III SA/Wr 404/11

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Maciej Guziński (sprawozdawca) Sędziowie Sędzia NSA Józef Kremis Sędzia WSA Tomasz Świetlikowski Protokolant Jolanta Ryndak po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 13 października 2011 r. sprawy ze skargi A na rozstrzygnięcie Marszałka Województwa D. z dnia [...] r. Nr [...] w przedmiocie negatywnej oceny projektu "[...] oddala skargę. Rozpoznając ponowie sprawę, rozstrzygnięciem odwołania z dnia [...] r. Marszałek Województwa D., działając na podstawie art. 60 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31.07.2006, s.25, z późn. zm.) oraz art. 25 pkt 1 w związku z art. 26 i art. 30 b ust. 4 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z poźn. zm.) i pkt 1.5.2 Szczegółowego Opisu Priorytetów Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013, nie uwzględnił odwołania wnioskodawcy - A (dalej wnioskodawca, lub strona skarżąca) od negatywnej oceny formalnej projektu o nr [...] pt. "[...]", złożonego w ramach naboru [...]. Powyższe rozstrzygnięcie, wydane zostało w związku z wyrokiem Wojewódzki Sąd Administracyjny z dnia [...] r. (sygn. akt. [...]). W wyroku tym, po rozpoznaniu, skargi A na rozstrzygnięcie Marszałka Województwa D. z dnia [...] r. (Nr [...]), w przedmiocie negatywnej oceny projektu "[...]", Sąd stwierdził, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i przekazuje sprawę do ponownego rozpatrzenia przez Zarząd Województwa D. W uzasadnieniu wyroku Sąd podniósł, że w świetle materiału dowodowego sprawy w pełni uprawniona jest konkluzja, że nie przeprowadzono pełnej, wymaganej przepisami prawa, merytorycznej oceny podstawowego dla tej sprawy zagadnienia, eliminując tym samym wniosek strony skarżącej z powodu jego rzekomych braków formalnych. W ocenie składu orzekającego, który rozpoznawał skargę, doszło przede wszystkim do naruszenia standardu przewidzianego w art. 31 ust. 1 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - zapewnienia rzetelnej i bezstronnej oceny projektów. Sąd podniósł, że z przepisów art. 87 ust. 1 TWE (obecnie: 107 ust. 1 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej - TFUE) wynika, że do pomocy publiczna przeznaczonej na wspieranie kultury, pomoc taka jest dopuszczalna pod dwoma warunkami, które muszą być spełnione łącznie: pomoc nie zmienia warunków wymiany handlowej we wspólnocie; pomoc nie wpływa na konkurencję we wspólnocie; – w zakresie sprzecznym ze wspólnotowym interesem. Jeżeli mamy więc do czynienia z pomocą na wsparcie kultury, do uznania czy mamy do czynienie, czy też nie z dopuszczalną pomocą publiczną, istotna jest ocena, czy pomoc ta zmienia warunki wymiany i konkurencji we Wspólnocie w zakresie sprzecznym ze wspólnym interesem, a nie jedynie ocena, czy wsparcie przedmiotowego projektu zakłóca lub stanowi groźbę zakłócenia konkurencji oraz wpływa na wymianę handlową we Wspólnocie, czy też nie wywołuje takich konsekwencji. Dalej Sąd wskazał w uzasadnieniu, że w sprawie, organy uznały, że dofinansowanie przedmiotowego projektu jest pomocą publiczną w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE. Nie oceniły natomiast, czy w rozpatrywanym przypadku nie zachodzi sytuacja wykluczająca uznanie ewentualnej tej pomocy za pomoc publiczną w powyższym znaczeniu (art. 107 ust.1 TFUE), tj. czy nie występują warunki o których mowa w art. 107 ust. 3 lit. d TFUE, uznające tą pomoc za zgodną z wspólnym rynkiem. Nie dokonały oceny tego, czy ewentualna pomoc jako przyczyniająca się do realizacji celu w sferze kultury zmienia warunki wymiany handlowej i konkurencji we Wspólnocie w zakresie sprzecznym ze wspólnym interesem. Poprzestając na ustaleniu, że może mieć jedynie wpływ na zakłócenie konkurencji i wymianę handlową. W konkluzji uzasadnienia wyroku Sąd zalecić, że rozpatrując ponownie sprawę należy przesądzić – w sposób nie budzący wątpliwości – zagadnienie, czy ewentualne dofinansowanie spornego projektu stanowiłoby pomoc publiczną w rozumieniu art. 87 ust. 1 TWE, w związku ust. 3 lit d tego artykułu (obecnie: 107 ust.1 TFUE, w związku z art. 107 ust.3 lit. d TFUE). W ponownym postępowaniu Instytucja Zarządzająca rozważy również poddanie projektu procedurze notyfikacji przed Komisją Europejską w zakresie pomocy publicznej. Sąd stwierdził, że ocena projektu dokonana przez Instytucję Zarządzającą nie zawiera jakiegokolwiek ustosunkowania się w kontekście możliwości zainicjowania wobec projektu postępowania przed Urzędem Ochrony Konkurencji i Konsumenta czego domagała się strona skarżąca w odwołaniu, jak również postępowania notyfikacyjnego przed Komisją Europejską w sprawie pomocy publicznej, które (w prawie krajowym) reguluje ustawa z dnia z dnia 30 kwietnia 2004r. o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej (j.t. Dz. U. z 2007 r. Nr 59, poz. 404 z późn. zm.). W uzasadnieniu rozstrzygnięcia odwołania z dnia [...] r. wskazano, że pismem dnia [...] r. Dyrektor Wydziału Wdrażania RPO Urzędu Marszałkowskiego Województwa D. poinformował stroną skarżącą, że powyższy wniosek o dofinansowanie został oceniony negatywnie ponieważ nie spełniał kryterium oceny formalnej zawartego w "Kryteriach wyboru operacji finansowych w ramach RPO WD", zatwierdzonych przez Komitet Monitorujący RPO WD, tj. kryterium 14 "Pomoc publiczna" - Czy prawidłowo zastosowano przepisy dotyczące pomocy publicznej". Złożony projekt jest objęty pomocą publiczną albowiem spełnia łącznie wszystkie przesłanki w rozumieniu art. 87 TWE, a obecnie art. 107 TFUE, warunkujące wystąpienie pomocy publicznej. Natomiast w opinii wnioskodawcy (strony skarżącej), zawartej w uzasadnieniu odwołania, projekt spełnia kluczowe kryterium. Na potwierdzenie swego stanowiska strona skarżąca przedstawiła dwie niezależne opinie, z których wynika, że w projekcie nie występuje pomoc publiczna. W ocenie strony skarżącej identyfikacja pomocy publicznej możliwa jest w przypadku, gdy beneficjent prowadzi działalność gospodarczą, co w myśl właściwego orzecznictwa europejskiego oznacza oferowanie na rynku towarów lub usług. Natomiast A nie spełnia kryteriów przedsiębiorstwa, gdyż nie można wyznaczyć rynku na którym działa. Przyczyny takiej sytuacji wynikają z charakteru festiwalu, który jest produktem kultury elitarnej, z założenia skierowanej do wąskiej grupy odbiorców a także z uwagi na poziom kosztów jaki należy ponieść, który jest na tyle wysoki, że obszar ten nie jest przedmiotem działania rynku. Na poparcie tego stanowiska strona skarżąca, wskazała, iż stopień pokrycia wpływami z biletów kosztów organizacji A w zakresie objętym projektem wynosi jedynie około 11%. Ponadto nie istnieje ryzyko wystąpienia efektu zewnętrznego polegającego na wpływie dofinansowania działalności kulturalnej objętej projektem na jakąkolwiek inną ewentualną działalność gospodarczą, gdyż działalność prowadzona przez A ma charakter marginalny, bowiem 2% przychodów polega na incydentalnym wynajmie instrumentów