III SA/Wr 40/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Malinowska – Grakowicz, Sędziowie Sędzia NSA Sędzia WSA Anna Moskała (sprawozdawca), Marcin Miemiec, , Protokolant Ewa Bogulak, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 6 maja 2010 r. sprawy ze skargi Gminy S. na rozstrzygnięcie odwoławcze Marszałka Województwa D. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie negatywnej oceny formalnej wniosku o dofinansowanie projektu w ramach RPO I. stwierdza, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i przekazuje sprawę do ponownego rozpatrzenia przez Zarząd Województwa D.; II. zasądza od Marszałka Województwa D. na rzecz strony skarżącej [...] ([...]) złotych kosztów postępowania oraz 17 (siedemnaście) złotych tytułem poniesionych wydatków. W dniu [...] r. Gmina S. (zwana dalej stroną skarżącą) złożyła wniosek o dofinansowanie projektu pt. "Przebudowa i modernizacja obiektów sportowych na stadionie "A" w S. przy al. [...]" (Nr wniosku [...]) w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013, Priorytet Nr 6, Działanie Nr 6.2. Dyrektor Wydziału Wdrażania Regionalnego Programu Operacyjnego, po przeprowadzeniu oceny formalnej wniosku, pismem z dnia [...] r. Nr [...] poinformowała wnioskodawcę, że opisany projekt nie spełnia kryteriów oceny formalnej zawartych w "Kryteriach wyboru operacji finansowych w ramach RPO WD", przyjętych przez Komitet Monitorujący RPO WD, wskazując jednocześnie, że korekta wniosku jest konieczna, aby możliwe było przekazanie projektu do oceny merytorycznej, dokonywanej przez Komisję Oceny Projektów. Zamieszczono jednocześnie wykaz niezbędnych poprawek formalnych. Obok szeregu innych braków, w punkcie 15. wskazano, że z danych zawartych we wniosku o dofinansowanie oraz pozostałych załącznikach wynika, że projekt będzie objęty schematem pomocy publicznej, gdyż nastąpi naruszenie 4 przesłanki "Zakłócenie lub groźba zakłócenia konkurencji" . Kluczowym elementem jaki został poddany analizie w ramach przesłanki była ocena, czy podmiot będący odbiorcą pomocy prowadzi działalność o charakterze gospodarczym. W piśmie znalazło się również pouczenie co do terminu i trybu uzupełnienia/poprawienia wniosku. W dniu [...] r., po prolongowaniu na wniosek strony skarżącej terminu do uzupełnienia wniosku, strona skarżąca złożyła wniosek w nowej wersji. W piśmie Nr [...], Gmina przedstawiła informację o dokonanych korektach. Odnosząc się zaś do punktu 15. wskazała, że projekt nie jest objęty schematem pomocy publicznej. Jak wskazała strona skarżąca, istotne jest to, że wymienione warunki wynikające z art. 87 ust. 1 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską (TWE) muszą być spełnione łącznie, a zatem brak jednego z nich skutkuje tym, iż udzielona pomoc nie ma charakteru pomocy publicznej. Przepisy prawa wspólnotowego znajdują zastosowanie również do podmiotów sektora publicznego prowadzących działalność gospodarczą. W piśmie z dnia [...] r. instytucja zarządzająca poinformowała wnioskodawcę, że wniosek został negatywnie oceniony, ponieważ nie spełnia jednego z kryteriów oceny formalnej nr 14 "Pomoc publiczna". Z danych zawartych we wniosku o dofinansowanie oraz pozostałych załączników wynikało, że projekt spełnia łącznie wszystkie przesłanki określone w Artykule 87 ust. 1 TWE. Instytucja Zarządzająca RPO WD powołała się także na zleconą opinię eksperta w przedmiocie oceny, czy dofinansowanie projektu ze środków dostępnych w ramach RPO WD stanowić będzie udzielenie pomocy publicznej. Pismem z dnia [...] r. Nr [...] strona skarżąca odwołała się od oceny formalnej wniosku zgodnie z pouczeniem, podtrzymując swoje stanowisko zawarte we wniosku o dofinansowanie. W ocenie strony skarżącej, podczas realizacji przyjętej procedury najmu/dzierżawy zmodernizowanych obiektów i urządzeń nie nastąpi naruszenie 4 przesłanki "zakłócenie lub groźba zakłócenia konkurencji". Najem/dzierżawa zostaną przeprowadzone w drodze przetargu niegraniczonego, zgodnie z przepisami, które regulują te zasady względem gminy, czy "A", który z kolei będzie działał w jej imieniu. Strona skarżąca podkreśliła, że "A" w S., powołany uchwałą nr [...] Rady Miejskiej w S. z [...] r., jest jednostką budżetową Gminy S. realizującą zadania gminy w zakresie upowszechniania kultury fizycznej i pokrywa swoje wydatki bezpośrednio z budżetu gminy, a uzyskane wpływy z działalności statutowej odprowadza na rachunek budżetu gminy. W dokumentacji aplikacyjnej "A" został wskazany jako operator przebudowanego i zmodernizowanego "A". "A" będzie wynajmował i wydzierżawiał pomieszczenia i urządzenia stanowiące własność gminy na terenie "A". W dalszej części uzasadnienia