III SA/Wr 416/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Tomasz Świetlikowski (sprawozdawca) Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Jankowska-Szostak Sędzia WSA Małgorzata Malinowska-Grakowicz Protokolant st. insp. sądowy Ewa Bogulak po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 19 października 2017 r. sprawy ze skargi K. N. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we W. z dnia [...] 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę w całości. Przystępując do rozstrzygania, Sąd przyjął stan faktyczny i prawny sprawy jn. Zaskarżoną decyzją - po rozpatrzeniu odwołania K. N., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą "A" (dalej: strona, skarżący) - Dyrektor Izby Administracji Skarbowej we W. (dalej: Dyrektor IAS) utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w L. (dalej: Naczelnik UC), wymierzającą stronie karę pieniężną w kwocie [...] zł, w związku z urządzaniem gier na automacie o nazwie [...] (nr [...]) poza kasynem gry, tj. w lokalu o nazwie "B" przy ul. [...][...] w B.. Jako podstawę prawną decyzji wskazał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm. - dalej: O.p.). Z akt sprawy wynika, że funkcjonariusze celni przeprowadzili w w/w lokalu kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm. - dalej: u.g.h.). Lokal jest własnością i siedzibą spółki z o.o. "C", która [...]r. wynajęła stronie 2 m² powierzchni lokalu celem eksploatacji automatów do gier. Kontrolujący stwierdzili, że w lokalu znajduje się m.in. wskazany na wstępie automat do gier. Automat stanowił własność spółki "D", która - na podstawie umowy z [...]r. - wydzierżawiła od strony w/w powierzchnię lokalu celem wstawienia automatów do gier. Płatność za dzierżawę ustalono w wysokości 30% od sumy przychodów uzyskanych przez najemcę z automatu . W następstwie czynności procesowych, obejmujących oględziny automatu oraz eksperyment - odtworzenie gry na automacie, kontrolujący uznali, że gra na w/w urządzeniu wyczerpuje znamiona definicji gry na automacie, zawartej w art. 2 ust. 3 u.g.h. Ustalili, że lokal nie jest kasynem gry, zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) u.g.h. Naczelnik UC wszczął w stosunku do strony - z urzędu - postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Do postępowania - jako dowody - włączył dokumenty z kontroli oraz opinię biegłego sądowego (m.in. z zakresu informatyki i automatów do gier) z ekspertyzy w/w automatu, wykonaną w - prowadzonym równolegle - postępowaniu karnym skarbowym. Opinia ta potwierdziła, że prowadzone na automacie gry spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu u.g.h. Zdaniem Naczelnika UC, zebrany w sprawie materiał dowodowy przesądził, że na automacie urządzane są gry hazardowe, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. Ustalenia i rozstrzygnięcia Naczelnika UC znalazły potwierdzenie w decyzji tego organu, nakładającej na stronę karę pieniężną w wysokości [...]zł, w związku z urządzaniem gier na automacie poza kasynem gry. Materialno-prawną podstawę tej decyzji stanowiły m.in. art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i 2 u.g.h. Utrzymując w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji, Dyrektor IAS - w skarżonej decyzji - pierwotnie zastrzegł, że w/w lokal nie był kasynem gry w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) u.g.h. Dalej, Dyrektor IAS odniósł się do zarzutu wymierzenia w sprawie kary pieniężnej na podstawie przepisów technicznych, które nie zostały przedstawione do notyfikacji Komisji Europejskiej. Nie podzielając tego zarzutu, organ wskazał m.in., że możliwość stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przesądził skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego (dalej: NSA) w uchwale z 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16). Ustosunkowując się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przez błędną wykładnię pojęcia "urządzający gry", jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, Dyrektor IAS stwierdził, że treść umowy najmu powierzchni lokalu z [...]r. (zawartej między spółką "C" i stroną) i umowy dzierżawy tej samej powierzchni z [...]r. (zawartej przez stronę ze spółką "D"), jak i zeznania świadka (pracownika strony) potwierdzają, że strona była współurządzającą (współorganizującą) gry na automatach będących własnością spółki "D". Motywował, że aktywność strony daleko wykraczała poza "zwykłe" wynajęcie powierzchni lokalu. Następnie, Dyrektor IAS odwołał się do treści art. 2 ust. 3 i 5, art. 6 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Wskazał, że - stosownie do art. 2 ust. 3 u.g.h. - grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Odwołując się do ustaleń poczynionych w trakcie kontroli (wyniku oględzin automatu i eksperymentu procesowego) oraz opinii biegłego sądowego, Dyrektor IAS uznał, że sporny w sprawie automat (urządzenie elektroniczne) czyni zadość regulacji art. 2 ust. 3 u.g.h. Zauważył, że organizowane na automacie gry zawierały element losowości, tj. wynik gry był przypadkowy oraz że automaty umożliwiały uzyskanie wygranych pieniężnych i rzeczowych. Dyrektor IAS podkreślił, że w sprawie pozyskano legalne dowody. Zastrzegł, że podjęto wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśniania stanu faktycznego sprawy, w tym zebrano i rozpatrzono cały materiał dowodowy. Akcentował, że strona nie przedstawiła żadnych dowodów przeciw tezie, że - na urządzeniach - gry prowadzone były na urządzeniu elektronicznym, o wygrane pieniężne oraz zawierały element losowości. Organ odwoławczy dodał, że strona nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach a automat nie posiadał numeru poświadczenia rejestracji właściwego organu. W skardze - skarżąc ją w całości - strona zarzuciła w/w decyzji naruszenie: 1) przede wszystkim art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzający gry", jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonania, zgodnie z zebranym w sprawie materiałem, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie strony skarżącej zakresem podmiotowym normy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na nią kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry"; 2) niezależnie, także art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości [...]zł od każdego automatu, za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, poprzez jego zastosowanie wobec strony, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej, a w konsekwencji, przy braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie wobec strony powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone. Mając na uwadze powyższe, strona wniosła o: 1) uchylenie w całości skarżonej decyzji i utrzymanej przez nią w mocy decyzji Naczelnika UC, 2) zasądzenie kosztów. Strona przedstawiła obszerne uzasadnienie swojego stanowiska w sprawie. W odpowiedzi na skargę, Dyrektor IAS wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje. W ocenie Sądu, skarga nie zasługiwała na uwzględnienie. Po dokonaniu kontroli zaskarżonej decyzji, mając na uwadze stan faktyczny i prawny sprawy, sformułowane w skardze zarzuty i wspierające je argumenty, Sąd stwierdził, że brak jest podstaw do zakwestionowania stanowiska organu wyrażonego w tej decyzji. Decyzja ta znajduje bowiem podstawy w prawie materialnym, jej wydanie zaś poprzedziło postępowanie, w którym nie uchybiono regułom procesowym. Sąd uznał, że w sprawie prawidłowo wymierzono stronie karę pieniężną w kwocie [...] zł, w związku z urządzaniem gier na automacie o nazwie [...] (nr [...]) poza kasynem gry, tj. w lokalu o nazwie "B" przy ul. [...][...] w B.. Rozstrzyganie zaistniałego w sprawie sporu należy zacząć od ustalenia, czy kontrolowane urządzenie umożliwiało gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Według tego unormowania, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Sąd stwierdza, że sporny w sprawie automat czyni zadość regulacji art. 2 ust. 3 u.g.h. Stanowisko to znajduje oparcie w poczynionych w sprawie ustaleniach, bazujących na zgromadzonych dowodach, obejmujących m.in. wyniki kontroli (wynik oględzin automatu oraz wynik eksperymentu procesowego). Podkreślenia wymaga, że ustalenia kontroli ugruntowała opinia biegłego sądowego. W sprawie, w ramach dokonanych oględzin automatu i przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu, polegającego na odtworzeniu gry na spornym automacie, stwierdzono m.in., że: automat jest urządzeniem elektronicznym; oferowane przez automat gry są typowymi grami hazardowymi, szeroko dostępnymi na automatach do gier eksploatowanych w kasynach gry oraz salonach gier; cechy psychomotoryczne gracza, w tym jego zdolności manualne i umiejętności, poprzez każdorazowe wciskanie klawisza START nie mają żadnego wpływu na przebieg rozgrywanych gier, w szczególności na zatrzymanie wirujących bębnów w konfiguracji realizującej ustawienie znaków dających punkty premiowe bądź bonusy, zgodnie z wolą gracza, lecz toczą się poza wolą gracza, sterowane przez program sterujący komputera urządzenia; automat posiada opcję AUTOSTARTU, po aktywacji której urządzenie automatycznie prowadzi gry; aby rozpocząć grę, urządzenie należy zasilić pieniędzmi za pośrednictwem akceptora monet lub banknotów; urządzenie wypłaca wygrane w formie gotówki. Ustalenia kontroli potwierdziła, "wzmocniła" oraz rozwinęła - poddana ocenie organów, na równi z innymi dowodami - ekspertyza (opinia) autorstwa biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w C. R. R. (biegłego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier), której głównym celem było stwierdzenie, czy na badanym urządzeniu można prowadzić gry, które - w rozumieniu u.g.h. - są grami na automatach. W wyniku przeprowadzonej ekspertyzy, biegły ten potwierdził m.in., że: badany automat jest urządzeniem elektronicznym, na którym zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym; wyposażenie automatu umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej - warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy (za wprowadzona kwotę gracz otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych na liczniku Kredyt, przeznaczonych na prowadzenie gier losowych: np. [...] PLN - [...] pkt; stawka za jeden punkt (pkt) - [...]PLN; gra rozpoczyna się od wyboru jednej z dostępnych gier, ustawienia stawki i naciśnięcia przycisku; naciśnięcie przycisku rozpoczyna obracanie bębnów z symbolami; wprawione w ruch bębny wirują z dużą prędkością a następnie zatrzymują się samoczynnie; ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności grającego; zainstalowane w automatach oprogramowanie umożliwia wypłatę wygranych; rozgrywane na badanych urządzeniach gry mają charakter losowy; wynik uzyskany w każdej grze jest losowy i niezależny od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psychomotorycznych; grający nie ma realnego wpływu na to, w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną; badany automat umożliwia rozgrywanie gier losowych, w których uzyskane wygrane punktowe pozwalają na przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, jak również dają możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.); badane automaty umożliwiają rozgrywanie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Powyższe niewątpliwie pokazuje, że strona skarżąca urządzała gry hazardowe na automatach umożliwiających prowadzenie gier zdefiniowanych w art. 2 ust. 3 u.g.h. Zatem - mając na uwadze powyższe - należy stwierdzić, że prowadzone na w/w urządzeniu gry spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu u.g.h. Sąd zauważył, że ustaleń w powyższym zakresie nie kwestionuje także strona. W takim stanie rzeczy, Dyrektor IAS trafnie ocenił charakter badanych urządzeń. Jego ustalenia wykazały, że automaty umożliwiały grę opisaną w art. 2 ust. 3 u.g.h. Trzeba dodać, że skontrolowany lokal nie był kasynem gry w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 6 u.g.h. (okoliczność niesporna między stronami). Po stwierdzeniu, że gra na badanym automacie odpowiada warunkom przewidzianym w art. 2 ust. 3 u.g.h., można przejść do oceny działań organów w zakresie zastosowania unormowań dotyczących nałożenia kary pieniężnej na stronę skarżącą. Podstawowe znaczenie mają tutaj postanowienia art. 89 ust. 1 u.g.h., statuujące odpowiedzialność administracyjną w postaci kary pieniężnej, której podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Sankcją w postaci kary pieniężnej objęty jest zasadniczo podmiot urządzający gry hazardowe - gry na automatach, czyli dokonujący "urządzania gier". Orzekające w sprawie organy uznały, że urządzającym gry na automacie była także strona. Jak wskazał organ II instancji w uzasadnieniu skarżonej decyzji, potwierdza to zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, przede wszystkim umowa najmu powierzchni lokalu z [...]r. (zawarta między spółką "C" i stroną), umowa dzierżawy tej samej powierzchni z [...]r. (zawarta przez stronę ze spółką "D"), jak i zeznania świadka (pracownika strony), z których - w opinii organu - wynika, że strona pełniła rolę urządzającego (współorganizatora) gry na automacie umieszczonym w lokalu, którego była ona dysponentem. Termin "urządzanie gier" nie jest zdefiniowany ustawowo. Pojęcie "urządzanie" rozumiane jest zaś jako synonim pojęć "utworzyć, uporządkować, zagospodarować, zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik Poprawnej Polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście, "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań i czynności, dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Urządzającym gry - w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. - jest natomiast podmiot realizujący (wykonujący) te działania i czynności. W sprawie, analizując treść w/w umów, organ wymienił ich postanowienia (uprawnienia i obowiązki strony), które dowodzą m.in., że strona pierwotnie wynajęła powierzchnię lokalu w celu eksploatacji automatów w ilości 2 sztuk. Następnie wydzierżawiła tę samą powierzchnię spółce "D" celem umożliwiania jej zainstalowania urządzeń do gier (prowadzenia działalności gospodarczej). Należny stronie czynsz dzierżawny ustalono jako procent od uzyskanego przez dzierżawcę (właściciela automatów) przychodu z zainstalowanego urządzenia (30% od sumy przychodów). Świadek (B.K. - pracownik strony) zeznał natomiast, że powierzone mu przez stronę czynności obejmują serwisowanie i naprawę urządzeń (interwencje w przypadku awarii bądź zgłaszania reklamacji przez grających); posiada on i ma prawo do używania kluczy serwisowych do urządzenia; ma prawo do używania opcji serwisowych; reprezentuje właściciela automatów w przypadku ingerencji osób trzecich, czy organów administracji państwowej, w odniesieniu do automatu; jego zadaniem jest wyszukiwanie nowych kontrahentów oraz punktów do wstawienia automatów. Ów świadek dodał, że do czynności wykonywanych przez skarżącego osobiście zaliczyć należy wyjmowanie pieniędzy z automatów oraz zatrudnienie pracownika, który m.in. miał pozyskać nowych klientów wyrażających wolę współpracy w zakresie eksploatacji automatów. Wskazał, że automaty do kontrolowanego lokalu przywoził kierowca "naszej firmy". Dodać należy, że nazwa, pod którą strona prowadziła działalność gospodarczą ("A"), dodatkowo pokazuje, że zasadniczym celem prowadzonej przez stronę działalności (aktywności) było urządzanie gier hazardowych. Sąd stwierdza, że opisane działania i czynności strony - w ich całokształcie i powiązaniu ze sobą - trzeba traktować jako "urządzanie" we wskazanym znaczeniu, a dotyczące "urządzania gier" - prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier, w rozumieniu u.g.h. Według Sądu, wymienione aktywności strony (jej pracownika) należy zakwalifikować jako wykraczające poza zakres przedmiotowy "zwykłej" umowy najmu, co trafnie wskazał Dyrektor IAS. Zapisy w/w umów stanowią, że określona nimi aktywność strony znacznie przekracza aktywność "typowego" wynajmującego powierzchnię lokalu. W przedstawionych okolicznościach, które zostały ustalone, organy obowiązane były uznać stronę za podmiot urządzający gry hazardowe poza kasynem gry. Sąd uznał zatem, że zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz podjęte na jego podstawie ustalenia pozwalają na przyjęcie, że strona była - podlegającym karze z art. 89 u.g.h. - podmiotem urządzającym gry. Tym samym, w znaczeniu j/w, niezasadny okazał się zarzut strony skarżącej sformułowany w pkt 1 skargi. Ponieważ strona podniosła zarzut niedopuszczalności zastosowania wobec niej postanowień art. 89 u.g.h., ze względu na brak notyfikacji tego przepisu i innych przepisów tej samej ustawy, którym przypisuje charakter unormowań technicznych w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej, godzi się stwierdzić, co następuje. W poprzednich sprawach tego rodzaju, rozpoznawanych wcześniej przez tutejszy Sąd, poszczególne składy dawały już wyraz przekonaniu, że - wbrew odmiennemu zapatrywaniu strony skarżącej - brak notyfikacji stosownych przepisów u.g.h. nie wyklucza dopuszczalności stosowania art. 89 tej ustawy. Stanowisko to znalazło zresztą wsparcie w argumentacji uzasadnień NSA do wyroków tego Sądu z [...]r. (II GSK 183/14 i II GSK 181/14, dostępne: CBOSA), w których NSA wywiódł m.in., że: 1. brak jest podstaw do twierdzenia o dalej idących konsekwencjach wyroku TSUE z [...]r. (w sprawach w połączonych: [...],[...]i [...]), niż te, które wyraźnie wynikają z treści tego judykatu TSUE; 2. we wspomnianym wyroku, Trybunał nie odniósł się w ogóle do przepisów art. 89-90 u.g.h., które - w ocenie NSA - nie mają charakteru przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej (art. 89 nie opisuje bowiem produktu a sankcje w nim przewidziane wiążą się z urządzaniem gier niezgodnie z zasadami; nie stanowi "innych wymagań" w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej; nie ustanawia też żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych innymi przepisami u.g.h.); 3. w wyroku z [...]r. ([...]) Trybunał Konstytucyjny orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w zw. z art. 7 a także z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania (z perspektywy prawa krajowego); 4. zajęte przez TSUE, w wyroku z 19 lipca 2012 r., stanowisko nie może być skutecznie podważane na podstawie innych orzeczeń TSUE, zwłaszcza wyroku wydanego w sprawie [...] (Komisja Europejska przeciwko Republice G.), ze względu na odmienne ramy prawne, w jakich TSUE orzekał w tamtej sprawie i w wyroku z [...]r. (różnice te zostały szczegółowo przedstawione przez NSA); 5. nie dość, że unormowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie mają charakteru przepisów technicznych (w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej), to również związek tych przepisów z art. 14 tej samej ustawy nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego stosowania, jako podstawy do nałożenia kary pieniężnej; 6. za przyjętym przez NSA stanowiskiem przemawia także uwzględnienie tożsamości aksjologicznych obowiązywania systemu prawa krajowego w relacji do prawa unijnego (normy te pozostają w symbiozie). Skład NSA, rozpoznający sprawy [...]i [...], do których odwołuje się tutejszy Sąd w niniejszym uzasadnieniu, w pełni aprobując dopiero co przytoczoną argumentację, nie podzielił przy tym odmiennych poglądów zawartych we wcześniejszych wyrokach NSA: z [...]r. ([...]) i z [...]r. ([...];[...];[...]i [...]). Dodatkowo wypada odwołać się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z [...]r. ([...]), który w motywach tego orzeczenia skonstatował, że: "(...) sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową, rangą procedury notyfikacji". Dalej podał, że: "Dyrektywy nie mają zatem z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej". Skoro mocą cyt. wyroku Trybunału Konstytucyjnego, w którym rozważano także problematykę braku notyfikacji, kwestionowane przez