III SA/Wr 38/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Jerzy Strzebinczyk, Sędziowie sędzia NSA Anna Moskała, sędzia WSA Marcin Miemiec (sprawozdawca), Protokolant sekretarz sądowy Paulina Białkowska, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 3 lipca 2015 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. we W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] grudnia 2014 r., nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę. Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej we W., po rozpoznaniu odwołania A sp. z o.o. (dalej także strona, skarżąca), z siedzibą we W., utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w L. z dnia [...] r. nr [...], nakładającą na stronę karę pieniężną w kwocie [...] zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia wskazano, że w dniu [...] r., w oparciu o art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. z 2013 r. poz. 1404), funkcjonariusze Urzędu Celnego w L. przeprowadzili kontrolę w lokalu w G., przy ul. A.K. b/n (obok wejścia na [...]), w zakresie przestrzegania przepisów prawa regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. W lokalu znajdowało się urządzenie do gier o nazwie [...] nr [...], wyposażone w monitor, w środkowej części 11 opisanych przycisków sterujących grą, wrzutnik monet, akceptor banknotów, po lewej stronie 4 liczniki i metalową rynienkę. W chwili rozpoczęcia kontroli urządzenie było podłączone do sieci energetycznej i włączone. Kontrolujący na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej poddali urządzenie eksperymentowi, w wyniku którego ustalili, że gra na nim wyczerpuje znamiona definicji gry na automacie z art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540, dalej także u.g.h.). Kontrolowany lokal nie był kasynem gry w rozumieniu definicji z art. 4 pkt 1 lit. a u.g.h. Kontrolerom okazano umowę najmu lokalu z dnia [...] r. między Firmą Handlowo Usługową B ul. S. [...],[...] L. (współpracującym) a A Spółka z o.o., ul. M. [...],[...] W. Zgodnie z tą umową współpracujący oddaje do bezpłatnego używania powierzchnię lokalu na zainstalowanie i eksploatację urządzeń do gier i zainstaluje w lokalu między innymi urządzenie do gier o numerze [...]. Umowę zawarto na czas nieokreślony. Okazano też umowę najmu lokalu użytkowego zawartą w dniu [...] r. pomiędzy Firmą Handlowo Usługową B ul. S. [...],[...] L. (Wynajmującym), a firmą C, [...] G., ul. K. [...] (Najemcą). Wynajmujący zobowiązał się oddać Najemcy do używania powyższy lokal z wyposażeniem. Najemca zobowiązywał się do zapłaty wynajmującemu czynszu najmu [...] zł miesięcznie, a także do wykorzystywania lokalu wyłącznie na działalność handlową - prowadzenie salonu gier. Umowę zawarto na okres od [...] r. do [...] r. W tym stanie rzeczy na podstawie art. 89 u.g.h. Naczelnik Urzędu Celnego w L. wszczął z urzędu postępowanie wobec A Spółka z o.o. w sprawie wymierzenia kary pieniężnej. Organ I instancji włączył do akt postępowania opinię biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier Sądu Okręgowego w C. z dnia [...] r., sporządzoną w równolegle prowadzonym postępowaniu karnym skarbowym (sygn. akt [...]) odnośnie automatu do gier HOT SPOT, nr [...]. Materiał sprawy, a zwłaszcza dowód z opinii biegłego, przesądził - według organu I instancji, o ustaleniu, że na zatrzymanym urządzeniu urządzane były gry hazardowe, o których mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h. Mając to na uwadze, decyzją z dnia [...] r. nr [...] na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pkt. 2 i art. 90 ust. 1 i 2 u.g.h. organ nałożył na A Sp. z o.o. karę pieniężną w wysokości [...] zł. Nie zgadzając się z podjętym rozstrzygnięciem strona reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika odwołała się, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i o umorzenie postępowania w sprawie. Po rozpatrzeniu odwołania Dyrektor Izby Celnej we W. decyzją z dnia [...] r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Na tę decyzję strona reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W. zarzucając naruszenie prawa materialnego, w postaci obrazy: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry przez jego zastosowanie wobec strony, gdy powołany przepis, wraz z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, a postępowanie wobec strony powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone; 2) art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. przez ich niezastosowanie w sprawie, pomimo, iż mocą tych przepisów nie każdy organ celny, lecz jedynie Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją administracyjną między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Mając to na uwadze skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i o uchylenie