muzycznych lub zespołów, co nie stanowi ani bezpośredniego ani pośredniego związku z przedsięwzięciem będącym przedmiotem projektu. Przedmiot działania A jest specyficzny, polega na organizacji wydarzeń muzycznych o profilu klasycznym, ze szczególnym uwzględnieniem muzyki oratoryjno-kantatowej. Produkt ten charakteryzuje się wysoką elitarnością, oraz skierowany jest do wąskiego grona potencjalnych odbiorców, przez co stanowi niszowe zjawisko na szeroko rozumianym rynku muzycznym, a koszty jego oferowania na rynku są stosunkowo wysokie, co sprawia, że organizatorami A są podmioty publiczne, które scedowały część swoich obowiązków w zakresie kultury na A, przez co realizuje on zadania nałożone przez państwo w oparciu o właściwe przepisy. Dalej w uzasadnieniu rozstrzygnięcia odwołania z dnia [...] r., odnosząc się do stanowiska strony skarżącej, wskazano, że strona skarżąca w odwołaniu nie podniosła żadnego aspektu proceduralnego, dotyczącego zgodności oceny formalnej projektu z obowiązującą procedurą, a zatem wobec związania Instytucji odwoławczej treścią i zakresem odwołania nie był weryfikowany aspekt proceduralny negatywnej oceny projektu. Natomiast w kolejnej części uzasadnienia - odnośnie aspektu merytorycznego – wskazano, że ponownej oceny merytorycznej projektu dokonano na podstawie analizy dokumentacji projektowej, w tym w szczególności Studium Wykonalności (SW) i zapisy zawarte we wnioskach o dofinansowanie, opinii niezależnego eksperta ds. "Pomocy publicznej" - wybranego z listy regionalnej ekspertów., w trybie art. 31 ust. 1 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Powołując się na artykuł 107 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) i jego wykładnie, wskazano, że niedozwolona pomocą publiczną jest transfer zasobów przypisywanych władzy publicznej, o ile spełnione są łącznie następujące warunki. ma miejsce transfer zasobów przypisywany władzy publicznej, tj. udzielone wsparcie zostaje przyznane bezpośrednio lub pośrednio przez władzę publiczną i pochodzi z zasobów (środków publicznych), w efekcie przeprowadzenia transferu środków dojdzie do uzyskania korzyści ekonomicznej (przysporzenia) przez określony podmiot, przy czym przysporzenie to będzie uzyskane na warunkach korzystniejszych niż rynkowe, transfer środków będzie miał charakter selektywny, tj. wspierać będzie tylko niektóre podmioty prowadzące określoną działalność gospodarczą albo określoną gałąź produkcji, handlu lub usług, efektem transferu środków będzie zakłócenie lub groźba zakłócenia konkurencji Analizując te warunki wskazano w uzasadnieniu rozstrzygnięcia: Ad 1). Podniesiono, że przesłanka pierwsza jest spełnienia, jako, że: a) Urząd Marszałkowski Województwa D. stanowi podmiot określany jako władza publiczna, pomimo, że nie reprezentuje bezpośrednio administracji państwowej. Jako jednostka samorządu terytorialnego musi zostać uznany za "władzę publiczną", b) Środki Regionalnego Programu Operacyjnego stanowią środki publiczne, do których należy zaliczyć środki budżetu państwa, środki JST, środki pozostające w gestii funduszy i agencji państwowych oraz środki Unii Europejskiej. Ad. 2). Podniesiono, że przesłanka ta jest spełniona wtedy, gdy transfer skutkuje przysporzeniem na rzecz określonego podmiotu na warunkach korzystniejszych niż rynkowe. W związku powyższym ustalenia wymaga rozważyć czy: 1) wnioskodawca prowadzi działalność gospodarczą; 2) czy w wyniku uzyskania dofinansowania działalność ta zostanie wsparta na warunkach korzystniejszych niż rynkowe. W zakresie prowadzenia działalności gospodarczej podniesiono w uzasadnieniu, że podstawowa działalność większości instytucji kultury, w rozumieniu ustawy z dnia 25 października 1991 r. o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej (Dz. U. 2001 r. Nr 13, poz.123 ze zm.), nie jest działalnością wykonywaną w warunkach konkurencji. Tak więc uznaje się, że dofinansowanie projektów dotyczących działalności kulturalnej wykonywanej przez instytucje kultury, samorządy terytorialne, kościoły, i inne podmioty niewykonujące działalności w warunkach konkurencji nie stanowi pomocy publiczne. Niemniej instytucje tego rodzaju poza działalnością podstawową mogą prowadzić inną działalność, wykonywaną w warunkach konkurencji. Taką dodatkową działalnością może być np. działalność gastronomiczna, wydawnicza, wystawiennicza, szkoleniowa itp. Wskazano, w tym kontekście, że w analizowanym przypadku wnioskodawca, zgodnie z informacjami zawartymi w Studium Wykonalności (str.70), pokrywa koszty działalności z następujących źródeł: wpływy z prowadzonej działalności; dotacja od organizatorów; darowizny i zapisy osób fizycznych i osób prawnych; środki otrzymane z innych źródeł. Z analizy Studium Wykonalności wynika( str. 48, 74), że w ramach projektu będą miały miejsce następujące działania: sprzedaż licencji i nagrań dla radia i telewizji; sprzedaż biletów na koncerty; produkcja płyt CD i DVD. Prognoza budżetu wnioskodawcy, z uwzględnieniem realizacji projektu ( Tabela 14, str. 74 SW), wskazuje na osiąganie przychodów w latach 2009-2011 (okres tożsamy z okresem realizacji projektu) z takich źródeł jak: reklama, najem i dzierżawa, sprzedaż towarów i usług. Podniesiono dalej, że zgodnie z SW (str. 48), oprócz organizowania imprezy kulturalnej, zadaniem wnioskodawcy jest: "pozyskiwanie środków finansowych na realizację ambitnych i co za tym idzie niezwykle kosztownych zamierzeń artystycznych, które od 1996 roku systematycznie dokumentowane są na filmach, w wydawnictwach książkowych i płytach CD. Podczas 8 lat działalności nowej instytucji wydano 15 płyt CD i 2 DVD - będące pełnym multimedialnym archiwum A, trzy filmy na kasetach video, dwa albumy fotograficzne". Wnioskodawca nie wskazał, że publikacje są udostępniane nieodpłatnie. Ta działalność wydawnicza jest prowadzona w warunkach rynkowych, tzn. istnieje dla niej konkurencyjny rynek. Również organizacja spotkań, sympozjów, czy wizyt studialnych również należy do działalności oferowanych w warunkach konkurencji, tzn. istnieje wiele podmiotów oferujących podobne usługi, zarówno na zasadach komercyjnych jak i nieodpłatnie. W tym stanie, zdaniem Instytucji Zarządzającej, zgodnie z definicją działalności gospodarczej obowiązującą w przepisach UE - o fakcie prowadzenia działalności gospodarczej nie decyduje jej stały ani zarobkowy charakter, a jedynie fakt, czy dla danego rodzaju usług/ dostaw występuje rynek konkurencyjny - w analizowanym przypadku, bezspornie możemy stwierdzić, że wnioskodawca oprócz działalności statutowej wykonuje działalność gospodarczą, z której jako instytucja non-profit nie osiąga zysków, lecz przeznacza dochody na realizację celów statutowych w zakresie kultury. Z racji prowadzenia działalności w warunkach rynkowych, A należy uznać za przedsiębiorcę. Odnośnie drugiej kwestii czy i na ile uzyskanie dofinansowania wpłynie na działalność gospodarczą prowadzoną przez wnioskodawcę, powodując uzyskanie przysporzenia na warunkach korzystniejszych niż rynkowe. Podniesiono w tym zakresie, że zgodnie z przyjętą wykładnią: w przypadku instytucji, które poza działalnością kulturalną prowadzą działalność gospodarczą (tak jak wnioskodawca), publiczne finansowanie działalności kulturalnej nie będzie stanowiło pomocy publicznej pod warunkiem, iż: oba rodzaje działalności dadzą się wyraźnie rozdzielić; finansowanie obu rodzajów działalności można wyraźnie rozdzielić; podmiot jest w stanie właściwie przypisywać koszty do poszczególnych rodzajów działalności, a tym samym nie zachodzi tzw. krzyżowe dotowanie działalności gospodarczej. Pod warunkiem gdy są one także organizacyjnie wydzielone. Ponadto gdy infrastruktura wybudowana w ramach projektu nie będzie miała charakteru publicznego (otwartego i nieodpłatnego), gdy wnioskodawca nie prowadzi działalność (sprzedaje towary lub świadczy usługi) o charakterze odpłatnym. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia odwołania w tym zakresie wskazano, że wnioskodawca w sposobie prezentacji informacji w SW na temat prowadzonych działalności statutowych i/ lub gospodarczych nie wskazał, iż jest możliwość ich organizacyjnego i finansowego rozdzielenia. Ponadto, wszelkie wsparcie działalności wnioskodawcy ma wpływ pozafinansowy na jego działalność poza projektem. Przysporzenie uzyskane przez wnioskodawcę ma bowiem również charakter niematerialny (np. wzrost prestiżu Wnioskodawcy) i dzięki temu wpływa na zainteresowanie ofertą świadczonych przez niego usług. Z informacji zawartych we wniosku aplikacyjnym i Studium Wykonalności wynika, iż Wnioskodawca nie przewiduje wyboru operatora do działalności gospodarczych stanowiących uzupełnienie projektu. Wskazano także, że w ramach projektu nie powstaje infrastruktura kulturalna publiczna, ale są oferowane usługi, które częściowo mają charakter odpłatny (sprzedaż biletów na koncerty). Wnioskodawca uzyskuje dochody m.in. z reklam, sprzedaży licencji oraz nagrań dla radia i telewizji oraz osiąga dochody ze sprzedaży biletów na koncerty. W podsumowaniu analizy drugiej przesłanki podniesiono, że w przypadku dofinansowania przedmiotowego projektu wystąpi niedozwolona pomoc publiczna. Pomimo, że oferta w ramach projektu będzie dostępna szeroko, a opłaty będą symboliczne (11% wartości projektu), a ich wysokość nawet nie pokrywa kosztów produkcji przedsięwzięć, to jednak wskazuje to, że wnioskodawca prowadzi dodatkową działalność gospodarczą na warunkach rynkowych, bez organizacyjnego i finansowego jej rozdzielenia od działalności o charakterze niekomercyjnym w ramach. Tym samym przesłankę drugą należy uznać za spełnioną. Ad. 3) W uzasadnieniu wskazano, że przesłanka ta jest spełniana, gdyż wsparcie w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. potencjalnie dostępne jest jedynie dla podmiotów wymienionych na liście beneficjentów w Uszczegółowieniu Programu. Nie mogą z niego skorzystać na równych zasadach wszystkie zainteresowane podmioty, selektywność wystąpi więc w każdym przypadku. Ad. 4). Podniesiono w tym zakresie, że w świetle art. 107 TFUE (w szczególności postanowień ust. 3 lit d), działalność dotycząca kultury i wspierania dziedzictwa narodowego nie jest z definicji wyłączona spod oddziaływania przepisów o pomocy publicznej, jest możliwość wystąpienia pomocy publicznej w tym sektorze poprzez wskazanie możliwość uznania takiej pomocy za dopuszczalną. Odnośnie wystąpienia czwartej przesłanki podkreślono, że w przypadku omawianego sektora, szczególne znaczenie dla oceny jej wystąpienia ma negatywny wpływ udzielanego wsparcia na konkurencję oraz jego wpływ na wymianę handlową między krajami członkowskimi. Idzie o ocenę w ramach jednolitego rynku europejskiego. Wskazano w tym zakresie, że zgodnie z dokumentacją projektową przedsięwzięcie ma charakter międzynarodowy. Przejawia się to w następujących aspektach projektu: W grupie docelowej projektu. Wśród tej grupy wnioskodawca wymienia zarówno mieszkańców W. i województwa d. jak i turystów krajowych i zagranicznych, podkreślając, że A jest przedsięwzięciem o uznanej renomie i jest powodem zainteresowania koneserów sztuki muzycznej z całego świata (str. 46 SW). W promocji wnioskowanego projektu i instytucji, poprzez ustanowienie osoby odpowiedzialnej za jego promocję i określenie jego zadań w tym zakresie a także podejmowania działań w zakresie informacji na temat wydarzeń muzycznych związanych z A w prestiżowej prasie europejskiej. Zorganizowanie w 2008 roku wizyty studyjnej dziennikarzy z największych europejskich mediów, mającą na celu promocję A oraz innych instytucji kultury na terenie W. (str. 49 SW). Planowe kierowanie działań reklamowych do odbiorców spoza regionu i Polski, skutkuje faktem, że corocznie w A bierze udział ponad 2000 wykonawców z całego świata (str. 39 SW). W celach ogólnych i szczególnych realizowanych przez projektu. Dotyczą one maksymalizacji znaczenia W. i województwa d. jako silnego ośrodka na mapie turystycznej. Zgodnie z Uszczegółowieniem Programu w ramach przedmiotowego konkursu, preferowane są projekty przyczyniające się do zwiększenia liczby turystów spoza D.Ś. W przedmiotowy wniosku ta zgodność projektu z celami programu jest szeroko potwierdzona w dokumentacji aplikacyjnej. Tym samym będzie występowało dążenie wnioskodawcy do maksymalizacji udziału konsumentów z innych regionów Polski i Europy. W kontekście wpływu projektu na otoczenie wnioskodawca wymienia m.in. takie efekty jak: dodatkowe wpływy z tytułu wydatków ponoszonych przez turystów krajowych i zagranicznych, dochody z tytułu dodatkowego zatrudnienia w turystyce, większa tolerancja dla różnych kultur i sposobów życia (str. 58-59 SW). Tym samym, jak podniesiono w uzasadnieniu – wskazane powyższe oddziaływania projektu na rynek - wskazują, że przedmiotowy projekt nie ma charakteru lokalnego ani nawet regionalnego. Jego realizacji wzmocnienia roli Wrocławia jako ważnego miejsca na mapie kulturalnej Polski i Europy, a tym samym przyczyni się do przyjazdu turystów. Powyższe wskazuje, że nastąpi wpływ projektu na wymianę handlową oraz zakłócenie konkurencji, a tym samym, że przesłanka czwarta jest spełniona. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia odwołania, odniesiono się także co do wystąpienia w sprawie wyjątku od zasady niedopuszczalnej pomocy publicznej. W uzasadnieniu, odnośnie możliwości dofinansowania projektu w schemacie pomocy publicznej (pomoc de minimis) wskazano, że ta pomoc publiczna w ramach programów operacyjnych udzielana jest na podstawie rozporządzeń wydanych przez Ministra Rozwoju Regionalnego, na podstawie art. 21 ust 3 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Do oceny analizowanego projektu ma zastosowanie - obowiązujące na dzień ogłoszenia konkursu - rozporządzenie Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia 2 października 2007r. w sprawie udzielania pomocy de minimis w ramach Regionalnych Programów Operacyjnych (Dz. U. Nr 185, poz. 1316 i 1317), określające warunki i tryb udzielania tej pomocy w ramach Regionalnych Programów Operacyjnych, do których mają zastosowanie przepisy art. 107 i 108 TFUE. Stosownie do postanowień powyższego rozporządzenia ta pomoc może być udzielona przedsiębiorcy, w rozumieniu załącznika I do Rozporządzenia KE nr 800/2008 z dnia z dnia 6 sierpnia 2008 r., uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne ze wspólnym rynkiem w zastosowaniu art. 87 i 88 Traktatu (obecnie 107 i 108 TFUE (tzw. ogólne rozporządzenie w sprawie wyłączeń blokowych). Ponadto, może być udzielona gdy zostaną spełnione wszystkie warunki określone w tym rozporządzeniu, dotyczące beneficjenta, celu pomocy, kwalifikowalności wydatków związanych z projektem oraz intensywności i kwoty pomocy. W tym kontekście podniesiono, że udzielenie wsparcia w ramach przedmiotowego projektu regionalnego programu operacyjnego mogło nastąpić na zasadach powyższego rozporządzenie, tj. w sytuacji stwierdzenia występowania pomocy publicznej w projekcie. Przedmiotowy projekt spełnia wszystkie przesłanki dotyczące pomocy publicznej w ramach testu pomocy, w związku z tym powinien on być przygotowany i przedstawiony do oceny zgodnie ze schematem pomocy publicznej. Schematem określony w dokumentacji RPO WD, w szczególności w Uszczegółowieniu Programu oraz w ogłoszeniu o naborze w trybie konkursowym wniosków o dofinansowanie projektów w ramach Działania 6.5: "Działania wspierające infrastrukturę turystyczną i kulturową" nr 36/K/6.5/2009 z dnia 30.10.2009 r., stosownie do ogłoszenia "Przed wypełnieniem wniosku o dofinansowanie należy przeanalizować projekt pod kątem wystąpienia pomocy publicznej". W rozpatrywanym przypadku wnioskodawca tego nie uczynił. Wskazano także, że niezależnie do przejścia testu pomocy, dla uzyskanie tej pomocy de minimis konieczne jest spełnianie wszystkich warunków zawartych we wskazanym rozporządzeniu (przede wszystkim maksymalna wartość wsparcia jaką może uzyskać beneficjent). Maksymalny poziom dofinansowania, zgodnie z dokumentacją konkursową, nie może przekraczać 70% kosztów kwalifikowanych projektu. Jednocześnie zgodnie z wskazanym rozporządzeniem o pomocy de minimis w ramach programów operacyjnych pomocą dopuszczalną będzie ta pomoc, która łącznie z inną pomocą de minimis nie przekroczy pułapu 200 tys. euro w ciągu trzech lat kalendarzowych oraz spełnione zostaną pozostałe warunki uzyskania tej pomocy. W podsumowaniu tej części podniesiono, że mając na względzie a wartość projektu i wnioskowaną kwotę dofinansowania oraz oznaczenie przez wnioskodawcę w punkcie G.2.1 wniosku o dofinansowanie projektu, że nie będzie on objęty schematem pomocy publicznej, przedmiotowym projekt w obecnej postaci nie mógł uzyskać dofinansowania zgodnie z przepisami o pomocy de minimis. Ponadto odniesiono się w ocenie wniosku do zastosowania w sprawie art. 107 ust 3 lit. D TFUE, stanowiącego, że za zgodną z rynkiem wewnętrznym może zostać uznana pomoc przeznaczona na wspieranie kultury i zachowanie dziedzictwa kulturowego, o ile nie zmienia warunków wymiany handlowej i konkurencji w Unii w zakresie sprzecznym ze wspólnym interesem. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia odwołania wskazano, że jedynym podmiotem uprawnionym do wydawania decyzji na temat zgodności pomocy ze wspólnym rynkiem jest Komisja Europejska, stosownie do Rozporządzeniem numer 659/1999. Podstawowym założeniem Rozporządzenia 659/1999 jest uzyskanie zezwolenia KE na wprowadzenie w życie konkretnego środka pomocowego, tj. zarówno programu pomocowego, będącego aktem normatywnym, na podstawie którego udzielana jest pomoc, (w tym pomoc indywidualna) jak i pomocy indywidualnej. Wydanie decyzji przez KE w sprawie zgodności ze wspólnym rynkiem środka pomocy poprzedzone jest notyfikacją. Natomiast zasady postępowania notyfikacyjnego reguluje ustawa o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej, zarówno odnośnie przypadku pomocy indywidualnej udzielanej zarówno w ramach programu pomocowego jak i poza nim (pomoc ad hoc). W obu przypadkach z wnioskiem o notyfikację występuje podmiot udzielający pomocy, z zastrzeżeniem, że w przypadku pomocy indywidualnej udzielanej w ramach programu pomocowego notyfikacji podlega projekt programu pomocowego. Natomiast zgodnie z zapisami dokumentacji RPO WD, w szczególności Uszczegółowienia Programu oraz ogłoszenia o naborze w trybie konkursowym wniosków o dofinansowanie projektów w ramach Działania 6.5: "Działania wspierające infrastrukturę turystyczną i kulturową" nr 36/K/6.5/2009 z dnia 30.10.2009r wsparcie na realizację projektów udzielane jest w ramach programu pomocowego, którego podstawę prawną stanowi Rozporządzenie o pomocy de minimis. Natomiast rozporządzenie o pomocy de minimis, będące jedynym programem na podstawie którego udzielana jest pomoc publiczna w ramach Działania 6.5 RPO WD nie przewiduje możliwości notyfikacji pomocy indywidualnej w ramach programu pomocowego. Wskazano dalej, że przepisy dopuszczają możliwość notyfikacji pomocy indywidualnej do Komisji Europejskiej, ( art. 21 ust. 4 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju), ale w przypadku projektów w ramach niektórych działań RPO WD, objętych pomocą publiczną, dla których nie został ustanowiony program (schemat) pomocy publicznej. Jednakże w przypadku Działania 6.5 "Działania wspierające infrastrukturę turystyczną i kulturową" RPO WD taki schemat został określony, zgodnie z rozporządzeniem o pomocy de minimis. Wobec powyższego nie ma podstaw do notyfikacji przedmiotowego projektu do KE, w trybie indywidualnym. Sposób prowadzenia naboru wniosków o dofinansowanie projektów w ramach Działania 6.5: nie przewidywał możliwości notyfikacji do KE pomocy indywidualnej ani też inicjowania wobec projektu postępowania przed Urzędem Ochrony Konkurencji i Konsumenta. Wskazówki zawarte w Poradniku dla Beneficjenta przewidywały, że w sytuacji, gdy "projekt będzie podlegał reżimowi pomocy publicznej, obowiązkiem Wnioskodawcy będzie wybranie odpowiedniego lub odpowiednich programów pomocy publicznej i dostosowanie się do ich zapisów. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia podniesiona również, że w świetle powyższych rozważań, argumentacja przedstawiona w opiniach sporządzonych przez Kancelarię Prawną [...] oraz przez M.S. oparta jest na błędnej - w kontekście przepisów UE przesłance, iż działalność w zakresie kultury nie jest działalnością gospodarczą, w związku z czym wnioskodawca nie jest przedsiębiorcą w rozumieniu Rozporządzenie KE nr 800/2008. Wskazano także, że w przedmiotowym projekcie nie można również uznać zasadności zastosowania tzw. Kryteriów Altmark, w celu uznania dofinansowania przedmiotowego projektu środkami publicznymi, jako działania zgodnego z przepisami TFUE. Wynika to przede wszystkim z faktu, że: - taka ścieżka wsparcia finansowego projektów nie została przewidziana w RPO WD, Uszczegółowieniu Programu oraz dokumentacji konkursowej; - projekt nie został przygotowany w sposób pozwalający bezsprzecznie stwierdzić, że Kryteria Altmark zostały spełnione, a mianowicie: nie przedstawiono umowy, na podstawie której A realizuje usługi użyteczności publicznej na zlecenie organizatorów, w związku z tym nie można stwierdzić czy wybór Beneficjenta został przeprowadzony w trybie konkurencyjnym; nie przedstawiono też szczegółowej kalkulacji cen biletów i opłat za inne usługi świadczone przez Beneficjenta, z której jasno wynikałoby, że ceny te mają charakter rekompensaty z tytułu świadczenia usługi publicznej, a wskaźniki dotyczące przyjętej kalkulacji zostały zaprojektowane i uwzględnione z wyprzedzeniem. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego strona skarżąca zarzuciła, naruszenie przepisów proceduralnych, poprzez nie wykonanie wyroku WSA we W. z dnia [...] r., albowiem ponowne rozpoznanie sprawy odbyło się tylko poprzez rozpoznanie odwołania, a tym samym zaniechano przeprowadzenia oceny projektu, co pozbawiło wnioskodawcę możliwości ponownego odwołania się od tej oceny. Strona skarżąca zarzuciła także rozstrzygnięciu wadliwą ocenę materiałów dowodowych oraz naruszenie artykułu 107 TFUE, poprzez przyjęcie, że dotacja objęta przedmiotowym wnioskiem stanowi pomoc publiczną. Strona skarżąca wniosła o: stwierdzenie, że zaskarżone rozstrzygnięcie jest sprzeczne z prawomocnym wyrokiem WSA we W. i z tego powodu uchylenie zaskarżonego rozstrzygnięcia i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia przez Zarząd Województwa D.; ewentualnie o stwierdzenie, że zaskarżone rozstrzygnięcie wydane zostało z naruszeniem prawa oraz uchylenie go w całości wraz poprzedzającego go rozstrzygnięciem z dnia [...] r. W uzasadnieniu podniesiono, że błędnie określono działania i przychody w projekcie. Z przedstawionego katalogu działalności oraz źródeł pokrywania kosztów działalności wyciągnięto nieprawdziwy wniosek, że w ramach projektu będą miały miejsce następujące działania: sprzedaż licencji i nagrań dla radia i telewizji, sprzedaż biletów na koncerty, produkcja płyt CD i DVD. Tymczasem, w dokumentacji aplikacyjnej wyraźnie wskazano, że w ramach projekty, który obejmuje zorganizowanie 13 koncertów jedynymi źródłami przychodu jest sprzedaż biletów na koncert. (SW rozdział IV s. 51). Ponadto, wskazanie w Studium Wykonywalności (s.74) przychodów z takich źródeł jak : reklama, najem, dzierżawa, sprzedaż towarów i usług, dotyczą budżetu wykonawcy jako instytucji a nie budżetu projektu. Podniesiono w uzasadnieniu błędne przypisanie do projektu działalności na konkurencyjnym rynku. W odniesieniu do projektu i realizowanych w jego ramach wydarzeń nie planuje się bowiem żadnej aktywności w zakresie działalności wydawniczej, organizacji spotkań, sympozjów, czy wizyt studialnych. Zaprezentowanie tych działań miało na celu zwiększenie wiarygodności instytucji jako wnioskodawcy. W uzasadnieniu wskazano, że wbrew stanowisko organu odwoławczego, przewidziano możliwość rozdzielenia działalności statutowej i gospodarczej (s.9 SW). Wnioskodawca bowiem wielokrotnie zapewniał: że projekt będzie osobno księgowany; o rozdzieleniu kosztów na koszty objęte projektem i pozostałe; że rozliczenie dotacji nastąpi na osobnych kontach, zgodnie z zasadami ustalonymi dla wsparcia. Wybór natomiast operatora dla sprzedaży biletów nie było celowe z punktu widzenia kosztów. Również w uzasadnieniu wskazano, że błędne są argumenty przemawiające za istnieniem negatywnego wpływu projektu na wymianę handlową i konkurencję. Podniesiono w tym zakresie, że celem powołanie stanowiska do spraw promocji i sponsoringu w A i jego działań promocyjnych jest poinformowanie możliwie szerokiej grupy odbiorców o fakcie dofinansowania projektu i o planowanych w jego ramach koncertach. Pełni to stanowisko osoba, która na co dzień profesjonalnie zajmuje się tą działalnością. Zaplanowana na tą działalność kwota (w ciągu 3 lata [...] zł), niewątpliwie nie pozwoli w sposób istotny wpłynąć na znaczne podniesienie liczby aktywnych słuchaczy A, a tym samym na wymianę handlową i zakłócenie konkurencji w UE. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w uzasadnieniu rozstrzygnięcia odwołania. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisów proceduralnych, wskazano, że IZ RPO WD rozpoznając odwołanie skarżącego, powtarzając procedurę odwoławczą, zastosowała się do wskazań Sądu z wyroku z dnia [...] r. Strona przeciwna wyjaśnia, że projekty ubiegające się o dofinansowanie w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013, podlegają ocenie formalne, a następnie ocenie merytorycznej. Etap oceny formalne; polega na ocenie wniosku o dofinansowanie według listy sprawdzającej do oceny formalnej przez dwie osoby w IZ RPO WD. Zgodnie z dokumentem Kryteria wyboru operacji finansowych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013, osobno określono kryteria dla oceny formalnej oraz merytorycznej projektów wnioskujących o dofinansowanie. Jednym z rodzajów kryteriów oceny formalnej jest Kryterium nr 14 Pomoc publiczna. W przypadku niespełnienia tego rodzaju kryterium wnioskodawca ma możliwość jednokrotnej poprawy/uzupełnienia dokumentacji. W celu przeprowadzenia prawidłowej i rzetelnej oceny formalnej m.in.: IZ RPO WD może zwrócić się do Wnioskodawcy o dodatkowe wyjaśnienia nt. projektu. Jedynie wnioski, które przeszły pozytywnie ocenę formalną przekazywane są do oceny merytorycznej. W toku ponownego rozpatrzenia sprawy, IZ RPO WD, oceniła projekt z wykorzystaniem kolejnej, nowej opinii niezależnego eksperta I stopnia z dziedziny pomoc publiczna (umieszczonego na Liście ekspertów do oceny projektów w ramach RPO WD), czym spełniła standard proceduralny przewidziany w art. 31 ust. 1 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, poprzez zapewnienie rzetelnej i bezstronnej oceny projektów, tym samym wypełniając zalecenie Sądu zawarte w uzasadnieniu w wyroku. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Kognicja Sądu wynika w niniejszej sprawie wprost z art. 30c ust. 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r., Nr 84, poz. 712), zwanej dalej "ustawą", w związku z art. 3 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.– Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), przywoływanej w dalszych wywodach – skrótowo – jako "p.p.s.a." W przepisach art. 30c-30d samej ustawy przewidziano kilka rozwiązań autonomicznych, regulujących wybrane zagadnienia procesowe, w tym także kierunki rozstrzygnięć, jakie może podjąć sąd, załatwiając skargę (art. 30c ust. 3-5). Natomiast w zakresie nieuregulowanym w ustawie, w postępowaniu sądowoadministracyjnym odpowiednie zastosowanie znajdą przepisy p.p.s.a. (określone dla aktów, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4), z wyłączeniem jednak: art. 52-55, art. 61 § 3-6, art. 115-122, art. 146, art. 150 i art. 152 p.p.s.a. (art. 30e ustawy). Przywołane postanowienia godzi się uzupełnić przypomnieniem, że – w myśl art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy te sprawują wymiar sprawiedliwości, między innymi poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2 ustawy ustrojowej). Do kryterium legalności nawiązał również ustawodawca w art. 30c ust. 3 pkt 1 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, skoro w przepisie tym nakazał sądom uwzględnienie skargi, w wypadku stwierdzenia, że ocena konkretnego projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo, z jednoczesnym przekazaniem sprawy do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję zarządzającą (lub – pośredniczącą). Dla dokonania prawidłowej weryfikacji legalności zaskarżonego rozstrzygnięcia, w wypadku ponownego rozpoznawania sprawy przez sąd administracyjny, istotnego znaczenia nabiera ponadto postanowienie art. 153 p.p.s.a, zgodnie z którym: "Ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie tern sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność było przedmiotem zaskarżenia". Kontrolując zaskarżone rozstrzygnięcie, stosując wszystkie przedstawione zasady dokonywania sądowej oceny legalności w sprawach tego typu co rozpoznawana, Sąd stwierdził, że ocenę projektu przedstawionego przez stronę skarżącą przeprowadzono w sposób nienaruszający prawo. Brak jest zatem podstaw do uwzględnienia skargi. Organ uwzględnił wskazane przez Sąd w poprzednim wyroku oceny i zalecenia. W uzasadnieniu wyroku z dnia [...] r., Sąd wskazał, że Instytucja Zarządzająca nie przeprowadziła pełnej oceny merytorycznej weryfikacji zasadności wystąpienia pomocy publicznej we wnioskowanym projekcie, czym naruszyła standard przewidziany w art. 31 ust. 1 ustawy. Sąd ten zalecił, przy ponownym rozpoznaniu sprawy, rozstrzygnąć w sposób jednoznaczny czy w ocenianym projekcie występuje pomoc publiczna, w rozumieniu art. 87 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską (TWE), obecnie art. 107 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), Dz. 2004 Nr 90, poz. 8642 ze zm. Ponadto rozważyć możliwość poddania projektu procedurze notyfikacji w zakresie pomocy publicznej przed Komisją Europejską. Jak wskazano w odpowiedzi na skargę, w toku ponownego rozpatrzenia sprawy, oceniono projekt z wykorzystaniem kolejnej, nowej opinii niezależnego eksperta I stopnia z dziedziny pomoc publiczna (umieszczonego na Liście ekspertów do oceny projektów w ramach RPO WD). Wskazuje to na spełnienie standardu proceduralnego przewidzianego w art. 31 ust. 1 ustawy, poprzez zapewnienie rzetelnej i bezstronnej oceny projektów. Uzasadnienie ponownego negatywnego rozstrzygnięcia sprawy jest udokumentowane, jednoznaczne i nie budzące wątpliwości. Zasadnie wskazano, że w ocenianym projekcie występuje pomoc publiczna, że wnioskodawca nie może uzyskać wsparcia w ramach pomocy de minimis, że brak jest podstaw do indywidualnej notyfikacji projektu w zakresie pomocy publiczne] przez Komisję Europejską, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Wskazuje to, że wypełniono zalecenie Sądu zawarte w uzasadnieniu wyroku z dnia [...] r. Nie trafne są więc zarzuty, że ocena projektu, jak też ocena zarzutów zawartych w odwołaniu skarżącego przeprowadzona została nierzetelnie i niefachowo. Istotą sporu jest bez wątpienia zagadnienie dopuszczalności (bezzasadności) przyjęcia stanowiska, że przedmiotowy projekt A (dalej A) stanowił pomoc publiczną, w rozumieniu art. 87 TWE, obecnie: art. 107 TFUE. Zdaniem strony skarżącej, stanowisko Instytucji Zarządzającej uznającej wystąpienie przedmiotowej pomocy wynika z błędnego uznania, że realizacja projektu przez A wiążę się z działalnością gospodarcza (podejmowane są w jego ramach działania przynoszące przychód, realizowane na rynku konkurencyjnym), z błędnego uznania, że dofinansowanie wpłynie negatywnie na wymianę handlową i zakłóci konkurencję w skali wspólnego rynku. Zgodnie z art. 87 ust. 1 TWE (art. 107 ust. 1 TFUE), "z zastrzeżeniem innych postanowień przewidzianych w niniejszym Traktacie, wszelka pomoc przyznawana przez Państwo Członkowskie lub przy użyciu zasobów państwowych w jakiejkolwiek formie, która zakłóca lub grozi zakłóceniem konkurencji poprzez sprzyjanie niektórym przedsiębiorstwom lub produkcji niektórych towarów, jest niezgodna ze wspólnym rynkiem w zakresie, w jakim wpływa na wymianę handlową między Państwami Członkowskimi". Zgodnie z powyższym, mamy do czynienia z pomocą publiczną, która co do zasady jest niezgodna ze wspólnym rynkiem, o ile spełnione są łącznie następujące warunki: 1) ma miejsce transfer zasobów przypisywany władzy publicznej, tj. udzielone wsparcie zostaje przyznane bezpośrednio lub pośrednio przez władzę publiczną i pochodzi z zasobów (środków publicznych); 2) w efekcie przeprowadzenia transferu środków dojdzie do uzyskania korzyści ekonomicznej (przysporzenia) przez określony podmiot (przedsiębiorstwo), przy czym przysporzenie to będzie uzyskane na warunkach korzystniejszych niż rynkowe; 3) transfer środków będzie miał charakter selektywny, tj. wspierać będzie tylko niektóre podmioty prowadzące określoną działalność gospodarczą albo określoną gałąź produkcji, handlu lub usług; 4) efektem transferu środków będzie zakłócenie lub groźba zakłócenia konkurencji. Niewątpliwie w rozpatrywanej sprawie, mamy do czynienia ze spełnieniem przesłanki pierwszej. Środki Regionalnego Programu Operacyjnego stanowią środki publiczne, Województwo D. jako jednostka samorządu terytorialnego i jej organy są władza publiczną przyznającą powyższe środki. Podobnie, spełniona jest przesłanka trzecia, bowiem wsparcie w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. potencjalnie dostępne jest jedynie dla podmiotów wymienionych na liście beneficjentów w Uszczegółowieniu Programu. Odnośnie drugiej przesłanki wskazać należy, że dla jej spełnienia konieczne jest ustalenie: czy wnioskodawca prowadzi działalność gospodarczą; czy w wyniku uzyskania dofinansowania działalność ta zostanie wsparta na warunkach korzystniejszych niż rynkowe. Jak zasadnie wskazano w rozstrzygnięciu odwołania, A, występujący o dofinansowanie projektu: "Promocja D. Ś. poprzez organizację koncertów w ramach A", jest instytucją kultury, działającą na podstawie ustawy z dnia 25 października 1991 r. o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej (Dz. U. 2001 r. Nr 13, poz. 123 ze zm.). W świetle tej ustawy prowadzenie działalności kulturalnej, co do zasady, nie jest działalnością wykonywaną w warunkach konkurencji. Niemniej instytucje tego rodzaju poza działalnością podstawową mogą prowadzić inną działalność, wykonywaną w warunkach konkurencji. Wskazać należy w tym miejscu, że zgodnie z art. 1 w załączniku 1 do rozporządzenia Komisji (WE) nr 800/2008 z dnia 6 sierpnia 2008 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne ze wspólnym rynkiem w zastosowaniu art. 87 i 88 TWE (tzw. ogólne rozporządzenie w sprawie wyłączeń blokowych), Dz. Urz. UE