odwołania strona skarżąca podniosła, że : Po pierwsze Gmina S., ubiegająca się o dofinansowanie ze środków unijnych w ramach RPO WD przystępuje do inwestycji w infrastrukturę. Infrastruktura ta jest przebudowywana i modernizowana w związku z realizacją przez gminę usług o charakterze powszechnym. Po drugie, projekt nie generuje dochodów. Przewidywane są wyłącznie przychody, które częściowo mają zrekompensować koszty utrzymania obiektu. Po trzecie, zrealizowana inwestycja nie spowoduje selektywnej korzyści dla jednego lub większej liczby przedsiębiorców lub produktów. Po czwarte, operatorem będzie "A". Po piąte, "A" będzie najmował/dzierżawił infrastrukturę stanowiącą własność gminy na warunkach wolnorynkowych. Po piąte najemcy/dzierżawcy poszczególnych pomieszczeń i urządzeń zostaną wyłonieni w drodze przetargu nieograniczonego. Po szóste, zostaną opracowane jasne, obiektywne i z góry określone kryteria wyboru najkorzystniejszej oferty. Po siódme, wolny rynek zadecyduje, czy będzie wyłoniony jeden najemca/dzierżawca -"czasowy zarządca" dla wszystkich obiektów i urządzeń, czy kilku. Po ósme, wszystkie umowy najmu/dzierżawy będą zawierały gwarancje, że infrastruktura będzie dostępna dla różnych użytkowników i różnych rodzajów działalności. Po dziewiąte, "A" nie będzie prowadził działalności o charakterze gospodarczym w rozumieniu wspólnotowym. Opracowane szczegółowe zasady zarządzania majątkiem gminy przez "A" oraz sposób najmu/dzierżawy zmodernizowanych pomieszczeń i urządzeń wyeliminują możliwość wystąpienia elementu uznaniowości ze strony władz publicznych dla podmiotu bezpośrednio "zarządzającego infrastrukturą". Zagwarantują również, że wybrana oferta nie będzie odbiegała od wartości rynkowej "zarządzania" taką infrastrukturą. Rozstrzygnięciem odwołania z dnia [...] r. Nr [...] organ nie uwzględnił odwołania. Obszerne uzasadnienie rozstrzygnięcia zostało podzielone na kilka części. W pierwszej (s. 2) został przedstawiony przebieg postępowania weryfikacyjnego w sprawie projektu zgłoszonego przez stronę skarżącą do dofinansowania oraz podjęte w tych ramach, poszczególne czynności. Drugą część uzasadnienia (s. 2-4) poświęcono omówieniu aspektu proceduralnego sprawy, przedstawiając etapy naboru i oceny formalnej wniosku. Wskazano, że wniosek został oceniony pod kątem spełniania obowiązujących kryteriów oceny formalnej projektów, o czym poinformowano wnioskodawcę. Powtórna analiza dokumentacji, wykazała, że choć pozostałe braki zostały uzupełnione, to jednak dofinansowanie realizacji projektu, będzie stanowiło pomoc publiczną w rozumieniu art. 87 ust. 1 TWE, powodując tym samym niespełnienie kryterium nr 14 "Pomoc publiczna" oceny formalnej projektu. W kolejnej części uzasadnienia (s. 5-7) rozważono kluczowe w sprawie zagadnienie merytoryczne, tzn. kwestię niespełnienia kryterium nr 14 "Pomoc publiczna" oceny formalnej projektu. Podniesiono, że okoliczność wyboru ewentualnych dzierżawców lub najemców wytworzonej infrastruktury w trybie przetargu nieograniczonego będzie miało przede wszystkim wpływ na ocenę spełnienia trzeciej - a nie czwartej jak wskazuje strona skarżąca - przesłanki występowania pomocy publicznej tj. selektywności transferu środków publicznych w wyniku której określone (wyselekcjonowane) podmioty uzyskują korzyść ekonomiczną na zasadach lepszych (korzystniejszych) niż rynkowe. Zdaniem organu, na poziomie bezpośredniego beneficjenta projektu przesłanka selektywności pozostaje spełniona, bowiem, w myśl zasad obowiązujących przy przyznawaniu środków finansowanych w ramach RPO WD na lata 2007- 2013, wsparcie to ma charakter selektywny. W szczególności przyznanie dofinansowania w ramach RPO WD charakteryzuje się selektywnością w aspektach: podmiotowym (dofinansowanie otrzymują podmioty należące do pewnej z góry określonej kategorii beneficjentów np. jednostek samorządu terytorialnego (j.s.t.)), przedmiotowym (dofinansowanie przeznaczone będzie na realizację projektu dotyczącego pewnego typu wcześniej ustalonej działalności np. projekty dotyczące turystyki) oraz terytorialnym (warunkiem otrzymania dofinansowania jest umiejscowienie miejsca realizacji projektu na terenie Województwa D.). W konsekwencji okoliczność, że ewentualni najemcy lub dzierżawcy infrastruktury powstałej po zakończeniu przedmiotowego projektu będą wybierani w drodze przetargu nieograniczonego, nie powoduje wykluczenia przesłanki selektywności - ani tym bardziej zakłócenia lub groźby zakłócenia konkurencji - na poziomie bezpośredniego beneficjenta (operatora) projektu. Jak dalej wywodzi organ, w tym celu niezbędne byłoby przeprowadzenie wyboru głównego Operatora (zarządcy) obiektu w