stronę skarżącą przepisy zostały uznane za zgodne z Konstytucją, zachodzi brak podstaw prawnych do odmowy ich stosowania w sprawie. Zagadnienie to przesądził ostatecznie NSA, w uchwale składu siedmiu sędziów z [...]r. (II GPS 1/16; dostępny: CBOSA), stwierdzając w niej, że: "1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r., Nr 204, s. 37 ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy; 2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od [...]r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.)". W obszernym uzasadnieniu uchwały, NSA wywiódł w szczególności, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie, nie kwalifikuje się bowiem do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie notyfikacyjnej, gdyż: - nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie ich respektowania (art. 1 pkt 11 dyrektywy); - w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich i nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z 9 czerwca 2011 r., C-361-10, art. 1 pkt 3 dyrektywy); - nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów; - nie określa także warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwość lub sprzedaż produktu". Przepis ten, według NSA, ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem a ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości jego zastosowania (bądź odmowy zastosowania) decydują, w opinii NSA, okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie, w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się ustalonego stanu faktycznego. Oznacza to, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów tej ustawy. Zdaniem NSA, techniczny - w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h i okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, też nie ma znaczenia dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej. W sytuacji zatem, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzenie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną u.g.h. w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych - w tym zwłaszcza określonych w art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. - czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) w związku technicznym z przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek zawsze i bezwarunkowo, a więc bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych, uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawę nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. NSA wskazał również, że na gruncie art. 89 ust. 1 u.g.h. ustawodawca penalizuje (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego, co skutkuje również zróżnicowaniem sposobu określenia i wysokości kar pieniężnych nakładanych za ich popełnienie. Ustaleniu podlegać muszą: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 oraz fakt, że gra na automatach urządzana jest poza kasynem gry. Nie ma natomiast żadnego prawnego znaczenia, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenie, czy też nie. Samo urządzanie gier hazardowych bez koncesji i zezwolenia - od [...] r., także bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - jest penalizowane na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. i podlega karze w wysokości 100% przychodu. Z tego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. dotyczy natomiast "urządzającego gry" - czyli "podmiotu", wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt. Tego rodzaju zabieg służy identyfikacji sprawcy i prowadzi do wniosku, że podmiotem tym jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym miejscu - czyli poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna, której przecież - co wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialności, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Skład Sądu, orzekający w niniejszej sprawie, podziela pogląd wyrażony przez NSA w sentencji uchwały z [...]r. ([...]). W tej sytuacji, odmienne stanowisko strony - podważającej prawidłowość poglądu wyrażonego przez NSA w tej uchwale - nie mogło mieć znaczenia dla kierunku sądowego rozstrzygnięcia. Dodatkowego zauważenia wymaga, że brak - jak trafnie przyjął NSA - nawet funkcjonalnego związku między przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. oznacza, że wszelkie rozważania na temat potencjalnie "technicznego charakteru" (w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej) art. 6 u.g.h. są bezprzedmiotowe. Analizowana uchwała - na mocy art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm. - dalej: u.p.p.s.a.) - pośrednio wiąże każdy skład orzekający sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów NSA zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez taki skład NSA nowej uchwały, prezentującej odmienne stanowisko prawne. Tym samym, jako chybiony, Sąd ocenił zarzut sformułowany w pkt 2 skargi. Z tych wszystkich względów - stosownie do dyspozycji art. 151 u.p.p.s.a. - skargę należało oddalić w całości i orzec jak w sentencji wyroku.