnością skarżąca spełniała rolę urządzającego gry na automacie. Organ II instancji wskazał, że "Należy podkreślić, że to właściciel lokalu Pani B. L. organizowała grę na automatach podpisując umowę o wydzierżawieniu miejsca w swoim lokalu na przedmiotowy automat oraz zezwalając na jego zainstalowanie, jak również doprowadzając energię elektryczna potrzebną do jego działania, dbając o stan miejsca, jak i bezpieczeństwo urządzenia i grających oraz organizując miejsce wokół urządzenia i czas jego gry, dopuszczając grających w określonych godzinach do automatu" (s.7 uzasadnienia decyzji). W opinii organu urządzenie zostało pozostawione pod opieką strony, co potwierdziła własnoręcznym podpisem na liście aktualizacji urządzeń do umowy dzierżawy powierzchni, strona otwierając swój lokal i prowadząc tam swoja działalność gospodarczą dopuszczała do gry na przedmiotowych automatach, pobiera opłatę za najem w procencie (20%) przychodu z eksploatacji automatu, zatem jest finansowo zainteresowana wysokim przychodem (długie godziny otwarcia lokalu, zapewnienie sprawności lokalu, obsługa graczy, etc.), Okoliczności te stanowiły podstawę do utrzymania w mocy przez Dyrektora Izby Celnej decyzji Naczelnika Urzędu Celnego, na podstawie której nałożono na skarżącą karę stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. Dokonując oceny prowadzonego przez organy celne postępowania administracyjnego Sąd zauważa, że fakt, iż gry prowadzone na kontrolowanym automacie są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych nie jest przez stronę kwestionowany. W rozpoznawanej sprawie istota problemu spoczywa w innym miejscu. Skarżąca podnosiła bowiem, że nie jest ona osobą urządzającą gry na skontrolowanym automacie. Zdaniem Sądu w pełni uzasadniony jest zarzut skarżącej, wymierzenia jej kary, mimo że brak dostatecznych dowodów na to, że to właśnie skarżąca była podmiotem urządzającym gry na skontrolowanym automacie. Sąd stwierdza bowiem, wbrew odmiennemu zapatrywaniu wyrażonemu na stronie 7 uzasadnienia decyzji drugiej instancji, że dla przyjęcia, że ocena zachowania skarżącej uzasadnia zastosowanie wobec niej kary administracyjnej wynikającej z treści art. 89 ust. 1 u.g.h. nie jest wystarczającym dowodem treść umowy dzierżawy lokalu zawarta przez skarżącą w charakterze wydzierżawiającego, w szczególności wobec informacji uzyskanych przez organy w wyniku przesłuchania świadka. Problematykę wspomnianej umowy należy rozpocząć od uwagi ogólniejszej natury. Sam fakt wydzierżawienia (wynajęcia, użyczającemu czy też udostępnienia) lokalu innemu podmiotowi, w celu prowadzenia przez ten drugi podmiot działalności gospodarczej z wykorzystaniem automatów do gier hazardowych, o których mowa w art. 2 ust. 3 bądź ust. 5 u.g.h., nie przesądza jeszcze wcale o możliwości przypisania wydzierżawiającemu (wynajmującemu, użyczającemu czy też udostępniającemu) statusu podmiotu "urządzającego gry", w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1) i pkt 2) tej samej ustawy. Żaden z przepisów tej ustawy nie zakazuje bowiem zawierania umów, na podstawie których inny podmiot takie gry będzie dopiero urządzał (ani nie penalizuje tego rodzaju zachowań). W razie zawarcia jakiejkolwiek umowy tego rodzaju, z jej treści powinno wprost wynikać (niezależnie od tytułu nadanego umowie przez strony), że w istocie działalność taką będzie prowadził sam wydzierżawiający (wynajmujący, użyczający lub udostępniający) albo że urządzanie gier – a więc ich organizowanie, w celu osiągnięcia przychodu z takiej działalności – będzie w istocie wspólnym przedsięwzięciem gospodarczym obu stron umowy, ewentualnie ocena zachowania skarżącej odnośnie wstawianych do dysponowanych przez nią lokali powinna wynikać z innych przeprowadzonych przez organy celne dowodów, w szczególności z przesłuchania pracowników przedsiębiorstwa strony wyjmującej część lokalu, w którym prowadzi działalność gospodarczą, czy samej strony, lub przedstawicieli dzierżawcy , najemcy. Bezspornym jest, że "urządzanie gier" nie ma definicji ustawowej. Natomiast samo pojęcie "urządzanie" rozumiane jest jako synonim pojęć takich jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie (aktywnych) działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. W sprawie, organ II instancji co prawda opisał obowiązki strony wynikające z zawartej przez nią umowy dzierżawy, ale zdaniem Sądu wysunął z nich błędne wnioski., nie można bowiem zgodzić się z twierdzeniem zawartym w uzasadnieniu decyzji organu II instancji, zgodnie z którym "strona udostępniła miejsce w lokalu, stwarzając tym samym warunki do zorganizowania niezgodnej z prawem działalności, jak również czerpała z niej zyski". Powyższe wnioski organu, gdyby przyjąć za prawdziwie, spowodowałyby automatycznie objęcie karą za urządzanie gier na automatach wszystkie osoby wynajmujące lub wydzierżawiajcie swoje lokale, pod taką działalność. Należy bowiem podkreślić, że cechą charakterystyczną umowy najmu, czy dzierżawy jest udostępnienie powierzchni za określoną kwotę pieniężna, a takie wnioski nie znajdują oparcia w obowiązującym stanie prawnym zawartym w ustawie o grach hazardowych, tym bardziej nie wynikają z treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowiących podstawę dla ukarania skarżącej. Dodatkowo organ wymienił czynności jakie na podstawie umowy dzierżawy strona, jego zdaniem wykonywała. W opinii Sądu takie twierdzenia organu są przedwczesne bowiem nie znajdują oparcia w zebranym materiale dowodowym sprawy, w szczególności w zeznaniach świadka skarżącej (protokół z dnia 2 grudnia 2014 r. - k. 1/9 i 1/10 akt adm.). Biorąc pod uwagę wyjaśnienia pracownika skarżącej, wobec braku wyjaśnień samej skarżącej należy zauważyć, że w treści spornej umowy strony ustaliły co prawda obowiązek wydzierżawiającej niezwłocznego informowania dzierżawcy o fakcie istotnego uszkodzenia urządzeń będących własnością dzierżawcy. Przyjmując nawet (co nie jest oczywiste, wynika bowiem z innych okoliczności danej sprawy), że takie działanie może świadczyć o braniu aktywnego udziału w urządzaniu gier na automatach, to jednak nie uszło uwadze Sądu, że jak wynika z wyjaśnień pracownika skarżącej otrzymał on numer telefonu do właściciela automatów dopiero w dniu składania przez niego wyjaśnień czyli w [...] r. Podobnie nie można zgodzić się z organami w świetle zeznań P. L., że pod opieką skarżącej pozostawało sporne urządzenie do gier. W tym miejscu uzasadnienia należy pokreślić, że organy celne w żaden sposób nie odniosły się do zeznań tego świadka. Pamiętać należy, że zgodnie z zasadami ogólnymi postępowania administracyjnego wynikającymi z przepisów ordynacji podatkowej, organ administracji publicznej rozpoznający sprawę, a w efekcie wydający decyzję, powinien prowadzić postępowanie w taki sposób, aby pogłębiać zaufanie obywateli do organów Państwa (art. 121 § 1 o.p.). Winien więc działać na podstawie przepisów prawa (art. 120 o.p.), wyczerpująco informować strony o okolicznościach faktycznych i prawnych, które mogą mieć wpływ na ustalenie ich praw i obowiązków będących przedmiotem postępowania administracyjnego (art. 121 § 2 o.p.) i w toku postępowania stać na straży praworządności oraz podejmować wszelkie niezbędne kroki do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy (art. 122 o.p.), jak i wyjaśniać stronom zasadność przesłanek rozstrzygnięcia, którymi kierował się przy załatwianiu sprawy (art.124 o.p.). Powinien też mieć na względzie, że zasady ogólne postępowania administracyjnego są integralną częścią przepisów regulujących to postępowanie i są dla niego wiążące na równi z innymi przepisami postępowania. Analiza zgromadzonego materiału dowodowego sprawy wskazuje jednak – zdaniem Sądu – że organ uchybił wielu z przedstawionych wyżej zasad w trakcie postępowania kontrolnego, jak i przy rozstrzyganiu sprawy. Organy nie dysponowały bowiem wystarczającymi dowodami dla uznania, że skarżąca urządzała gry na automacie. Z jednej strony w aktach sprawy znajduje się