trybie przetargu nieograniczonego. Odnosząc się do argumentacji strony skarżącej, organ podkreślił, że fakt wykonywania przez gminę działalności z zakresu zaspokajania zbiorowych potrzeb wspólnoty (mieszkańców) nie przesądza jeszcze o wykluczeniu kwalifikacji tejże działalności jako działalności gospodarczej w rozumieniu wspólnotowym oraz o niewystępowaniu pomocy publicznej w przypadku dofinansowywania tego rodzaju działalności. Co do okoliczności wskazującej status "A" jako jednostki budżetowej Gminy S. realizującej zadania gminy w zakresie upowszechniania kultury fizycznej oraz faktu, że pokrywa on swoje wydatki bezpośrednio z budżetu gminy, jak również, że w dokumentacji aplikacyjnej "A" został wskazany jako operator zmodernizowanego "A" i, że będzie wynajmował, czy wydzierżawiał pomieszczenia oraz urządzenia stanowiące własność gminy na terenie "A", organ zauważył , że wskazuje to na dwie istotne kwestie. Mianowicie, operator (główny zarządca) infrastruktury wytworzonej w wyniku realizacji przedmiotowego projektu jest jednostką organizacyjną Gminy S., tj. beneficjenta projektu. Zgodnie z zapisami dokumentacji "A" posiada status zakładu budżetowego co oznacza, że nie posiada on odrębnej (od Gminy S.) osobowości prawnej. W związku z powyższym, w stosunkach z innymi podmiotami działalność "A" powinna być traktowana jako działalność samego beneficjenta, czyli Gminy S. Po drugie, beneficjent niejako z góry "wybrał" "A" jako operatora przebudowanego i zmodernizowanego "A". Wybór ten nie został zatem dokonany w trybie przetargu nieograniczonego. W konsekwencji, świadczenie przez Gminę S. (za pośrednictwem "A") określonych usług (odpłatne korzystanie, wynajem, dzierżawa) w oparciu o infrastrukturę wytworzoną w wyniku realizacji projektu należy uznać za wykonywanie działalności gospodarczej w rozumieniu wspólnotowym. Odnosząc się do przywołanego przez Wnioskodawcę dokumentu Komisji Europejskiej z 11 lipca 2007r. pt. "Unia Europejska i Sport. Tło i Kontekst. Biała Księga na temat sportu.", organ wskazał, że Komisja stwierdza w nim, że: "Finansowanie realizacji projektów związanych z budową infrastruktury sportowej ze środków publicznych może nie stanowić pomocy państwa pod warunkiem, że zostaną spełnione określone warunki." Kontynuując argumentację organ zauważył, że, jeden z warunków (finansowanie nie skutkuje selektywnym uprzywilejowaniem konkretnego przedsiębiorstwa) opisany we wspominanym dokumencie nie będzie spełniony. Organ uznał także, że okoliczność niegenerowania dochodu, a jedynie przychodu, nie wyklucza z góry wystąpienia pomocy publicznej w przypadku dofinansowania jego realizacji ze środków RPO WD. Zwrócno również uwagę, że przesłanka selektywności pomocy zostać może skutecznie wykluczona na poziomie Operatora (głównego zarządcy) infrastruktury wytworzonej w wyniku realizacji projektu pod warunkiem, że jego wybór zostanie dokonany przy zachowaniu otwartej, przejrzystej oraz niedyskryminującej procedury, co zagwarantowane jest bez wątpliwości przy zastosowaniu trybu wyboru w formie przetargu nieograniczonego. Odnosząc się do pozostałych podniesionych przez stronę skarżącą okoliczności, przemawiających jej zdaniem za brakiem występowania pomocy publicznej w projekcie, organ stwierdził, że uprzednie wskazanie operatora projektu uniemożliwia wykluczenie przesłanki selektywności udzielonego dofinansowania, a tym samym wykluczenie występowania pomocy publicznej. W świetle istniejącego orzecznictwa ETS oraz rozstrzygnięć podejmowanych przez Komisję Europejską, IZ RPO WD uznała natomiast, że działalność jaka będzie prowadzona w oparciu o infrastrukturę wytworzoną w wyniku realizacji projektu (odpłatne korzystanie, dzierżawa lub najem) wypełnia definicję działalności gospodarczej w rozumieniu wspólnotowym tj. oferowania dóbr lub usług na określonym rynku. W podsumowaniu organ skonstatował, że ocena projektu została dokonana zgodnie z obowiązującymi procedurami w trybie konkursowym oraz z "Kryteriami wyboru operacji finansowych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013", zatwierdzonymi przez Komitet Monitorujący RPO WD oraz, że dofinansowanie realizacji projektu ze środków RPO WD będzie stanowiło pomoc publiczną w rozumieniu art. 87. ust. 1 TWE. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego strona skarżąca zarzuciła rozstrzygnięciu odwołania: - dokonanie oceny formalnej projektu niezgodnie z obowiązującymi procedurami w trybie konkursowym oraz z "Kryteriami wyboru operacji finansowych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013, zatwierdzonymi przez Komitet Monitorujący RPO WD; - błędną wykładnię art. 87 ust. 1 TWE polegającą na jego nieprawidłowym zastosowaniu poprzez niesłuszne przyjęcie, że dofinansowanie realizacji projektu skarżącego pt. "Przebudowa i modernizacja obiektów sportowych na stadionie "A" w S. przy ul. [...]" (nr [...]) ze środków RPO WD będzie stanowiło pomoc publiczną w myśl wymienionego przepisu, podczas gdy w istocie nie będzie ono miało takiego charakteru; - naruszenie art. 7 ust. 1 pkt 10 ustawy z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym poprzez błędne uznanie, że dofinansowanie realizowanych przez stronę skarżąca zadań własnych obejmujących zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej z zakresu kultury fizycznej i turystyki, poprzez inwestycje w infrastrukturę (modernizację obiektów sportowych), a mających charakter usług publicznych, może grozić zakłóceniem lub zakłócać konkurencję, w rezultacie czego dofinansowanie takich działań będzie miało charakter pomocy publicznej. Wskazując na powyższe, strona skarżąca wniosła o stwierdzenie, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i uchylenie zaskarżonych rozstrzygnięć oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez Instytucję Zarządzającą RPO WD. Zdaniem strony skarżącej organy rozpoznające wniosek przekroczyły swoje kompetencje, albowiem na etapie oceny formalnej dokonały oceny merytorycznej wniosku, uznając, że nie spełnia on kryterium nr 14 "Pomoc publiczna". Zdaniem skarżącego, taka ocena wniosku była dopuszczalna dopiero na drugim etapie oceny wniosku skarżącego, gdyż dotyczy jego merytorycznej treści (analizy projektu). Ponadto skarżący wskazał, że organem nadzorującym pomoc publiczną udzielaną w państwach członkowskich jest Komisja Europejska. W związku z tym, organy oceniające wniosek, nie mogą – zdaniem skarżącego – wypowiadać się w sposób wiążący w zakresie pomocy publicznej. W sytuacji, gdy w ocenie podmiotu udzielającego pomocy spełnione zostaną wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 87 ust. 1 TWE, powinien on wystąpić z wnioskiem o wydanie opinii oraz dokonanie notyfikacji w trybie ustawy z dnia 30 kwietnia 2004 r. o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej (Dz. U. Nr 123, poz. 1291), nie zaś samodzielnie decydować, czy dane wsparcie stanowi pomoc publiczną. Strona skarżąca zwróciła także uwagę, że w dniu 28 listopada 2005 r. została wydana decyzja Komisji Europejskiej w sprawie stosowania art. 86 ust. 2 Traktatu WE do pomocy państwa w formie rekompensaty z tytułu świadczenia usług publicznych, przyznawanej przedsiębiorstwom realizującym usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym (Dz. Urz. UE L 312, z dnia 29 listopada 2005 r.). Zgodnie z tą decyzją, w przypadku, gdy planowane wsparcie dla jednostki samorządu terytorialnego (lub innego "przedsiębiorcy") stanowi rekompensatę z tytułu wykonywania usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, która stanowi pomoc publiczną w rozumieniu art. 87 ust. 1 TWE, nie podlega ono notyfikacji do KE, jeżeli spełnione są warunki, o których mowa w decyzji. W części zatytułowanej "Zarzuty merytoryczne" strona skarżąca podniosła, że: organy dokonały także rażąco błędnej wykładni art. 87 ust. 1 TWE. Zdaniem skarżącej, jej projekt nie spełnia wszystkich przesłanek określonych w opisanym przepisie, warunkujących wystąpienie pomocy publicznej, a jedynie jednoczesne spełnienie wszystkich tych przesłanek sprawi, że wsparcie dla "przedsiębiorstwa" podlegać będzie przepisom dotyczącym pomocy publicznej. W rozpoznawanej sprawie, zdaniem strony skarżącej, nie jest jednak spełniona co najmniej jedna z przesłanek, a mianowicie przesłanka zakłócenia, bądź groźby zakłócenia konkurencji oraz wpływu na wymianę handlową między państwami członkowskimi UE. Jak podkreśliła strona skarżąca, oba te elementy muszą występować łącznie - nie będzie zatem pomocą publiczną w rozumieniu art. 87 ust. 1 TWE, takie wsparcie, które z formalnego punktu rzeczywiście narusza lub grozi zakłóceniem zasad konkurencji, ale jednocześnie nie ma żadnego wpływu na wymianę handlową między państwami członkowskimi UE, gdyż dotyczy np. wyłącznie lokalnego rynku lub przypadku tzw. naturalnego monopolu. W tym aspekcie, organy w ogóle nie rozważały sprawy. Nie dokonały żadnej rzetelnej analizy i nie wskazały przyczyn, dla których uznały daną pomoc za zakłócającą konkurencję, a przy tym mającą wpływ na wymianę handlową między państwami członkowskimi UE. Zdaniem strony skarżącej organy nie wzięły pod uwagę nawet tego faktu, że projekt ma związek z wyznaczonym w Polsce "EURO 2012". W tym kontekście sytuacyjnym, wszystkie gminy w Polsce, na terenie których znajdują się obiekty sportowe mogące służyć sportowcom (np. do treningów), będą