w całości poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w L., a także o zasądzenie od organu kosztów postępowania. W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o jej oddalenie. W uzasadnieniu organ powołał obowiązujące prawo. Według art. 2 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Artykuł 6 ust. 1 u.g.h. stanowi, że działalność w zakresie (...) gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Artykuł 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowi, że wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 u.g.h., wynosi [...] zł od każdego automatu. Zgodnie z art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Organ wskazał, że komercyjny cel urządzania gier na badanym automacie potwierdziły wskazane dowody, czyli protokół z dnia [...] r. nr [...] z eksperymentu przeprowadzonego w czasie kontroli, opinia biegłego sądowego oraz stwierdzona i niesporna odpłatność za grę (możliwość uruchomienia gry po zakredytowaniu automatu wybraną przez grającego kwotą w wysokości zależnej od ilości wybranego czasu gry i punktów przeznaczonych na rozgrywanie udostępnionych gier). Biorąc pod uwagę odpłatność za gry, cel ich urządzania organ uznał za niewątpliwie komercyjny. Gry dostępne na skontrolowanym automacie spełniały także warunek z art. 2 ust. 5 u.g.h., czyli posiadały losowy charakter. Potwierdziły to zgromadzone w sprawie dowody, m.in.: 1) protokół z kontroli z dnia [...] r. nr [...] (podczas której powołani funkcjonariusze celni dokonali odtworzenia możliwości gry na przedmiotowym automacie); 2) opinia biegłego sądowego Sądu Okręgowego w C. z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier - mgr inż. R. R. z dnia [...] r., sporządzona na podstawie badania wykonanego w tym dniu. Funkcjonariusze celni w wyniku przeprowadzonego eksperymentu ustalili m.in.: W chwili rozpoczęcia kontroli urządzenie podłączone było za pomocą przewodu do sieci energetycznej i włączone; urządzenie umożliwiało gry po wpłaceniu środków płatniczych, gracz nie miał wpływu na uzyskanie wygrywającej kombinacji na urządzeniu (układ symboli tworzył się zupełnie losowo), przy przytrzymaniu przycisku "START/TAKE WIN" możliwe było prowadzenie gier w opcji automatycznej (urządzenie samoczynnie prowadzi grę), kontrolowany lokal nie był kasynem gry w rozumieniu definicji zawartej w art. 4 pkt 1 lit. a ustawy o grach hazardowych. Biegły sądowy w opinii, na podstawie posiadanej wiedzy i uprawnień stwierdził, że: "Badane urządzenie elektroniczne jest automatem do gier umożliwiającym rozgrywanie gier o charakterze losowym; Wyposażenie automatu umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej, warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy. Za wprowadzoną kwotę grający otrzymuje określoną liczbę punktów na liczniku Kredyt (CREDIT), przeznaczonych na prowadzenie gier losowych: np. 100 PLN-1000 pkt; Stawka za jeden punkt (pkt) wynosi 0,10 PLN; Po wybraniu jednej z dostępnych gier, grający ustala wysokość stawki za grę. Naciśnięcie klawisza 'START/COLLECT' rozpoczyna obracanie się bębnów z symbolami (lub losowanie kart w grze Poker). Wprawione w ruch, przyciskiem 'START/COLLECT' bębny zatrzymują się samoczynnie. Ich wzajemne ustawienie M' momencie zatrzymania jest losowe i jest niezależne od zręczności grającego. Jeżeli symbole na poszczególnych bębnach (lub karty w grze Poker) utworzą określoną w planie gry kombinację w danych liniach, to grający otrzymuje wygraną w postaci punktów, które zostają dopisane do licznika Bank; Na podstawie odczytanych statystyk (od ostatniego kasowania danych w dniu [...] r. do dnia badania) w automacie rozegrano 104968 gier, do automatu wpłacono 311650, wypłacono z automatu 265197 (z czego za pomocą hoppera 254150, ręcznie skasowano 11047pkt); Zainstalowanie w automacie oprogramowanie umożliwia wypłatę wygranych; W automacie podłączony jest hopper służący do wypłaty wygranych. W trakcie ekspertyzy po naciśnięciu klawisza "CASH" uruchamiał się hopper i automat realizował wypłatę wygranych; Gry rozgrywane na badanym urządzeniu mają charakter losowy. Wynik uzyskany w każdej grze jest losowy i niezależny od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psycho-motorycznych. Grający nie ma realnego wpływu na to, w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną. Możliwe jest prowadzenie gry w formie automatycznej - AUTOSTART; Na automacie rozgrywane były gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe ... ". Organ stwierdził zatem, że badane urządzenie umożliwiało gry, w których grający nie miał wpływu na wynik gry. Oznacza to, że wobec tego rodzaju gier została spełniona przesłanka losowego charakteru gier, według art. 2 ust. 5 u.g.h. Strona natomiast nie przedstawiła żadnych dowodów przeciw ustaleniu, że na badanym urządzeniu gry były prowadzone w celach komercyjnych i miały losowy charakter. Stwierdzony stan faktyczny i prawny wyczerpywał zdaniem organu przesłanki art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Strona urządzała gry na automatach (w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.) poza kasynem gry. W tej sytuacji do wymierzenia kary organ jest zobowiązany przez art. 3 u.g.h. Przepis ten stanowi, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Taka działalność może być prowadzona jedynie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z o.o. mającej siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (art. 6 ust. 1 i 4 u.g.h.), która prócz tego spełnia warunki określone ustawą. W przepisach przejściowych ustawy o grach hazardowych zawarty jest art. 129, według którego działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Naruszenie tych uregulowań podlega karze określonej w art. 89 u.g.h. Z tego wynika więc, że na terytorium Polski nie jest dozwolone urządzanie gier na automatach poza kasynami gry i salonami gier na automatach oraz urządzanie gier na automatach o niskich wygranych poza punktami gier na tych automatach. Ustawa o grach hazardowych wskazuje jasno, jakie gry i na jakich warunkach można prowadzić. Wnioskując a contrario, prowadzenie danych gier bez zachowania warunków ich prowadzenia określonych w ustawie jest niedozwolone i podlega karze z art. 89 u.g.h. W związku z tym zarzuty skarżącej w tym zakresie organ uznał za bezzasadne. Organ w obszernym wywodzie odniósł się do zarzutu błędnego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Stosownie do wywodu skarżącej przepis ten wraz z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi "regulację techniczną" według dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. Odnosząc się do wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 organ stwierdził, że TSUE wypowiedział się jedynie o art. 14 ust. 1 u.g.h. wskazując na jego techniczny charakter (w rozumieniu art. 1 ust. 11 dyrektywy 98/34 WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r.). Nawet brak tego przepisu nie oznacza jednak, że podmioty w sposób dowolny będą mogły prowadzić w Polsce działalność w zakresie gier hazardowych. Świadczy o tym całość przepisów ustawy o grach hazardowych, które wskazując, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, przewidują, z zastrzeżeniem przepisów przejściowych, możliwości urządzania gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach w kontekście urządzania jedynie w kasynie gier. Na tę okoliczność organ wskazał art. 3, art. 4, art. 32, art. 33, art. 34, art. 35, art. 89 u.g.h. Organ stwierdził, że Trybunał w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. wyraził pogląd, że "przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami." Organ wskazał, że przepisami przejściowymi są: art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 u.g.h. Nie należy do nich natomiast art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., stanowiący podstawę rozstrzygnięcia w rozpatrywanej sprawie. Podstawą zaskarżonego rozstrzygnięcia był art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nieoceniony w orzeczeniu TSUE. Znajduje się on w rozdziale 10 tej ustawy zatytułowanym "Kary pieniężne", nie jest więc przepisem przejściowym, gdyż te znajdują się w rozdziale 12 "Przepisy przejściowe i dostosowujące". Nie tego przepisu dotyczył zatem ten wyrok TSUE. Gdyby nawet pominąć tę argumentację i uznać, że wyrok TSUE dotyczy także pozostałych przepisów, organ podkreślił, że TSUE nie przesądził jednoznacznie, czy przepisy tam wskazane, czyli art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 129 ust. 2 u.g.h. mają charakter "przepisów technicznych". Wskazał jedynie, że taki ich charakter jest potencjalnie możliwy. Trybunał uznał, że to sąd krajowy powinien ustalić, czy takie zakazy, jak wynikające z powołanych przepisów art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 129 ust. 2 u.g.h., których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów. Organ powołał szereg wyroków Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu oddalających skargi w tym zakresie. W sprawie art. 135 ust. 2 u.g.h. wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny RP, stwierdzając jego zgodność z art. 2 Konstytucji RP i że nie narusza praw nabytych przedsiębiorców ani zasady ochrony interesów w toku (sygn. akt P 4/11). Według organu brak jest więc podstaw do uznania, że w związku z orzeczeniem TSUE należy uznać za nieprawidłowe zastosowanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., skoro orzeczenie to ani nie dotyczy przedmiotowo tych przepisów ani nie przesądza jednoznacznie charakteru innych przepisów ustawy o grach hazardowych, których dotyczyło. Organ podkreślił, że przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym zwłaszcza dotyczące koncesji i zezwoleń na działalność w zakresie gier hazardowych, wdrażają orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości określające, jak państwa członkowskie mogą zgodnie z przepisami TFUE regulować działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych. W tym kontekście TSUE wielokrotnie podkreślał, że w tej szczególnej dziedzinie, jaką są gry hazardowe, organy krajowe dysponują swobodnym uznaniem wystarczającym do ustalenia wymogów, z jakimi związana jest ochrona konsumenta i porządku społecznego. O ile warunki ustanowione orzecznictwem TSUE są spełnione, do państw członkowskich należy dokonanie oceny, czy w kontekście założonych przez te państwa i zgodnych z prawem celów konieczny jest całkowity lub częściowy zakaz tego rodzaju działalności, czy wystarczające jest jedynie ograniczenie tej działalności i ustanowienie w tym celu mniej lub bardziej ścisłych zasad kontroli. Na tę okoliczność organ powołał szereg orzeczeń Trybunału. Organ wskazał, że według Trybunału, w dziedzinie gier i zakładów, których nadmiar ma szkodliwe konsekwencje społeczne, krajowe przepisy mające na celu uniknięcie pobudzania popytu poprzez ograniczanie wykorzystywania ludzkiej skłonności do gry mogą być uzasadnione. Na tę okoliczność organ powołał stosowne orzeczenia. Organ wskazał, że w tym kontekście Trybunał wielokrotnie podkreślał, że względy moralne, religijne lub kulturowe, konsekwencje moralnie i finansowo szkodliwe dla jednostek i społeczeństwa, które wiążą się z grami i zakładami, mogą uzasadniać istnienie dyskrecjonalnych uprawnień władz krajowych wystarczających dla ustalenia, zgodnie z ich własną skalą wartości, wymogów w zakresie ochrony konsumentów i porządku społecznego. Organ powołał także szereg orzeczeń na tę okoliczność. Organ stwierdził, że w ramach ustawodawstwa zgodnego z Traktatem wybór sposobów organizowania i kontroli działalności w zakresie prowadzenia i praktykowania gier losowych lub hazardowych, takich jak zawarcie z państwem umowy administracyjnej w przedmiocie koncesji lub ograniczenie prowadzenia i praktykowania niektórych gier do miejsc odpowiednio wyznaczonych do tego celu, należy do władz krajowych w ramach przysługującego im uznania. Państwa członkowskie mogą też wprowadzić system uprzednich zezwoleń administracyjnych na działalność w zakresie gier hazardowych, z tym, iż ów system zezwoleń powinien opierać się na obiektywnych, niedyskryminacyjnych i znanych wcześniej kryteriach, zakreślających ramy uznania władz krajowych tak, by nie mógł być stosowany w sposób arbitralny. Ten wywód także został potwierdzony orzeczeniami TSUE powołanymi przez organ. Według organu ustawa o grach hazardowych stanowi przejaw skorzystania przez polskie władze publiczne z uznania w zakresie regulacji gier hazardowych, które przyznaje państwom członkowskim w przywołanym wyżej orzecznictwie Trybunał Sprawiedliwości. Ustawa o grach hazardowych służy przy tym realizacji tych wartości, do których odwołuje się w tym kontekście Trybunał, a więc zmierza ona w swoim założeniu do unikania szkodliwych społecznych konsekwencji hazardu i kieruje się względami moralnymi i kulturowymi, a także szkodliwymi finansowo dla jednostek i społeczeństwa konsekwencjami, które wiążą się z grami i zakładami. System zezwoleń administracyjnych wprowadzony przez ustawę o grach hazardowych spełnia wymogi stawiane przez Trybunał Sprawiedliwości, jako oparty o kryteria obiektywne niedyskryminacyjne i znane wcześniej (ex ante), zakreślające ramy uznania polskich władz publicznych, tak, by nie mógł być stosowany w sposób arbitralny. W tym sensie ustawa o grach hazardowych wykonuje orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości w zakresie gier hazardowych. Wykonując to orzecznictwo ustawa o grach hazardowych nie podlega obowiązkowi uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż przepisy techniczne wykonujące takie orzecznictwo są zwolnione z obowiązku ich uprzedniego notyfikowania (art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE). Organ stwierdził, że tym samym ta część zarzutów skargi nie zasługuje na uznanie. Organ powołał ponadto postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r. (sygn. I KZP 15/13), z którego wynika, że sądy i urzędy powinny stosować przepisy o grach hazardowych mimo braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej, a wątpliwości co do ich obowiązywania może rozstrzygnąć tylko Trybunał Konstytucyjny. Jak wynika z uzasadnienia tego orzeczenia: "sąd nie powinien z góry odmawiać stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, z powodu braku wcześniejszej notyfikacji w Komisji Europejskiej. Kwestia notyfikacji nie ma bowiem bezpośredniego wpływu na ważność przepisów prawa polskiego. Może natomiast mieć znaczenie przy orzekaniu o ich zgodności z Konstytucją". Organ wywiódł z tego, że skoro brak jest dotychczas orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego, które stwierdzałoby niezgodność przepisu art. 89 u.g.h. konstytucją, to przepis ten winien być przez organ administracji państwowej traktowany jako obowiązujący. Odnośnie zarzutu, że to nie organ celny, lecz Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania w drodze decyzji, czy określona gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy - to wobec treści art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. organ stwierdził, że obowiązek ten spoczywa na organizatorze gier, czyli w rozpatrywanej sprawie na skarżącej, która nie wystąpiła z wnioskiem do Ministra Finansów o rozstrzygnięcie charakteru gier prowadzonych na zbadanym urządzeniu. Gdy urządzający gry nie skorzysta z uprawnienia uregulowanego w tym przepisie - pozwalającego mu na uzyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za grę hazardową) - organy podatkowe, na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskują autonomiczne uprawnienie do własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Według art. 8 i 91 u.g.h. w ramach tych ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonywać samodzielnej oceny przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej. Skarżąca nie posiada rozstrzygnięcia Ministra Finansów w tej kwestii, a zatem nie spełniła warunków uprawniających ją do prowadzenia gier na przedmiotowym urządzeniu. Służba Celna była więc uprawniona do pozyskania własnych dowodów w tej sprawie. Według organu o konieczności rozstrzygnięcia o charakterze gry przez Ministra Finansów na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h. można mówić jedynie w przypadku wystąpienia wątpliwości co do charakteru gry. Podobnie wypowiedział się Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 31 stycznia 1994 r. (sygn. akt II SA 2338/93). Wyrok ten dotyczył wprawdzie poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych, ale zawierającej przepis art. 2 ust. 3 odpowiadający treści art. 2 ust. 6 u.g.h. w zakresie mającym znaczenie w tej sprawie. Organ wskazał, że biorąc to pod uwagę nałożenie kary pieniężnej w rozpatrywanej sprawie należy uznać za uzasadnione. Skoro zbadane urządzenie spełniało dyspozycję art. 2 ust. 5 u.g.h., to urządzanie na nim gier po 1 stycznia 2010 r. (data wejścia w życie ustawy o grach hazardowych) dopuszczalne było tylko w kasynie gry na podstawie posiadanej koncesji. Zgodnie z art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie (...) gier na automatach jest bowiem dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika, że działalność w zakresie (...) gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W niniejszej sprawie skontrolowany lokal nie był kasynem gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a jego właściciel nie posiadał zezwolenia na prowadzenie tego rodzaju ośrodka. Ponieważ skarżąca prowadziła gry na urządzeniach, o których mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h. poza kasynem gry, to zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. należało wymierzyć jej karę w wysokości [...] zł z tytułu użytkowania takiego urządzenia. Według tego przepisu karze pieniężnej podlega bowiem urządzający gry na automatach poza kasynem gry, a jak wynika z art. 89 ust. 2 pkt. 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi [...] zł od każdego automatu. W tej sytuacji, stosownie do przepisu art. 90 ust. 1 u.g.h. - organ I instancji, na którego obszarze działania była urządzana gra hazardowa, słusznie nałożył kwestionowaną karę. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych, Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm., w zw. z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, tekst jedn. Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), Sąd nie znalazł podstaw proceduralnoprawnych i materialnoprawnych do wyeliminowania zaskarżonej decyzji ze zbioru legalnych aktów administracji publicznej. Z ustaleń dokonanych w toku kontroli i przez biegłego sądowego wynika, że skontrolowany automat jest wyposażony w oprogramowanie umożliwiające wypłatę wygranych. W automacie podłączony jest hopper służący do wypłaty wygranych. Po naciśnięciu klawisza "CASH" uruchamiał się hopper i automat realizował wypłatę wygranych. Biorąc to pod uwagę należy stwierdzić, że skontrolowany automat spełniał dyspozycję art. 2 ust. 3 u.g.h., według którego grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Rozstrzygnięcie sporu zaistniałego w sprawie zależy także od ustalenia, czy kontrolowany automat umożliwiał grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Według tego przepisu "grami na automatach są także [oprócz określonych w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych] gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy." Pierwszą ustawową cechą takiej gry na automatach jest jej organizowanie w celach komercyjnych, drugą – niemożliwość uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej (takie wygrane występują przy grach określonych w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych), trzecią zaś jej charakter losowy. Organy celne wykazały, że gra na badanym urządzeniu charakteryzuje się pierwszą cechą. Jej organizowanie jest bowiem nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści ze świadczeń pieniężnych osób uczestniczących w grze (odpłatność za grę). Wygrana w grze na badanym urządzeniu może polegać na uzyskiwaniu wygranej pieniężnej lub na uzyskiwaniu premii punktowych, umożliwiających przedłużenie gry. W drugim przypadku nie występuje wygrana pieniężna (choć uzyskiwane punkty daje się przeliczyć na walutę), ani rzeczowa, co jest charakterystyczne dla gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Z niewadliwie poczynionych ustaleń organów wynika wreszcie, że – wbrew twierdzeniu skarżącej – gra na badanym urządzeniu ma "charakter losowy", a nie zręcznościowy. Wygrana nie zależy bowiem od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, skoro po uruchomieniu przez grającego odpowiednim przyciskiem bębna (cylindra) z różnymi figurami i rysunkami, nie ma on już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji, bowiem po naciśnięciu przycisku zatrzymują się one samoczynnie. Z uwagi na dużą prędkość obracania się bębnów grający nie jest w stanie przewidzieć kombinacji symboli, która pojawi się na bębnach w chwili zatrzymania, gdyż zwolnienie obrotów bębnów następuje nie od razu, lecz stopniowo. W języku polskim przymiotnik "zręcznościowy" oznacza "mający na celu wykazanie zręczności, wyrabiający, ćwiczący zręczność, sprawność fizyczną". Zręcznościowe mogą być ćwiczenia, gry, zabawy, popisy (Słownik języka polskiego, M. Szymczak (red. nauk.), PWN, Warszawa 1989, t. III, s. 1058). Skoro organy ustaliły, że grający – po wniesieniu odpowiedniej zapłaty i uruchomieniu mechanizmu automatu właściwym przyciskiem – nie ma już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji (wygranej lub przegranej), to takiej grze nie można przypisać cech gry zręcznościowej w podanym rozumieniu. Należy zauważyć, że ustalenia organów w tej kwestii nie zostały skutecznie podważone przez skarżącą. Nie wykazała ona bowiem, jakie szczególne predyspozycje, sprawności, umiejętności czy trening grającego na badanym automacie – czyli zręczność – pozwolą mu osiągać powtarzalność wygranej lub zwiększyć prawdopodobieństwo sukcesu. Wnioski wyprowadzone z ustaleń poczynionych przez organy celne znajdują wsparcie w orzecznictwie. Dokonując wykładni użytego w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych sformułowania "gra ma charakter losowy", Sąd Najwyższy nawiązał do wcześniejszego orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego oraz wojewódzkich sądów administracyjnych i stwierdził, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, a nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, a nie przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. "Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia 'procesów' zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie" (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 r., V KK 420/11, OSNKW 2012, nr 8, poz. 85). W takim stanie rzeczy nie można organom celnym zasadnie wytykać błędów w charakterystyce badanego urządzenia, skoro ich ustalenia – niepodważone skutecznie przez stronę – wykazały, że automat umożliwia grę opisaną w art. 2 ust. 5 u.g.h. Po stwierdzeniu, że gra na badanym automacie odpowiada także warunkom przewidzianym w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, można przejść do oceny działań organów celnych w zakresie zastosowania unormowań dotyczących nałożenia kary pieniężnej na stronę skarżącą. Podstawowe znaczenie mają postanowienia art. 89 ust. 1 u.g.h., statuujące odpowiedzialność administracyjną w postaci kary pieniężnej, której podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Powołane unormowanie trzeba uzupełnić przepisem art. 141 u.g.h., który stanowi rodzaj kontratypu w katalogu czynów objętych karą pieniężną. Wyklucza on bowiem stosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – a więc kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry – do: 1) gier na automatach w salonach gier na automatach; 2) gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych; - jeżeli są one organizowane zgodnie z art. 129-140 u.g.h. Przyjęte w art. 141 u.g.h. rozwiązanie jest jasne, skoro ustawa uznaje za uzasadnione pozostawienie w