L 214 z 09.08.2008, za przedsiębiorstwo uważa się podmiot prowadzący działalność gospodarczą bez względu na jego formę prawną. Zalicza się tu w szczególności osoby prowadzące działalność na własny rachunek oraz firmy rodzinne zajmujące się rzemiosłem lub inną działalnością, a także spółki lub konsorcja prowadzące regularną działalność gospodarczą. Z orzecznictwa z tego zakresu wynika, iż pojęcie przedsiębiorcy (podmiot prowadzący działalność gospodarczą) winno być rozumiane bardzo szeroko, obejmując swym zakresem wszelkie kategorie podmiotów prowadzących działalność gospodarczą, niezależnie od ich formy prawnej I źródeł finansowania oraz bez względu na to, czy przepisy krajowe przyznają danemu podmiotowi status przedsiębiorcy. Za przedsiębiorcę, w rozumieniu powyższych przepisów, uznaje się więc każdy podmiot prowadzący działalność gospodarczą, bez względu na formę prawną i regulacje krajowe. Natomiast za działalność gospodarczą uznaje się każdą działalność polegającą na dostarczaniu towarów i usług na rynek i nie ma znaczenia czy nakierowana jest ona na osiągnięcie zysku, czy też jest działalnością non-profit. Najistotniejszy jest fakt działania na rynku realnie lub potencjalnie konkurencyjnym, oferowanie na tym rynku towarów i usług. Niewątpliwie działalność teatralna, jak i działalność niektórych innych instytucji kultury, może więc być traktowana jako działalność gospodarcza, w zakresie której występuje konkurencja na rynku wewnętrznym. Podkreślić należy w tym kontekście, co podniesiono przy ocenie wniosku, że w analizowanym przypadku wnioskodawca, zgodnie z informacjami zawartymi w Studium Wykonalności (SW, str.70) pokrywa koszty działalności z następujących źródeł: wpływy z prowadzonej działalności; dotacja od organizatorów; darowizny i zapisy osób fizycznych i osób prawnych; środki otrzymane z innych źródeł. Z analizy Studium Wykonalności (str. 48,53, 74) wynika także, że w ramach projektu będą miały miejsce następujące działania: sprzedaż licencji i nagrań dla radia i telewizji; sprzedaż biletów na koncerty; produkcja płyt CD i DVD. Prognoza budżetu wnioskodawcy, z uwzględnieniem realizacji projektu (Tabela 14, str. 74 SW), wskazuje na osiąganie przychodów w latach 2009-2011 (okres tożsamy z okresem realizacji projektu) z takich źródeł jak: reklama, najem i dzierżawa, sprzedaż towarów i usług. Analiza Studium Wykonalności pozwoliła więc na stwierdzenie, że - w ramach projektu - będą wykonywane przez stronę skarżącą działania będące przedmiotem prowadzonej przez niego działalności gospodarczej. Brak jest danych we wniosku o dofinansowanie dotyczących zaniechania sprzedaży licencji i nagrań dla radia i telewizji oraz produkcji płyt CD i DVD i ich sprzedaży, o czysto promocyjnym charakterze tej działalności. Zgodnie z informacjami zawartymi w Studium Wykonalności (s. 48), jak także wskazano w rozstrzygnięciu odwołania, poza organizowaniem imprezy kulturalnej, wnioskodawca pozyskuje środki finansowe na realizacje ambitnych, a co za tym idzie kosztownych zamierzeń artystycznych, które systematycznie są dokumentowane na filmach, w wydawnictwach książkowych i płytach CD. Wymienione rodzaje działalności, wydawnicza, czy organizacja imprez, należą do działalności oferowanych w warunkach konkurencji. W analizowanym przypadku, wnioskodawca oprócz działalności statutowej wykonuje więc działalność gospodarczą, z której jako instytucja non-profit nie osiąga zysków, lecz przeznacza dochody na realizację celów statutowych w zakresie kultury. Tym samym trafnie, z racji prowadzenia działalności w warunkach rynkowych, A uznano za podmiot prowadzący działalność gospodarczą. Wskazać należy, że strona skarżąca nie neguje faktu uzyskiwania przychodów ze sprzedaży biletów na koncerty. Nie zaprzecza także uzyskiwaniu przychodów z takich źródeł jak reklama, najem i dzierżawa oraz sprzedaż towarów i usług. Wskazuje jedynie w tym zakresie, że są to przychody budżetu wnioskodawcy jako instytucji kultury o nie budżetu projektu. Z tym, że podkreślając jednie, że wnioskodawca ma doświadczenie w realizacji projektów dofinansowanych ze źródeł RPO, a więc będzie możliwość tego rozdzielenia, nie wskazuje na takie organizacyjne i finansowe oddzielenie tych działalności. Z informacji zawartych we wniosku aplikacyjnym i Studium Wykonalności wynika, iż wnioskodawca nie przewiduje wyboru operatora do działalności gospodarczych stanowiących uzupełnienie projektu. Ponadto w ramach projektu nie powstaje wyłącznie infrastruktura kulturalna publiczna, ale są oferowane usługi, które częściowo mają charakter odpłatny (sprzedaż biletów na koncerty). Poza tym niewątpliwie, wszelkie wsparcie działalności wnioskodawcy ma wpływ pozafinansowy na jego działalność poza projektem. Przysporzenie to ma bowiem również charakter niematerialny (np. wzrost prestiżu wnioskodawcy) i dzięki temu wpływa na zainteresowanie ofertą świadczonych przez niego usług. Powyższe pozwala uznać, że uzyskanie dofinansowania przez stronę skarżąca wpłynie na prowadzona działalność gospodarczą, powodując uzyskanie przysporzenia na warunkach korzystniejszych niż rynkowe. W tym stanie trafnie uznano, że i ta przesłanka kwalifikująca pomoc publiczna (druga) została spełniona. Odnośnie czwartej przesłanki, wystąpienia zakłócenia konkurencji oraz wpływu na wymianę handlową w ramach europejskiego rynku, przez wskazane usługi kulturalne realizowane przez wnioskodawcę. Jak wynika dokumentacji wniosku, a na co wskazano w rozstrzygnięciu odwołania, przedmiotowe przedsięwzięcie ma charakter międzynarodowy. Wskazuje na to określenie grupy docelowej projektu, są nimi bowiem także, obok turystów krajowych, turyści zagraniczni, koneserzy sztuki muzycznej z całego świata (str. 46 SW). Wskazują na to też przewidywane działania promocyjne wnioskowanego projektu, w postaci: działań odnośnie informacji na temat wydarzeń muzycznych związanych z A w prestiżowej prasie europejskiej (s. 49 SW); planowania kierowania działań reklamowych do odbiorców spoza regionu i Polski, skutkuje to faktem, że corocznie w A bierze udział ponad 2000 wykonawców z całego świata (s. 39 SW); zaangażowania w realizację projektu osób zajmujących samodzielne stanowiska do spraw promocji i sponsoringu i ustalenia dla niej określonych zadań w tym zakresie (s. 53 SW). Także wskazują na to cele ogólne i szczególne realizowane przez projektu odnośnie wpływu na otoczenia i A, w zakresie: maksymalizacji znaczenia W. i województwa d. jako silnego ośrodka na mapie turystycznej - przyczyniające się do zwiększenia liczby turystów spoza D. Ś.; korzyści ekonomicznych i finansowych dla rejonu D. Ś.; podniesienia znaczenia produktu jakim jest A (str. 55-59 SW). Strona skarżąca w skardze nie zanegowała powyższych ustaleń, odniosła się do działań promocyjnych, podnosząc, że ich celem jest poinformowanie szerokiej grupy odbiorców głownie o fakcie dofinansowania projektów ze środków funduszy europejskich i przy okazji o planowanych