niejako korzystać z naturalnego monopolu. Oczywistym jest, że ze względu na uwarunkowania i organizację tych mistrzostw, sportowcy muszą korzystać z lokalnego zaplecza sportowego krajów wyznaczonych do ich organizacji. W ocenie strony skarżącej bezspornym jest zatem, że nie będzie to miało żadnego wpływu na wymianę handlową między państwami członkowskimi UE, gdyż w tym przypadku taka wymiana będzie po prostu całkowicie wyłączona i to z przyczyn obiektywnych, związanych z samą istotą organizacji tych mistrzostw. Przedmiotowa pomoc nie wzmocni pozycji Gminy w porównaniu do innych przedsiębiorstw, gdyż na tym rynku nie występuje żadna konkurencja - nie występuje także konkurencja w handlu wewnątrzwspólnotowym. W ramach projektu przewidziano rozbudowę jedynego na terenie tego miasta obiektu sportowego - w tym zakresie występuje tu zatem zjawisko typowego naturalnego monopolu. Takie zatem wsparcie, udzielone "przedsiębiorstwom" konkurującym na lokalnych rynkach towarów i usług, na których nie dochodzi do konkurencji z towarami pochodzącymi z innych państw członkowskich, nie może być uznana za podlegające dyspozycji art. 87 ust. 1 TWE. Jak dalej wskazuje autor skargi, w orzecznictwie wspólnotowym wskazuje się także, że nie wystąpi pomoc publiczna, gdy projekt dotyczy podmiotu działającego w warunkach monopolu naturalnego (brak konkurencji wynikającej z barier ekonomicznych, technologicznych, geograficznych np. sieci ciepłownicze, sieci wodno-kanalizacyjne) czy prawnego (np. część usług Poczty Polskiej), które uniemożliwiają wejście na rynek konkurenta, - projekt dotyczy realizacji inwestycji w infrastrukturę, która jest lub będzie udostępniana otwarcie na zasadach niedyskryminacyjnych, - projekt związany jest z realizacją zadań publicznych (np. system oświaty, ochrony zdrowia) lub zadań w ogólnym interesie gospodarczym (rekompensata z tytułu realizacji zadania publicznego), - w przypadku projektów z zakresu turystyki, rekreacji czy kultury należy określić atrakcyjność projektu oraz zakres oddziaływania projektu, a więc do kogo kierowany jest projekt (w skali lokalnej czy regionalnej - wyraźnie wskazuje się na brak pomocy publicznej). Zdaniem Gminy, pomoc udzielona na rzecz "przedsiębiorstwa" o lokalnym jedynie znaczeniu nie narusza konkurencji. Taki podmiot nie konkuruje bowiem z żadnymi innymi przedsiębiorcami. Trudno też mówić o naruszeniu konkurencji przez pomoc państwa, jeżeli dotowany "przedsiębiorca" wytwarza specyficzne (unikalne) produkty bądź świadczy nierentowne (lub nisko rentowe) usługi i równocześnie nie istnieje żaden inny podmiot, który oferowałby substytucyjne świadczenia, oraz co więcej, brak jest także jakiegokolwiek potencjalnego konkurenta, który byłby zainteresowany wejściem na dany rynek. Także rozwijanie przez państwo takich elementów infrastruktury, jak stadiony, wyciągi może być uwarunkowane ogólną polityka państwa (ochrony zdrowia, rozwoju turystyki aktywnej) i nie stanowić pomocy państwa. W opinii strony skarżącej przypadki te dowodzą, że niewłaściwe jest stwierdzenie, że pomoc państwa niejako ex definitione zakłóca konkurencję lub grozi jej zakłóceniem. Pomoc niewpływająca na konkurencję oraz nienaruszająca wewnątrzwspólnotowej wymiany handlowej nie podlega zakazowi sformułowanemu w art. 87 ust. 1 TWE i musi być uznana za zgodną ze wspólnym rynkiem. Według strony skarżącej nie można się także zgodzić z poglądem Instytucji Zarządzającej, że na poziomie bezpośredniego beneficjanta projektu pozostaje spełniona przesłanka selektywności. Podmiot oceniający błędnie uznał "A" za finalnego operatora (głównego zarządcę) przebudowanego i zmodernizowanego "A". Błędnie też uznał, że beneficjent niejako z góry "wybrał" "A" jako operatora. W dokumentacji aplikacyjnej wskazano wszak, że finalny Operator (główny zarządca) zostanie dopiero wyłoniony - po zakończeniu inwestycji i oddaniu zmodernizowanego "A" do użytkowania - w drodze przetargu nieograniczonego (a więc mechanizmu zapewniającego pełną konkurencję). W związku tym niemożliwy byłby "wybór" "A" jako finalnego operatora (i to bez zachowania procedury przetargowej), gdyż nie można zawierać umów z samym sobą. Przetarg ten przeprowadzi "A" jako jednostka budżetowa zarządzająca dotychczas przedmiotowym "A" i zajmująca się sprawami sportu), a zatem sama gmina. Ponadto to nie "A" występuje o przedmiotowe wsparcie, lecz beneficjent - czyli Gmina S. i to nie pozycję rynkową "A", lecz bezpośrednio beneficjenta projektu tj. Gminy S. należy rozważać, analizując kwestię ewentualnej pomocy publicznej. Tak samo więc należy rozważać pozycję konkurencyjną Gminy S., a nie "A". Skarżący nie zgodził się także z