umowa dzierżawy z której wynika, że rola strony skarżącej polega przede wszystkim na odpłatnym udostępnieniu innemu podmiotowi powierzchni skontrolowanego lokalu, w którym dzierżawca miał zamiar prowadzić działalność gospodarczą polegającą na eksploatacji skontrolowanego urządzenia (patrz § 1 pkt 3 umowy), z drugiej strony w aktach sprawy brak jest wyjaśnień samej skarżącej, a z zeznań jej pracownika jednoznacznie wynika, że nie brał on w żaden sposób udziału w organizowaniu gier na wstawionych do tego lokalu automatach. Sąd stwierdza natomiast, że obowiązki wydzierżawiającego odnoszące się do zapewnienia serwisantom dostępu do automatu, czy dostarczenia do automatu energii elektrycznej, pobieranie opłaty za dzierżawę nie są wystarczające dla przypisania skarżącej roli "urządzającej gry", w świetle tej konkretnej sprawy. Dlatego nie sposób jednoznaczne ocenić zachowania skarżącej, że była osobą urządzającą gry. Zdaniem Sądu stanowiąca przedmiot zaskarżenia decyzja Dyrektora Izby Celnej we W. została wydana z naruszeniem zasady prawdy obiektywnej, zgodnie z którą w toku postępowania organy podatkowe podejmują wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym (art. 122 o.p). Jako dowolne należy traktować zatem ustalenia faktyczne znajdujące wprawdzie częściowe potwierdzenie w materiale dowodowym, ale niekompletnym, czy nie w pełni rozpatrzonym. Zarzut dowolności zostaje wykluczony dopiero ustaleniami dokonanymi w całokształcie materiału dowodowego (art. 191 o.p.), zgromadzonego i rozpatrzonego w sposób wyczerpujący (art. 187 § 1 o.p.), a więc przy podjęciu wszelkich kroków koniecznych do jednoznacznego wyjaśnienia okoliczności sprawy, jako warunku niezbędnego wydania rozstrzygnięcia o przekonującej treści. W odniesieniu do postępowania przed organem odwoławczym należy podkreślić, iż zgodnie z zasadą dwuinstancyjności organ ten obowiązany był nie tylko do kontroli zaskarżonej decyzji pierwszoinstancyjnej, lecz do powtórnego rozpoznania sprawy, ustalając stan faktyczny nie tylko w oparciu o już zebrany materiał dowodowy, lecz także rozszerzając granice postępowania dowodowego na istotne dla sprawy okoliczności faktyczne pominięte przez organ pierwszej instancji. W konsekwencji, w myśl art. 229 o.p., organ odwoławczy może przeprowadzić nie tylko na żądanie strony lecz także z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który w pierwszej instancji wydał decyzję lub postanowienie. Należy pamiętać, że przywołany wcześniej obowiązek zebrania całego materiału dowodowego w postępowaniu administracyjnym oznacza, że organ administracji publicznej winien z własnej inicjatywy gromadzić w aktach dowody, które jego zdaniem będą konieczne do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy oraz winien gromadzić w aktach sprawy także dowody wskazane lub dostarczone przez strony, jeżeli mają one znaczenie dla sprawy. Stanowisko organu prowadzącego postępowanie powinno zaś znaleźć swój wyraz w uzasadnieniu decyzji, stosownie do art. 210 o.p. W świetle przywołanych zasad błędny bowiem, a co najmniej przedwczesny jest wniosek organu odwoławczego, wyprowadzany z faktu, że to skarżąca spełniała rolę urządzającego gry na automacie jak wywodził Dyrektor IC.. W konsekwencji jako przedwczesne należy uznać stanowisko organu uznające skarżącą za podmiot urządzający gry podlegający karze pieniężnej w trybie art. 89 ust.1 u.g.h. Należy również podkreślić, że biorąc pod uwagę bardzo dotkliwe sankcje przewidziane przez ustawodawcę wobec urządzających gry na automatach wbrew wymogom ustawy o grach hazardowych, konieczne staje się niezwykle wnikliwe i staranne badanie każdej tego rodzaju sprawy przez organy administracji publicznej. W sprawie doszło do naruszeń procesowych a w konsekwencji także do naruszenia art. 89-90 u.g.h. Odnosząc się do pozostałych zarzutów skargi wyjaśnić przede wszystkim należy, że przy rozpatrywaniu niniejszej sprawy Sąd, na mocy art. 269 p.p.s.a., związany był uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. W uchwale tej przyjęto zaś, że: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W świetle tej uchwały, nie mogą zatem odnieść zamierzonego skutku argumenty skarżącej o bezskuteczności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wobec braku notyfikacji projektu u.g.h. Chybiony jest także zarzut dotyczący naruszenia przez organy celne art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h., poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Z wyżej wskazanych względów – wobec treści powołanej uchwały, skoro art. 89 u.g.h. nie podlegał notyfikacji i jako przepis obowiązujący mógł stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, to tym samym bezzasadny był zarzut dotyczący naruszenia przez organy celne art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 24 i 107 kks, poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie kary finansowej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 kks. Nie można także zgodzić się z deprecjonowaniem przez stronę skarżącą środka dowodowego w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Zbiór środków dowodowych pozostających w dyspozycji organów celnych uzupełniła ustawa z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), dopuszczając w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Jest to więc instrument procesowy możliwy do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo. Jest przy tym oczywiste, że wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody, z tym, że ma on bez wątpienia charakter dowodu bezpośredniego. Mimo niezasadności części zarzutów sformułowanych w skardze, skarga podlega uwzględnieniu, ponieważ zaskarżana decyzja wydana została z naruszeniem prawa procesowego tj. art. 122, art. 187 § 1, art. 210 § 4 mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co obligowało Sąd do jej uchylenia na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit c Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy rzeczą kompetentnego organu będzie zatem wszechstronne wyjaśnienie okoliczności faktycznych sprawy, zwłaszcza zaś stwierdzenie, czy w świetle wyjaśnień pracownika skarżącej była ona urządzającym gry na urządzeniu do gier ustawionym w lokalu użytkowym. Organ II instancji powinien również ewentualnie rozważyć możliwość dodatkowego ustalenia czym rzeczywiście zajmowała się skarżąca w zakresie jej obowiązków wynikających z zawartej umowy dzierżawy. Ocena dokonana w tym zakresie powinna znaleźć wyczerpujące umotywowanie w uzasadnieniu decyzji – zgodnie z wymogami art. 210 § 4 o.p. O kosztach postępowania rozstrzygnięto stosownie do art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a., mając na względzie wysokość uiszczonego przez skarżącą wpisu i wynagrodzenie pełnomocnika skarżącej, będącego radcą prawnym. W niniejszej sprawie, przy ustalaniu wynagrodzenia pełnomocnika skarżącego, Sąd za konieczne uznał jednak skorzystanie z art. 206 p.p.s.a. W świetle tego przepisu, sąd może w uzasadnionych przypadkach odstąpić od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania w całości lub w części, w szczególności jeżeli skarga została uwzględniona w części niewspółmiernej w stosunku do wartości przedmiotu sporu ustalonej w celu pobrania wpisu. Podkreślić przede wszystkim należy, że sformułowane w skardze, sporządzonej przez profesjonalnego pełnomocnika, zarzuty naruszenia prawa okazały się w większości niezasadne. Oceniając nakład pracy pełnomocnika skarżącego dostrzec należy i to, że sporządzone w niniejszej sprawie przez pełnomocnika skarżącego pisma procesowe, w tym skarga, stanowią w istocie odwzorowanie pism składanych w innych sprawach sądowych zawisłych przed tutejszym Sądem pod sygnaturami III SA/Wr 333/16, III SA/Wr 334/16, III SA/Wr 335/16. W tych okolicznościach Sąd ocenił, że niewielki nakład pracy pełnomocnika skarżącej, stanowi "uzasadniony przypadek", o którym mowa w art. 206 p.p.s.a., umożliwiający Sądowi zasądzenie zwrotu jedynie części wynagrodzenia tego pełnomocnika.