obrocie prawnym zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy, do czasu ich wygaśnięcia, tak by podmioty dysponujące jeszcze takimi zezwoleniami mogły wykorzystać cały okres ich obowiązywania. Jeżeli ustawa o grach hazardowych zalegalizowała działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach do czasu wygaśnięcia zezwoleń wydanych przed dniem 1 stycznia 2010 r., prawodawca nie mógł pozostawić bez rozstrzygnięcia kwestii ewentualnej kary za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry". Prowadzący działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach byliby wtedy objęci hipotezą sformułowaną w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Z ustaleń poczynionych przez organy celne (także na podstawie dokumentacji przedstawionej przez spółkę) nie wynika, by strona skarżąca legitymowała się podczas eksploatacji przedmiotowego automatu do gier hazardowych (w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.) ważnym zezwoleniem do urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych (art. 141 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.) lub aktualnym zezwoleniem na organizowanie gier w salonach na automatach (art. 141 pkt 1 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.). W rozpoznawanej sprawie niemożliwe zatem było sięgnięcie po okoliczności egzoneracyjne ujęte w art. 141 u.g.h. Z tych względów trzeba powrócić do oceny postępowania strony w kontekście czynów określonych w art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Według reguły zawartej w art. 3 ustawy o grach hazardowych, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Unormowanie to oznacza, że tego rodzaju działalność podlega reglamentacji przez udzielanie stosownych koncesji, zezwoleń lub zgłoszeń (art. 6, art. 7 u.g.h.). Naruszenie normy bezwzględnie obowiązującej nie mogło pozostać bez sankcji, w których zbiorze ustawodawca przewidział nałożenie kary pieniężnej na urządzającego gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, a także na urządzającego gry na automatach poza kasynem gry. Materiał dowodowy zebrany w sprawie nie daje podstaw do przyjęcia, by strona skarżąca – mimo posługiwania się urządzeniem umożliwiającym gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych – legitymowała się którymkolwiek z aktów legalizujących działania spółki, a więc koncesją na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1), zezwoleniem na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne (art. 6 ust. 2), zezwoleniem na urządzanie zakładów wzajemnych (art. 6 ust. 3), zezwoleniem na urządzanie loterii fantowych, gry bingo fantowe i loterii promocyjnych (art. 7 ust. 1), zgłoszeniem o zamiarze urządzenia loterii fantowych lub gry bingo fantowe, w których wartość puli wygranych nie przekracza kwoty bazowej, o której mowa w art. 70 (art. 7 ust. 1a), zezwoleniem na urządzanie loterii audioteksowych (art. 7 ust. 2). Spółka eksploatująca urządzenie umożliwiające grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. nie wykazała, że przed udostępnieniem tego urządzenia grającym zadośćuczyniła obowiązkowi jego rejestracji stosownie do unormowań zawartych w art. 23a u.g.h. Skoro z niewadliwych ustaleń organów wynika, że strona skarżąca wykorzystywała kontrolowane urządzenie do organizowania gier hazardowych, w rozumieniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., bez koncesji lub zezwolenia, a przy tym bez wypełnienia ustawowego obowiązku rejestracji takiego urządzenia poza kasynem gry, to działanie spółki spełniło znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h. W rozpoznawanej sprawie organy celne prowadziły postępowanie administracyjne w sytuacji, w której strona skarżąca – mimo powszechnej wiedzy w Polsce, że działalność w zakresie gier hazardowych (podobnie jak w wielu systemach prawnych) stanowi rodzaj działalności koncesjonowanej, a więc reglamentowanej i podlegającej ścisłej kontroli państwowej – podjęła działalność związaną z urządzaniem takich gier. Spółka nie dochowała przewidzianych w prawie procedur, nie dołożyła starań, aby uzyskać właściwe koncesje lub zezwolenia oraz zarejestrować urządzenie, usytuowała także kontrolowany automat poza kasynem gry. Organy orzekające wymierzając karę w kwocie [...] zł, stosownie do ustalonego stanu faktycznego, wymierzyły strony skarżącej karę, powołując się na przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Stanowią one, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2), a wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu (art. 89 us. 2 pkt 2). Strona skarżąca powołuje się na bezzasadne powoływanie się przez organy orzekające na przepisy ustawy o grach hazardowych z uwagi na brak ich notyfikacji Komisji Europejskiej. Także w literaturze zakwestionowano dopuszczalność stosowania kary pieniężnej za delikt administracyjny, jakiego dopuścił się podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Pogląd taki wyprowadzono z zestawienia art. 89 ust. 1 pkt 2 z art. 14 ust. 1 u.g.h. przyjmując, że pierwszy z nich "jest przepisem sankcjonującym w stosunku do art. 14 ust. 1 wprowadzającego zakaz urządzania wymienionych w nim gier poza kasynem gry" (A. Kisielewicz, Kary administracyjne przewidziane ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w praktyce orzeczniczej sądów administracyjnych, ZNSA 2013, nr 5, s. 17). Jeżeli jednak Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z 19 lipca 2012 r. uznał, że przepisy w rodzaju art. 14 ust. 1 ustawy należą do zbioru "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, a przepis ten (podobnie jak inne unormowania tej ustawy) nie został poddany procedurze notyfikacji (art. 8 dyrektywy), co wyklucza jego stosowanie, odpadła także podstawa "stosowania przepisu sankcjonującego", czyli art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (A. Kisielewicz, tamże). W tym kontekście należy powołać się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. (sygn. akt 04/14), w świetle którego bezzasadny jest zarzut skargi co do nieważności przepisów ustawy o grach hazardowych z uwagi na brak ich notyfikacji. Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku stwierdził bowiem, że procedura notyfikacyjna ma jedynie charakter konsultacyjny. Jej niedochowanie nie rodzi zatem ujemnych skutków prawnych co do obowiązywania przepisów prawnych ustanowionych zgodnie z procedurami polskiego konstytucyjnego i ustawowego porządku prawnego. Przepisy ustawy o grach hazardowych są zatem elementem obowiązującego porządku prawnego na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej i mogły stanowić podstawę do wymierzenia przedmiotowej kary skarżącej, która owe przepisy naruszyła. Wobec sporu co do sposobu i trybu klasyfikowania badanego urządzenia trzeba przede wszystkim odwołać się do art. 2 ust. 6 u.g.h., według którego minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra jest grą losową, a także czy jest grą na automacie w rozumieniu tej ustawy. Sięgnięcie do tego unormowania uzasadnione jest również dlatego, że na jego podstawie strona skarżąca zarzuciła organom celnym niekompetencję do samodzielnego rozstrzygania o charakterze gry urządzanej na badanym automacie. Nie kwestionując określonych w art. 2 ust. 6 u.g.h. kompetencji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, Sąd stwierdza, że tego unormowania nie można odnieść wprost do stanu faktycznego ustalonego w rozpoznawanej sprawie. Mając bowiem na uwadze miejsce i funkcję unormowania zawartego w art. 2 ust. 6 u.g.h., nie można pominąć faktu, że decyzja ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygająca, czy oceniana gra jest grą na automatach w rozumieniu tej ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub rozpoczęcia urządzania gier. Postępowanie w tym zakresie jest wszczynane na wniosek przedsiębiorcy (z dokumentami, o których mowa w art. 2 ust. 7 u.g.h.), jeżeli powziął on wątpliwości co do charakteru urządzenia (automatu) do gry. Rozstrzygnięcie takie jest niezbędne także wówczas, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Pojawienie się uzasadnionych wątpliwości w tym zakresie, choć niewyrażone wprost w art. 2 ust. 6 u.g.h., jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Przyjęcie innej, sugerowanej przez stronę skarżącą koncepcji, prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie – a więc nawet przy podejmowaniu działań nielegalnych, urządzaniu gier bez koncesji lub zezwolenia – wymagane byłoby uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Tymczasem zachowania takiego wymogu nie przewidują obowiązujące przepisy prawa. Należy zauważyć, że dokonana przez stronę skarżącego wykładnia art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby niejednokrotnie do zablokowania merytorycznej działalności organu centralnego, który byłby zmuszony orzekać o charakterze gry w ogromnej liczbie spraw, w których – jak ukazuje praktyka – wstawia się do różnych lokali urządzenia do gier bez jakiejkolwiek ich rejestracji lub choćby zgłoszenia. Po stwierdzeniu przez organy celne możliwości organizowania na takich urządzeniach gier odpowiadających definicji zawartej art. 2 ust. 5 u.g.h., usiłuje się natomiast przerzucić na organy celne – obciążający w istocie przedsiębiorcę rozpoczynającego działalność – obowiązek wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o wydanie decyzji w warunkach określonych w art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 u.g.h. Z tych względów, stosownie do dyspozycji art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, należało orzec jak w sentencji wyroku.