dokonaną interpretacją dokumentu Komisji Europejskiej z 11 lipca 2007 r. pn. "Unia Europejska i Sport. Tło i Kontekst. Biała Księga na temat sportu". Zdaniem strony skarżącej, uznanie Gminy S. za "selektywnie uprzywilejowanego przedsiębiorcę", bez jednoczesnego dokonania dokładnej analizy lokalnego rynku usług, których dotyczy przedmiotowa inwestycja, jest błędne, a co najmniej przedwczesne. Strona skarżąca podkreśliła także, że nie może się zgodzić ze stanowiskiem organu, zupełnie pomijającym wnioski płynące z pkt. 14 i 15 decyzji Komisji Europejskiej z 30 stycznia 2008 r. w sprawie dotyczącej budowy przez władze holenderskie stadionu piłkarskiego ("Inwestycja Rotterdam w kompleks Ahoy"). Zdaniem strony skarżącej, organ nie dokonał również rzetelnej analizy projektu i nie uwzględnił w należytym stopniu rodzaju i charakteru usług świadczonych przez skarżącego, przy pomocy przedmiotowej inwestycji. Tymczasem publiczny charakter tych usług, a także fakt, że skarżący realizuje je jako zadania własne j.s.t, wyklucza możliwość zakłócenia wolnej konkurencji na tym specyficznym rynku. Z kolei cel tej inwestycji - promowanie zdrowia i kultury fizycznej - jak najbardziej zasługuje na jej dofinansowanie ze środków unijnych w ramach RPO WD. W odpowiedzi na skargę pełnomocnik organu ustosunkowując się do zarzutów strony skarżącej, podtrzymał stanowisko prezentowane na wcześniejszych etapach postępowania. W uzasadnieniu podkreślił, że analiza dokumentacji z etapu oceny formalnej, prowadzi do wniosku, że ocena przeprowadzona została na podstawie obowiązujących przepisów, procedur i zasad właściwych dla trybu konkursowego w ramach RPO WD 2007-2013. Negatywne rezultaty obu ocen wniosku o dofinansowanie projektu są prawidłowe pod względem proceduralnym, a podjęte na ich podstawie zaskarżone rozstrzygnięcie, prawidłowe i właściwie uzasadnione, jak też podjęte w oparciu o odpowiednią dokumentację. Również zarzut jakoby IZ RPO WD przekroczyła swoje kompetencje na etapie oceny formalnej, dokonując w istocie oceny merytorycznej, uznał wobec tego za chybiony, albowiem to właśnie na etapie oceny formalnej IZ RPO WD dokonuje oceny, czy kryterium występowania m.in. pomocy publicznej zostało spełnione. Ocena merytoryczna ma celu zbadanie "wykonalności" projektu - technicznej (realizacyjnej) strony projektu. Aspekt występowania schematu pomocy publicznej nie ma żadnego znaczenia przy technicznej realizacji projektu. Autor odpowiedzi na skargę przypomniał również, że zgodnie ze IZ RPO WD zleconą zewnętrznej firmie doradczo-konsultingowej opinią wskazany projekt jest objęty schematem pomocy publicznej. Dodatkowo podniesiono, że odpowiednie uzupełnienie wniosku o dofinansowanie przez Gminę S., zgodnie ze wskazówkami IZ RPO WD, czyli w zakresie uzupełnienia zapisów we wniosku o dofinansowanie o informacje dotyczące występowania schematu pomocy publicznej, nie zamknęłoby beneficjentowi drogi do uzyskania dofinansowania na realizację projektu w ramach RPO WD. Jak dalej wskazano, wbrew twierdzeniom strony skarżącej ocena organu nie miała charakteru oficjalnej wykładni prawa pomocy publicznej, do której uprawnionymi są: Komisja Europejska oraz Europejski Trybunał Sprawiedliwości. Zarzut mówiący o wkroczeniu w kompetencje wspomnianych organów jest zatem chybiony. IZ RPO WD ma uprawnienie i zarazem obowiązek rzetelnego badania wniosków o dofinansowanie projektów pod kątem występowania pomocy publicznej, bowiem jako udzielająca pomocy, jest uprawniona do złożenia wniosku notyfikacyjnego, celem rozpoznania przez Komisję Europejską. Szczegółowe normy proceduralne w powyższym zakresie uregulowane zostały w rozporządzeniu Rady (WE) nr 659/1999 z dnia 22 marca 1999 r. ustanawiającym szczegółowe zasady stosowania art. 93 Traktatu WE (Dz. U. UE. L z dnia 27 marca 1999 r. ze zm.). Na podstawie art. 2 omawianego rozporządzenia Państwo Członkowskie zobowiązane jest do zgłoszenia (notyfikacji) Komisji w odpowiednim czasie wszelkich planów przyznania tzw. nowej pomocy. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Kognicja Sądu wynika w niniejszej sprawie wprost z art. 30c ust. 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (jednolity tekst: Dz. U. z 2009 r., Nr 84, poz. 712), zwanej dalej "ustawą", w związku z art. 3 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), przywoływanej w dalszych wywodach – skrótowo – jako "p.p.s.a." W przepisach art. 30c-30d samej ustawy przewidziano kilka rozwiązań autonomicznych, regulujących wybrane zagadnienia procesowe, w tym także kierunki rozstrzygnięć, jakie może podjąć sąd, załatwiając skargę (art. 30c ust. 3-5). Natomiast w zakresie nieuregulowanym w ustawie, w postępowaniu sądowoadministracyjnym odpowiednie zastosowanie znajdą przepisy p.p.s.a. (określone dla aktów, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4), z wyłączeniem jednak: art. 52-55, art. 61 § 3-6, art. 115-122, art. 146, art. 150 i art. 152 p.p.s.a. (art. 30e ustawy). W myśl art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy te sprawują wymiar sprawiedliwości, między innymi poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2 ustawy ustrojowej). Do kryterium legalności nawiązał również ustawodawca w art. 30c ust. 3 pkt 1 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, skoro w przepisie tym nakazał sądom uwzględnienie skargi, w wypadku stwierdzenia, że ocena konkretnego projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo, z jednoczesnym przekazaniem sprawy do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję zarządzającą (lub – pośredniczącą). Natomiast zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a. – że rozstrzygając w granicach danej sprawy, sąd administracyjny nie jest jednak związany zarzutami i wnioskami skargi, ani powołaną w niej podstawą prawną. Stosując przedstawione zasady dokonywania sądowej oceny legalności w sprawach tego typu co rozpoznawana, weryfikowane rozstrzygnięcie odwoławcze Marszałka Województwa D. nie mogło być utrzymane w obrocie prawnym. W pierwszym rzędzie należy wskazać, że nie jest trafny zarzut strony skarżącej, by dokonana w niniejszej sprawie ocena strony formalnej wniosku pod kątem spełnienia warunków pomocy publicznej była niedopuszczalna na etapie weryfikowania aspektów formalnych wniosku. Ocena formalna wniosku obejmuje zarówno spełnienie elementów kluczowych, jak i uzupełniających. Do tych ostatnich należy właśnie ustalenie, czy ewentualne dofinansowanie będzie stanowiło pomoc publiczną w rozumieniu art. 87 ust. 1 TWE. Strona skarżąca stoi bowiem na stanowisku, że w tej sprawie nie mamy do czynienia z pomocą publiczną w rozumieniu przywołanego wyżej przepisu, zaś organ – przywołując te same decyzje Komisji Europejskiej – w swoim rozstrzygnięciu przyjął, że taka pomoc w przedmiotowej sprawie zachodzi. Istotą sporu jest więc bez wątpienia rozstrzygnięcie czy ewentualne dofinansowanie wniosku Gminy stanowiłoby faktycznie pomoc publiczną, w rozumieniu art. 87 ust. 1 TWE. Zgodnie ze wskazanym przepisem, "z zastrzeżeniem innych postanowień przewidzianych w niniejszym Traktacie, wszelka pomoc przyznawana przez Państwo Członkowskie lub przy użyciu zasobów państwowych w jakiejkolwiek formie, która zakłóca lub grozi zakłóceniem konkurencji poprzez sprzyjanie niektórym przedsiębiorstwom lub produkcji niektórych towarów, jest niezgodna ze wspólnym rynkiem w zakresie, w jakim wpływa na wymianę handlową między Państwami Członkowskimi". Zatem, w celu rozstrzygnięcia, czy konkretne wsparcie finansowe stanowi pomoc publiczną, należy rozważyć, czy wypełnia ono wszystkie cztery wynikające w powyższego uregulowania przesłanki, tj. 1. transfer środków publicznych; 2. korzyść ekonomiczna; 3. selektywność; 4. groźba zakłócenia lub zakłócenie konkurencji oraz wpływ na wymianę handlową; przy czym wyraźnie trzeba podkreślić, że dla przyjęcia, że wsparcie finansowe spełnia warunki pomocy publicznej, niezbędne jest wykazanie, że wszystkie cztery przesłanki występują łącznie. Przenosząc te rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, wyjaśnić trzeba, że organy co najmniej przedwcześnie, jeżeli nie wręcz niezasadnie przyjęły, iż dofinansowanie projektu przedstawionego przez stronę skarżącą, spełniłoby warunki pomocy publicznej. Odnośnie oceny przez organ spełnienia przesłanki selektywności, wskazać bowiem należy, że wbrew stanowisku organów, strona skarżąca nie przesądziła, że finalnym operatorem mającego powstać obiektu będzie "A", czyli de facto, jednostka budżetowa samej gminy, realizująca jej zadania. Wnioskodawca wyraźnie wskazał, że rolę tę "A" pełnił będzie wyłącznie do czasu wyłonienia finalnego operatora, czy też operatorów, w drodze przetargu nieograniczonego. W tym miejscu wyraźnie należy podkreślić, że wymaganie od wnioskodawcy, już w fazie planowania inwestycji, wyłonienia, czy też nawet tylko wskazania, ostatecznego, niezależnego operatora – zarządcy, mającej powstać inwestycji, ma charakter wymogu niespełnianego i jako taki nie może on zostać zaaprobowany przez Sąd. Na tym przecież etapie, inwestycja ta jest wysoce niepewna, brak jest bowiem wszystkich szczegółowych danych obiektu, niezbędnych do określenia warunków zarządu. Zresztą, nawet gdyby wnioskodawca – gmina - spełnił wymogi Instytucji Zarządzającej i rozpisał już na etapie planowania inwestycji, nieograniczony przetarg na zarządzanie obiektem, to z całą pewnością, niemożliwe byłby zakończenie procedury przetargowej i wyłonienie zwycięzcy w terminie do składania wniosków o dofinansowanie, przy założeniu, że ktokolwiek byłby zainteresowany zarządzaniem obiektem będącym dopiero na etapie planowania rozbudowy. Zobowiązanie strony skarżącej, do przeprowadzenia takiej procedury po oddaniu obiektu do użytkowania, należało więc uznać za wystarczające i eliminujące tym samym ryzyko wystąpienia przesłanki selektywności. Odnośnie natomiast drugiej z przesłanek, stanowiącej spór pomiędzy stronami, tzn. przesłanki groźby zakłócenia lub zakłócenia konkurencyjności, należy wskazać, że w omawianej sprawie organ nie wykazał, że przesłanka ta występuje, a załączona do akt opinia będąca podstawą takiego rozstrzygnięcia niczego nie wyjaśnia. Należy zauważyć, że zarówno strona skarżąca jak i opiniujący w sprawie na poparcie swojego stanowiska - przywołują te same decyzje Komisji Europejskiej, lecz wyprowadzają zupełnie różne wnioski. Organ winien był bądź zasięgnąć innej opinii, bądź wyjaśnić dlaczego stanowisko strony skarżącej jest nieprawidłowe. Za niewystarczające należy w tej sytuacji uznać odniesienie się opiniującego do twierdzeń i zarzutów strony skarżącej zawartych w odwołaniu. To przecież organ a nie opiniujący podejmuje rozstrzygnięcie. Nie można również nie zauważyć, że te same decyzje Komisji Europejskiej przywoływane są także w innych sprawach dotyczących regionalnych programów operacyjnych, a podmioty dokonujące oceny czy konkretne wsparcie finansowe jest pomocą publiczną - bazując na tych samych danych faktycznych i przywołując te same decyzje Komisji - wywodzą z nich odmienne wnioski. Taka sytuacja jest nie do zaakceptowania. Definicja pomocy publicznej zawarta w przytoczonym powyżej art. 87 TWE, stanowi wyraźnie, że wszystkie opisane w niej przesłanki należy oceniać pod kątem ich wpływu na wymianę handlową pomiędzy państwami członkowskimi. Zdaniem Sądu, bardzo wątpliwe jest by gminny basen w S. miał wpływ na wymianę handlową pomiędzy państwami członkowskimi. Komisja Europejska i Europejski Trybunał Sprawiedliwości, wielokrotnie wskazywały, jakie okoliczności należy brać pod uwagę w celu prawidłowej oceny ewentualnego wystąpienia przesłanki konkurencyjności. W decyzji Nr N 610/01 (Program Infrastruktury Turystycznej Badania – Wirtembergia) Komisja Europejska wskazała, że pomoc publiczna nie wystąpi, jeżeli planowany obiekt będzie obsługiwał popyt jedynie regionalny. W decyzji Nr N 258/00 (Park Wodny Dorsten) Komisja również wyjaśniła, że skoro budowa kompleksu basenowego będzie miała około 50-cio kilometrowy zakres oddziaływania, to z oczywistych względów usługi (udostępnianie basenów) nie będą udostępniane za granicą, a zatem pozostają bez wpływu na wymianę handlową pomiędzy Państwami Członkowskimi. Komisja podkreśliła, że taki kompleks basenów nie jest niczym wyjątkowym w skali Niemiec, nie stanowi więc zagrożenia dla konkurencji krajowej, a co dopiero europejskiej. Odnosząc te rozważania do rozpoznawanej sprawy, stwierdzić należy, że basen gminny w miejscowości S. będzie posiadał mniejszy niż 50-cio kilometrowy zakres oddziaływania (w odległości około 30 kilometrów znajduje się miasto W., posiadające kilka zespołów basenowych), nie stanowi konkurencji nawet na terenie D. S., a z punktu widzenia potencjalnego turysty europejskiego, jest na pewno mniej atrakcyjny niż zespól basenowy w Dorsten. Idąc zatem tokiem rozważań Komisji, wątpliwe jest przyjęcie przez opiniującego i powtórzone przez Organ w rozstrzygnięciu, że planowana przez stroną skarżącą inwestycja grozi zakłóceniem konkurencji na wspólnym rynku, a zatem przyznanie dofinansowania spowoduje wystąpienia pomocy publicznej. Wobec stwierdzenia, że w rozpoznawanym przypadku ocena projektu Gminy został przeprowadzona została w sposób naruszający prawo, Sąd był zobligowany uwzględnić skargę i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez Zarząd Województwa D. (instytucji zarządzającej) – punkt I wyroku. Rozpatrując ponownie sprawę należy przesądzić – w sposób nie budzący wątpliwości – zagadnienie, czy ewentualne dofinansowanie spornego projektu stanowiłoby pomoc publiczną w rozumieniu art. 87 ust. 1 TWE, w kontekście przeprowadzonych powyżej uwag. Wskazać przy tym należy, na możliwość przeprowadzenia stosownej ekspertyzy, przy udziale eksperta spełniającego warunki określone w art. 31 ustawy. Orzeczenie o kosztach (punkt II wyroku) wydano na podstawie art. 200 p.p.s.a., w związku z art. 30e ustawy i § 14 ust. 2 pkt 1 lit. "c" rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego (Dz. U. Nr 163, poz. 1349 ze zm.).