w ramach projektu koncertach. Ponadto wskazała, że zaplanowana kwota wydatków na ten cel nie pozwoli znacznie wpłynąć na podniesienie liczby słuchaczy A. W tej sytuacji, pozwala to uznać, jak wskazano w rozstrzygnięciu odwoławczym, że przedmiotowy projekt nie ma charakteru lokalnego ani nawet regionalnego. Jego realizacja służy także wzmocnieniu roli W. jako ważnego miejsca na mapie kulturalnej Polski i Europy, a tym samym przyjazdowi turystów. Tym samym uznać, że nastąpi wpływ projektu na wymianę handlową oraz zakłócenie konkurencji a więc, że możemy mówić o spełnieniu czwartej przesłanki. Odnośnie możliwości - w sytuacji wystąpienia pomocy publicznej - uznania przedmiotowej pomocy za dopuszczalną w świetle art.107 ust. 3 lit d TFUE., (poprzednio art. 87 ust. 3 lit. d TWE). Zgodnie z art. 107 ust. 3 lit. d TFUE, za zgodną ze wspólnym rynkiem może zostać uznana pomoc przeznaczona na wspieranie kultury i zachowanie dziedzictwa kulturowego, o ile nie zmienia warunków wymiany handlowej i konkurencji we Wspólnocie w zakresie sprzecznym ze wspólnym interesem. Co do możliwości dofinansowania projektu w schemacie pomocy publicznej (pomoc de minimis), trafnie wskazano w rozstrzygnięciu odwołania, że w tym zakresie ma zastosowanie - obowiązujące na dzień ogłoszenia konkursu - rozporządzenie Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia [...] r. w sprawie udzielania pomocy de minimis w ramach regionalnych programów operacyjnych (Dz. U. Nr 185, poz. 1316 i 1317, dalej rozporządzenie), które określa warunki i tryb udzielania tej pomocy, do której mają zastosowanie przepisy art. 87 TWE, obecnie 107 TFUE. Jak wynika z przepisów (§ 4), pomoc ta (pomoc de minimis), może być udzielona przedsiębiorcy ubiegającemu się o pomoc publiczną. W związku z tym przedmiotowy projekt powinien być przygotowany i przedstawiony do oceny zgodnie ze schematem pomocy publicznej. Schematem, określony w dokumentacji RPO WD, w szczególności w przedmiotowej sprawie, w Uszczegółowieniu Programu oraz w ogłoszeniu o naborze w trybie konkursowym wniosków o dofinansowanie projektów w ramach Działania 6.5. W rozpatrywanym przypadku wnioskodawca tego nie uczynił, uznając nie wystąpienia pomocy publicznej, mimo skierowania wniosku do uzupełnienia w tym zakresie. Ponadto niezależnie do przejścia testu pomocy, dla uzyskanie tej pomocy de minimis konieczne jest spełnianie wszystkich warunków zawartych we wskazanym rozporządzeniu (przede wszystkim odnośnie maksymalnej wartość wsparcia jaką może uzyskać beneficjent). Pomocą dopuszczalną jest ta pomoc, która łącznie z inną pomocą de minimis nie przekroczy pułapu 200 tys. euro w ciągu trzech lat kalendarzowych (§ 9 rozporządzenia), natomiast we wniosku wskazano kwotę dofinansowania [...] zł. Tym samym zasadnie uznano w rozstrzygnięciu odwołania, mając na uwadze wartość projektu i przyjecie przez wnioskodawcę, że projekt nie będzie objęty schematem pomocy publicznej, że nie mógł on w przedstawionej postaci uzyskać dofinansowania, zgodnie z przepisami o pomocy de minimis. W zakresie możliwości poddania projektu procedurze notyfikacji przed Komisją Europejską. Jak trafnie wskazano, w zakresie zastosowania w sprawie art. 107 ust 3 lit. d TFUE, podmiotem uprawnionym do wydawania decyzji na temat zgodności pomocy ze wspólnym rynkiem jest Komisja Europejska, stosownie do rozporządzenia Rady (WE) nr 659/1999 z dnia 22 marca 1999 r. ustanawiającego szczegółowe zasady stosowania art. 93 Traktatu WE (Dz. Urz. WE L 83 z 27.03.1999). Zasady postępowania notyfikacyjnego reguluje ustawa z dnia 30 kwietnia 2004 r. o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej (Dz. U. z 2007 r. Nr 59, poz. 404 ze zm.), zarówno odnośnie przypadku pomocy indywidualnej udzielanej w ramach programu pomocowego jak i poza nim - pomoc ad hoc ( rozdział 2). W obu przypadkach z wnioskiem o notyfikację występuje podmiot udzielający pomocy, z zastrzeżeniem, że w przypadku pomocy indywidualnej udzielanej w ramach programu pomocowego notyfikacji podlega projekt programu pomocowego (art. 7 powyższej ustawy). Jak wskazał organ, w przedmiotowej sprawie, zgodnie z zapisami dokumentacji RPO WD, w szczególności Uszczegółowienia Programu oraz ogłoszenia o naborze w trybie konkursowym wniosków o dofinansowanie projektów w ramach Działania 6.5: "Działania wspierające infrastrukturę turystyczną i kulturową" nr 36/K/6.5/2009, wsparcie na realizację projektów udzielane jest w ramach programu pomocowego. Jego natomiast podstawę stanowi wskazane wcześniej rozporządzenie w sprawie udzielania pomocy de minimis w ramach regionalnych programów operacyjnych. Z kolei rozporządzenie to nie przewiduje możliwości notyfikacji pomocy indywidualnej w ramach programu pomocowego. Odnośnie pomocy indywidualnej nie objętej przepisami o programie pomocowym (art. 21 ust. 4 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju) wskazać należy, że w rozpatrywanym przypadku brak także takiej możliwości notyfikacji pomocy indywidualnej do Komisji Europejskiej. Możliwość tej indywidualnej notyfikacji dotyczy bowiem jedynie projektów objętych pomocą publiczną, dla których nie został ustanowiony program (schemat) pomocy publicznej. Natomiast w przypadku przedmiotowego projektu objętego Działaniem 6.5, objętego pomocą publiczną, zgodnie z zapisami dokumentacji RPO WD, w szczególności Uszczegółowienia Programu oraz ogłoszenia o naborze w trybie konkursowym wniosków o dofinansowanie projektów w ramach Działania 6.5, taki program (schemat pomocy) został określony, zgodnie z wskazanym wcześniej rozporządzeniem w sprawie udzielania pomocy de minimis w ramach regionalnych programów operacyjnych. Wobec tego, jak trafnie wskazano w rozstrzygnięciu odwołania, nie ma podstaw do notyfikacji przedmiotowego projektu do KE jako pomocy indywidualnej, ani tez inicjowania wobec projektu postępowania przed Urzędem Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Nie można więc mówić przy ocenie przedmiotowego projektu, w zakresie objęcia go pomocą publiczna, o wadliwej oceny materiałów dowodowych oraz naruszeniu art. 107 TFUE, jak chce strona skarżąca. Odnośnie naruszenie przepisów proceduralnych, wskazać należy, że powtarzając procedurę odwoławczą Zarząd Województwa D. zastosowała się do wskazań Sądu w wyroku w dnia [...] r.. W uzasadnieniu tego wyroku Sąd wskazał Instytucji Zarządzającej na uchybienia w uzasadnieniu rozstrzygnięcia odwołania z dnia [...] r. i w tym zakresie przekazał sprawę Zarządowi Województwa D. jako Instytucji Zarządzającej do ponownego rozpoznania. Rozpoznając ponownie sprawę organ ten ponownie ocenił przedmiotowy projekt w zakresie spornego kryterium. Mając to na uwadze oraz uznając, że zaskarżone rozstrzygnięcie nie narusza przepisów regulujących tryb rozpatrywania wniosków o dofinansowanie projektów w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego, na podstawie art. 30c ust. 3 pkt 2 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju