III SA/Wr 418/11

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Sędziowie Sędzia WSA Józef Kremis, Sędzia WSA Bogumiła Kalinowska, Maciej Guziński (sprawozdawca), , Protokolant Ewa Pąsiek, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 7 grudnia 2011 r. sprawy ze skargi A Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] r. Nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę. W dniu [...] r. i [...] r. funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w L. w trakcie kontroli w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych przeprowadzili, w drodze eksperymentu, odtworzenie możliwości gry na automatach o niskich wygranych: HOT SPOT - TYPU VIDEO nr fabryczny: [...], nr poświadczenia rejestracyjnego: [...]; HOT SPOT - NON/OMATIC nr fabryczny: [...], nr poświadczenia rejestracyjnego: [...]; VEGAS MULTIGAME nr fabryczny: [...], nr poświadczenia rejestracji: [...]; HOT SPOT - TYPU VIDEO nr fabryczny: [...], nr poświadczenia rejestracyjnego: [...]; BLACK HORSE Nr fabryczny: [...], nr poświadczenia rejestracyjnego: [...]; HOT SPOT PLATIN nr fabryczny: [...], nr poświadczenia rejestracji: [...], znajdujące się w punkcie gier "[...]" w J., należących do A Sp. z o.o. w W. (dalej: strona skarżąca). Eksperyment przeprowadzono w trybie rzeczywistego działania tych automatów celem ustalenia wysokości maksymalnej stawki za udział w jednej grze oraz kwoty jednorazowej wygranej. Podczas przeprowadzania gry na w/w automatach stwierdzono, że automaty umożliwiają grę za stawkę 100 pkt. kredytowych, tj. kwotę 10 zł (1 punkt kredytowy – 10 gr.), ustalono również, że wartość jednorazowej wygranej była wyższa niż 60 zł. Natomiast wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze, zgodnie z art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r., o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540), nie może być wyższa niż 0,50 zł, a wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł. Postanowieniem z dnia [...] r. (Nr [...]) Dyrektor Izby Celnej we W. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie cofnięcia w całości zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 98 punktach gier zlokalizowanych na terenie województwa dolnośląskiego udzielone decyzją Dyrektora Izby Skarbowej we W. z dnia [...] r., Nr [...] Spółce z o.o. A. Postanowieniem z dnia [...] r., Nr [...] Dyrektor Izby Celnej we W. włączył do akt sprawy opinię biegłego sądowego R. R. z zakresu informatyki i telekomunikacji Sądu Okręgowego w C. ([...] i [...]) dotyczącą wskazanych powyżej automatów o niskich wygranych. Następnie decyzją z dnia [...] r. (nr [...]) – stosownie do treści art. 207 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r., Nr 8, poz. 60 ze zm.) oraz na podstawie art. 138 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r., o grach hazardowych – cofnął w całości zezwolenie na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 98 punktach gier zlokalizowanych na terenie województwa d. udzielone decyzją Dyrektora Izby Skarbowej we W. z dnia [...] r. Od decyzji tej strona skarżąca, reprezentowana przez pełnomocnika, złożyła odwołanie w którym wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia. W odwołaniu zarzucono decyzji: 1. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 229 Ordynacji podatkowej, poprzez nierzetelne przeprowadzenie postępowania dowodowego, wyrażające się zaniechaniem dopuszczenia szeregu dowodów, które miałyby istotny wpływ na wynik sprawy, w szczególności dowodu z przesłuchania biegłych z Politechniki Ł. i Politechniki W., dowodu z przesłuchania biegłego sądowego sporządzającego opinie w sprawie, konfrontacji w/w biegłych z biegłym sądowym, oraz dowodu z przesłuchania strony; 2. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 191 Ordynacji podatkowej, prowadzące do błędu w ustaleniach faktycznych, poprzez rażące przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i dokonanie oceny całkowicie dowolnej, wyrażające się w przyjęciu, iż dowodowe urządzenia nie spełniają wymogów przewidzianych przez ustawę dla automatów do gier o niskich wygranych; 3. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 191 Ordynacji podatkowej, prowadzące do błędu w ustaleniach faktycznych, poprzez rażące przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i dokonanie oceny całkowicie dowolnej, wyrażające się w całkowitym zlekceważeniu przez organ okoliczności, iż dowodowe automaty posiadały nienaruszone plomby, a tym samym, iż od dnia badania przez biegłych do dnia kontroli nikt nie ingerował w program automatów oraz ich płytę logiczną; 4. rażące naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 194 § 1 Ordynacji podatkowej, poprzez całkowite zlekceważenie treści dokumentów urzędowych, a to poświadczeń rejestracji wydanych przez Ministra Finansów, stwierdzających, iż dowodowe urządzenia są automatami do gier o niskich wygranych; 5. naruszenie § 8 ust. 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych ( Dz. U. nr 102, poz. 946 ze zm.), poprzez przyjęcie, iż opinię dotyczącą ustalenia zasad działania automatu do gier o niskich wygranych może wydać osoba niebędąca jednostką badającą upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych; 6. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 210 §1 pkt 6 w zw. z art. 210 § 4 Ordynacji podatkowej, poprzez niewskazanie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przyczyn, dla których organ odmówił wiarygodności opiniom technicznym sporządzonym przez Politechnikę Ł. i Politechnikę W.: 7. rażące naruszenie art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, a także art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 191, art. 229 Ordynacji podatkowej, poprzez cofnięcie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych również w odniesieniu do punktów gier, w których nie zakwestionowano zasad działania jakichkolwiek automatów; 8. rażące naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej, poprzez nie zawieszenie postępowania w sytuacji, w której rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ. W treści odwołania zawarto również wniosek o przeprowadzenie dowodów z przesłuchania w charakterze świadków przedstawicieli Ministerstwa Finansów, które zajmowały się wydawaniem poświadczeń rejestracji zakwestionowanych automatów, na okoliczność wykazania, iż znali zasady działania powyższych urządzeń i wielokrotnie stwierdzali, że urządzenia działające na takich właśnie zasadach spełniają warunki ustawowe. Ponadto strona skarżąca wnioskowała o przeprowadzenie na powyższe okoliczności dowodów z: dokumentacji rejestracyjnej zakwestionowanych automatów, w szczególności opinii technicznych jednostki badającej; przesłuchania w charakterze biegłych autorów powyższych opinii technicznych; opinii technicznych innych upoważnionych biegłych; konfrontacji biegłych z Politechniki Ł. i Politechniki W. z biegłym sądowym; przesłuchania strony. Postanowieniem (nr [...] ) z dnia [...]r. Dyrektor Izby Celnej we W odmówił przeprowadzenia w/w dowodów. W dniu [...]r. wpłynęło pismo z dnia [...] r. zawierające wniosek o zawieszenie postępowania odwoławczego. Postanowieniem (nr [...]) z dnia [...] r. Dyrektor Izby Celnej we W. odmówił zawieszenia postępowania odwoławczego. Rozpoznając zażalenie, postanowieniem (nr [...]) z dnia [...] r. Dyrektor Izby Celnej we W. nie uwzględnił zażalenia i utrzymał w mocy zaskarżone postanowienie. Pismem z dnia [...] r. strona skarżąca złożyła wniosek o wydanie uwierzytelnionych odpisów wszystkich dokumentów z akt sprawy. Postanowieniem (nr [...]) z dnia [...]r. Dyrektor Izby Celnej we W. odmówił przesłania na adres Spółki uwierzytelnionych odpisów wszystkich dokumentów z akt sprawy. Decyzją z dnia [...] r. (Nr [...]) Dyrektor Izby Celnej we W. nie uwzględnił odwołania i utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu wskazał, że zgodnie z art. 138 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, organ, o którym mowa w ust. 2, w drodze decyzji cofa zezwolenie w przypadku stwierdzenia, że automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3. Ten ostatni przepis (art. 129 ust. 3 w/cyt. ustawy o grach hazardowych) stanowi natomiast, iż przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Natomiast zebrany w sprawie materiał dowodowy w postaci protokołów kontroli przeprowadzonych przez pracowników i funkcjonariuszy Urzędu Celnego w L. w dniach [...] r. i [...] r. oraz ustaleń poczynionych przez biegłego sądowego Sądu Okręgowego w C. (sygn. akt [...] i [...]) jednoznacznie potwierdził, że przedmiotowe automaty do gier o niskich wygranych nie spełniają wymogów dla automatów do gier o niskich wygranych podlegających przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych), gdyż umożliwia zagranie za stawkę wyższą niż 0,50 zł za udział w jednej grze. Zdaniem organu, ustalony stan faktyczny nie budzi żadnych zastrzeżeń i jest wystarczający do stwierdzenia, że w przedmiotowej sprawie wypełniona została norma prawna wskazana w cytowanym już przepisie art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Organ wskazał, że strona w toku prowadzonego postępowania nie przedstawiła innych dowodów, które by zaprzeczały tym ustaleniom. Natomiast bez znaczenia w przedmiotowej sprawie jest fakt, że przedmiotowe automaty posiadały poświadczenie rejestracji, wydane m.in. na podstawie badania technicznego wykonanego przed dopuszczeniem automatu do użytkowania. W sprawie istotne jest to, że automat nie spełniał odpowiednich wymagań na dzień kontroli przeprowadzonej przez pracowników i funkcjonariuszy Urzędu Celnego w L. na podstawie art. 30 i 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.). W uzasadnieniu podniesiono w tym kontekście, że bezzasadny jest zarzut rażącego naruszenie przepisów postępowania mającego istotny wpływ na wynik sprawy (art. 194 § 1 Ordynacji podatkowej), poprzez nie uwzględnienie treści dokumentów urzędowych, poświadczeń rejestracji wydanych przez Ministra Finansów. Podobnie jak zarzut naruszenia przepisy postępowania (art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 229 Ordynacji podatkowej), poprzez nierzetelne przeprowadzenie postępowania dowodowego, wyrażające się zaniechaniem dopuszczenia szeregu wskazany przez stronę skarżącą dowodów, które miałyby istotny wpływ na wynik sprawy. W tym zakresie podniesiono, że w kontekście art. 188 Ordynacji podatkowej, przeprowadzenie wskazanych dowodów byłoby obligatoryjne dla organu, gdyby przyczyniło się do wyjaśnienia okoliczności istotnych sprawy. W przedmiotowej sprawie dołączenie wyżej wymienionych dokumentacji oraz przesłuchanie osób będących w charakterze biegłego lub świadka w żadnej mierze nie przyczyniłoby się do ujawnienia okoliczności, które miałyby znaczenie dla sprawy. Dalej w uzasadnieniu wskazano, że wniosek strony skarżącej o zawieszenie postępowania nie mógł być rozpatrzony pozytywnie, bowiem w niniejszej sprawie nie istnieje zagadnienie wstępne, a wydanie decyzji w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie gier o niskich wygranych nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia jakiejkolwiek okoliczności przez inny organ lub sąd. Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie zawiera przepisów technicznych i z tego powodu projekt tej ustawy nie podlegał notyfikacji. Nietrafny więc jest zarzut naruszenia postępowania tj. art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej Odnosząc się do innych zarzutów, wskazano w uzasadnieniu decyzji, że nieuzasadniony również jest zarzut naruszenia przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 210 §1 pkt 6 w zw. z art. 210 § 4 Ordynacji podatkowej, poprzez niewskazanie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przyczyn, dla których organ odmówił wiarygodności opiniom technicznym sporządzonym przez Politechnikę Ł. i Politechnikę W. Organy celne bowiem nie prowadziły postępowania w zakresie prawdziwości i prawidłowości wydanych w/w opinii technicznych, nie odmówiły im również wiarygodności. Jednakże te opinie techniczne odzwierciedlały co najwyżej stan istniejący w dniu ich wydania. Natomiast przedmiotem niniejszego postępowania jest cofnięcie zezwolenia z uwagi na umożliwienie gry na automatach o niskich wygranych w okresie późniejszym. Postępowanie prowadzone na podstawie art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych nie dotyczy bowiem oceny badania technicznego automatu ani opinii technicznej jednostki badającej sporządzonej na podstawie tego badania (czynności poprzedzały rejestrację automatu) tylko ustalenia poprzez analizę stanu rzeczywistego, czy automat umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych niż dopuszczalne. Jest to zatem postępowanie niezależne od tego, o którym mowa w rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych . Nieuzasadniony jest także zarzut, iż cofnięcie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych odnosi się również do punktów gier, w których nie zakwestionowano zasad działania jakichkolwiek automatów. Bowiem zgodnie z art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, organ cofa zezwolenie w przypadku stwierdzenia, że automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 tej ustawy. W uzasadnieniu podniesiono również, że okoliczność, iż automaty miały nienaruszone plomby nie oznaczają, iż uniemożliwiły grę za stawkę wyższą niż 0,50 zł za udział w jednej grze. Nie zasadny jest wiec zarzut przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów przy ustalaniu stanu faktycznego (art. 191 Ordynacji podatkowej). Odnośnie posiadania specjalistycznej wiedzy przez osoby oceniające automaty, posiadania uprawnienia do oceny zasad ich funkcjonowania, wskazano uzasadnieniu decyzji, że uprawnienia takie dla osób oceniających w sprawie wynikają z obowiązujących przepisów. Wskazano w tym zakresie, że zgodnie z art. 30 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, kontrola wykonywana przez Służbę Celną polega na sprawdzaniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązany do tego podmiot poddany kontroli, natomiast w świetle ust. 2 pkt 3 cyt. przepisu kontroli podlega przestrzeganie przepisów regulujących urządzanie i przeprowadzanie gier i zakładów wzajemnych, o których jest mowa w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych oraz zgodności tej działalności z udzielonym zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. Stosownie do przepisu art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzenia, w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtwarzania możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Natomiast zgodnie z art. 180 Ordynacji podatkowej jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Od niniejszej decyzji strona skarżąca - reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika - wywiodła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu. W skardze zaskarżonej decyzji zarzucono wskazane już wcześniej w odwołaniu od decyzji organu pierwszej instancji naruszenia przepisów, ponadto zarzucono rażące naruszenie przepisów postępowania., które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 123 § 1 oraz art. 178 § 3 Ordynacji podatkowej, poprzez pozbawienie strony prawa do czynnego udziału w postępowaniu, wyrażające się całkowicie bezzasadną odmową przesłania stronie uwierzytelnionych odpisów wszystkich dokumentów z akt przedmiotowej sprawy. Podkreślono w uzasadnieniu skargi, że zgodnie z art. 201 § 1 pkt. 2 Ordynacji podatkowej, organ zawiesza postępowanie (a zatem ma obowiązek je zawiesić) w sytuacji, której rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ lub sąd. Natomiast kategoryczne twierdzenia organu, iż w sprawie nie występuje jakiekolwiek zagadnienie wstępne, a ustawa o grach hazardowych nie zawiera przepisów technicznych uznać należy za co najmniej przedwczesne, skoro liczne organy administracji państwowej, a przede wszystkim Wojewódzkie Sądy Administracyjne, zajmują w powyższej kwestii stanowisko krańcowo odmienne. Tym samym, nie zawieszenie postępowania w niniejszej sprawie było równoznaczne z naruszeniem powyższego przepisu i powinno skutkować uchyleniem zaskarżonej decyzji. Podniesiono w uzasadnieniu skargi, iż niniejsze postępowanie w sprawie cofnięcia zezwolenia jest wyłącznie wynikiem zaistniałej w mediach we wrześniu 2009 roku tzw. "afery hazardowej". Powołując się na orzecznictwo sadów powszechnych, wskazano w uzasadnieniu, że podejmowane w tym zakresie działania organów celnych było wielokrotnie piętnowane przez Sądy powszechne orzekające w sprawach dotyczących zatrzymywanych w czasie kontroli automatów. W skardze wystąpiono z wnioskiem o wstrzymanie zaskarżonej decyzji. Postanowieniem z dnia [...] r. organ odwoławczy wstrzymał wykonanie decyzji organu drugiej instancji i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji. W odpowiedzi na skargę organ celny wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując swoje stanowisko i zawartą argumentację w zaskarżonym rozstrzygnięciu. Odnośnie zarzutu pozbawienie strony prawa do czynnego udziału w postępowaniu, wyrażające się odmową przesłania stronie uwierzytelnionych odpisów wszystkich dokumentów z akt przedmiotowej sprawy. Organ w odpowiedzi na skargę podniósł, że uprawnienie do czynnego udziału w sprawie w formie możliwości wypowiedzenia się odnośnie zebranego materiału dowodowego nie można połączyć w jedno z prawem wglądu do akt i sporządzania notatek, kopii, odpisów dokumentów, bo inny jest cel tych uprawnień. Zgodnie z art. 178 § 1 Ordynacji podatkowej, organ obowiązany jest umożliwić stronie przeglądanie akt oraz sporządzanie z nich notatek, kopii lub odpisów. Niemniej czynności te dokonywane są w lokalu organu w obecności pracownika tego organu (art. 178 § 2 Ordynacji podatkowej). Przerzucanie więc na organ obowiązku sporządzania kopii zgromadzonych dokumentów i dostarczanie ich stronie, aby mogła się zapoznać z treścią wszystkich zgromadzonych dokumentów nie znajduje uzasadnienia w przepisach proceduralnych i wykracza poza obowiązki organu. Tak więc, prawo strony do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego, nie można uzależniać od ewentualnego obowiązku przesyłania przez organ kopii wszystkich dokumentów zebranych w sprawie. Strona może żądać uwierzytelnienia odpisów lub kopii z akt sprawy lub wydania jej z akt sprawy uwierzytelnionych kopii, lecz uprawnienie to może być zrealizowane wtedy gdy strona wskaże jednoznacznie te dokumenty. W sprawie strona we wniosku nie wskazała tych dokumentów. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Wojewódzki sąd administracyjny, zgodnie z art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, ze zm.) sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Kontrola wojewódzkiego sądu administracyjnego obejmuje kwestie związane z procesem stosowania prawa w postępowaniuadminstracyjnym, a więc to, czy organ dokonał prawidłowych ustaleń, co do obowiązywania zaskarżonej normy prawnej, czy normę tę właściwe interpretował i nie naruszył zasad ustalenia określonych faktów za udowodnione. Uchylenie decyzji może zatem nastąpić jedynie w sytuacji, gdy wydanie zaskarżonej decyzji nastąpiło w wyniku naruszenia prawa materialnego lub procesowego, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a) i c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sadami administracyjnymi; Dz. U nr 153, poz. 1270 ze zm., dalej: p.p.s.a.). W zakresie tak określonej kognicji Sąd stwierdza, że w wyniku wydania zaskarżonej decyzji nie doszło do naruszenia prawa skutkującego wyeliminowaniem jej z obrotu prawnego. Odnośnie braku notyfikacji przepisów obowiązującej ustawy z dnia 19 listopada 2009 r., o grach hazardowych (Dz. U. 2009 r., Nr 201, poz. 1540, dalej także: u.o.g.h.) jako przepisów technicznych, w kontekście Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedury udzielenia informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07. 1998 ze zm.), a w związku z tym koniecznego zawieszenia postępowania. Polska jako państwo członkowskie Unii Europejskiej jest niewątpliwie zobowiązana do przestrzegania prawa Unii Europejskiej, w tym w zakresie procedury notyfikacyjnej, przewidzianej powołaną dyrektywą, zgodnie z którą obowiązkiem państw członkowskich jest notyfikowanie do Komisji Europejskiej projektów aktów prawnych zawierających przepisy techniczne odnoszące się do produktów i usług społeczeństwa informacyjnego. Pojęcie przepisu technicznego według postanowień dyrektywy 98/34/WE (art. 1.11) oraz rozporządzenia (§ 2 pkt 3) Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.), ma bardzo szerokie znaczenie, obejmujące swym zakresem: specyfikacje techniczne (§ 2 pkt 2), inne wymagania (§ 2 pkt 3), przepisy dotyczące usług (§ 2 pkt 1), regulacje wprowadzające zakazy (§ 2 pkt 5 lit.d) oraz regulacje pośrednio ograniczające (§ 2 pkt 5 lit.e). Niemniej jednak, aby dany przepis mógł być uznany za przepis techniczny musi on dodatkowo odróżniać się od pozostałych przepisów pewnymi elementami. Przede wszystkim musi wystąpić element obligatoryjności, w postaci obowiązku, jako nieodłącznej właściwości przepisu technicznego, która odróżnia ten przepis od normy, z którą zgodność nie jest obowiązkowa. Istotne jest także to, jaki ma on wpływ na sprzedaż lub usługę produktu przemysłowego i rolniczego na terenie państwa członkowskiego lub jego zasadniczej części. Zatem nie każda norma dotycząca produktu lub usługi będzie podlegała procedurze notyfikacyjnej, a jedynie ta, która odpowiada wymogom stawianym przez dyrektywę 98/34/WE. Z definicji przepisu technicznego w zakresie usług wynika, iż procedurze notyfikacji podlegają wyłącznie normy regulujące usługi społeczeństwa informacyjnego. Zgodnie z art. 1.2 dyrektywy 98/34/WE oraz § 2 pkt 1 rozporządzenia w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, za usługę w ramach społeczeństwa informacyjnego, uważa się usługę która spełnia łącznie następujące warunki: jest świadczona za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną oraz na indywidualne żądanie odbiorcy usługi. Przy czym "na odległość", w rozumieniu powołanych przepisów, oznacza usługę świadczoną bez równoczesnej obecności stron, "drogą elektroniczną" oznacza, iż usługa jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania (włącznie z kompresją cyfrową) oraz przechowywania danych i która jest całkowicie przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych, natomiast "na indywidualne żądanie odbiorcy usług" oznacza, że usługa świadczona jest poprzez przesyłanie danych na indywidualne żądanie. W tym znaczeniu gra na automatach o niskich wygranych nie spełnia – co wymaga podkreślenia Sądu - dwóch z czterech podanych warunków, gdyż nie jest świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczną, a tym samym nie ma podstaw do stosowania do uregulowań z nią związanej procedury notyfikacyjnej, przewidzianej w powołanej dyrektywie. Potwierdza to także treść załącznika nr V pkt 1 lit.d) dyrektywy 98/34/ WE, w myśl którego udostępnienie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika nie jest objęte przepisami art. 2 pkt 2 akapit drugi powołanej dyrektywy. Tak więc uwzględniając powyższe należy dojść – wbrew twierdzeniom strony skarżącej - do wniosku, że ustawa o grach hazardowych w zakresie dotyczącym rozpatrywanego przypadku nie wymagała notyfikacji. W rezultacie nie można mówić o konieczności zawieszeniu postępowania do czasu rozstrzygnięcia powyższego zagadnienia przez inny organ. Odnosząc się do kolejnych zarzutów strony skarżącej podkreślić należy, iż stosownie do treści art. 138 ust. 3 u.o.g.h. organ o którym mowa w ust. 2, w drodze decyzji, cofa zezwolenie w przypadku stwierdzenia, że automat o niskich wygranych umożliwia grą o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3 tej ustawy (czyli wartość i jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł). Z treści tego przepisu wynika zatem wprost, iż wystąpienie odpowiednich przesłanek, w tym bez wątpienia umożliwienie gry za stawki wyższe niż przewidziane w art. 129 ust. 3 u.o.g.h. obliguje właściwy organ do cofnięcia zezwolenia rozumianego bez wątpienia jako zezwolenia na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier o niskich wygranych. Prowadzone zaś – na podstawie tegoż artykułu – postępowanie, stanowiące w istocie weryfikację prawidłowości działalności automatu o niskich wygranych, ma jedynie na celu ustalenie, czy automat ten umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych niż te o których mowa w art. 129 ust. 3 u.o.g.h. Postępowanie to jest niezależne od tego, o którym mowa w rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. Nr 102, poz. 946 ze zm.), odnoszącego się do badania warunków dopuszczenia automatu do eksploatacji, a nie zaś prawidłowości jego funkcjonowania jako automatu wcześniej już dopuszczonego do eksploatacji. W tej sytuacji nie ma znaczenia, podnoszony przez stronę skarżącą fakt, że przedmiotowe automaty posiadały poświadczenie rejestracji, wydane m.in. na podstawie badania technicznego wykonanego przed dopuszczeniem automatu do użytkowania, czy też posiadały nienaruszone plomby. W sprawie istotne jest to, że automaty nie spełniały odpowiednich wymagań na dzień kontroli przeprowadzonej przez pracowników i funkcjonariuszy Urzędu Celnego. Decydujące bowiem znaczenie w sprawie miało przeprowadzenie gry na kontrolowanych automatach najpierw przez funkcjonariuszy celnych, potem przez biegłego i uzyskany w rezultacie wynik. Czym innym jest bowiem dopuszczenie danego automatu do obrotu gospodarczego a czym innym jego rzeczywiste funkcjonowanie. Wobec tego wydanie pozytywnych opinii technicznych przez jednostki badawcze w czasie postępowania rejestracyjnego nie wpływa na fakt, czy później automaty te były wykorzystywane zgodnie z przepisami prawa. Skoro zatem w rozpatrywanej sprawie materiał dowodowy w postaci protokołu kontroli przeprowadzonej przez pracowników i funkcjonariuszy Urzędu Celnego w L. w dniu [...] r. i [...] r. oraz ustaleń poczynionych przez biegłego sądowego Sądu Okręgowego w C. ([...] i [...]) zgodnie potwierdził, iż przedmiotowe automaty do gier o niskich wygranych umożliwiły grę za stawkę 100 pkt. kredytowych czyli za 10 zł w sytuacji kiedy dopuszczalna stawka za grę wynosi 0,50 zł., to zasadnym było cofnięcie zezwolenia, zgodnie z dyspozycją art. 138 ust. 3 tejże ustawy. Odnosząc się do mocy dowodowej eksperymentu oraz opinii biegłego, podkreślić należy, że eksperyment został przeprowadzony w ramach czynności kontrolnych, na podstawie przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), oraz rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 grudnia 2009 r. w sprawie kontroli wykonywanych przez Służbę Celną w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych (Dz. U. Nr 226, poz. 1820), jest więc dowodem legalnym. W świetle art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej kontrola wykonywana przez Służbę Celną polega na sprawdzeniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązane do tego podmioty w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. W ramach tych kontroli funkcjonariusze celni są uprawnieni m.in. do przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu (art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy). Zważywszy na powyższe oraz na treść art. 36 ust. 2 pkt. 3 i art. 52 ustawy o Służbie Celnej funkcjonariusze celni dokonujący kontroli w rozpatrywanej sprawie nie byli zobligowani – wbrew twierdzeniom strony skarżącej - do doręczenia jej upoważnienia do przeprowadzenia kontroli w terminie 3 dni od tej kontroli. Kontrola ta bowiem prowadzona była na warunkach urzędowego sprawdzania w oparciu o treść art. 64 tej ustawy, zgodnie z którym funkcjonariusze dokonują sprawdzenia na podstawie upoważnień do przeprowadzania kontroli wydanych przez naczelnika urzędu celnego oraz legitymacji służbowych. Jeżeli chodzi o opinię biegłego sądowego z zakresu informatyki i telekomunikacji Sądu Okręgowego w C., (sporządzoną na potrzeby postępowania karnoskarbowego), należy podkreślić, że biegły ją sporządzający jest wpisany przez Sąd Okręgowy w C. na listę biegłych z zakresu informatyki i telekomunikacji. Zatem w ocenie Sądu, po pierwsze, nie zachodzi konieczność weryfikacji jego wiedzy z tego zakresu. Po wtóre zaś, skoro dowodem w sprawie może być opinia osoby dysponującej wiadomościami specjalnymi, których nie ma organ celny (art. 197 Ordynacji podatkowej), przeto trzeba przyjąć, że organy celne niewadliwie uznały opinię tego biegłego – jako osoby dysponującej wiadomościami specjalnymi z zakresu informatyki i telekomunikacji – za taki dowód. Ponadto na mocy art. 181 Ordynacji podatkowej dowodami w postępowaniu podatkowym są także materiały zgromadzone w postępowaniu karnym, skarbowym. Konkludując wskazać należy, iż organ w oparciu o wskazane wyżej dowody (wynik eksperymentu i opinia biegłego sądowego) mógł zatem dokonać ustaleń stanu faktycznego sprawy. Wskazać bowiem należy, że zgodnie z art. 8 obowiązującej w dacie wydania zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej jej decyzji organu I instancji, ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy – Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. W myśl natomiast art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Przepis art. 181 Ordynacji podatkowej wskazując, że dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być w szczególności księgi podatkowe, deklaracje złożone przez stronę, zeznania świadków, opinie biegłych, materiały i informacje zebrane w wyniku oględzin, informacje podatkowe oraz inne dokumenty zgromadzone w toku czynności sprawdzających lub kontroli podatkowej, z zastrzeżeniem art. 284a § 3, art. 284b § 3 i art. 288 § 2, oraz materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe, wprowadza otwarty katalog środków dowodowych, przypisując przy tym wszystkim środkom dowodowym równą moc prawną. W konsekwencji skoro zatem organ dysponował dwoma odrębnymi dowodami – wynikami eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych oraz opinią biegłego sądowego, z których to dowodów wynikały – co wymaga podkreślenia Sądu - zbieżne ustalenia i wnioski, a przy tym dowody te nie budziły zastrzeżeń co do ich rzetelności i prawidłowości, to tym samym nie było potrzeby przeprowadzania kolejnych dowodów w sprawie, czy też badań kontrolnych tych samych automatów do gry przez jednostkę badającą, o której mowa w § 14 ust. 4 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r., w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych. Należy także podkreślić, że dla ustalenia czy automat spełnia wymagania ustawowe odnośnie stawek gry ustawodawca nie zastrzegł obowiązku przeprowadzenia kontroli przez jednostkę badającą upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. W konsekwencji, opinii sporządzonej przez biegłego sądowego na potrzeby postępowania karnoskarbowego należy przypisać – w świetle obowiązujących przepisów – taką samą moc dowodową, jak opinii jednostki badającej, o której mowa w rozporządzeniu. Opierając zatem podjęte decyzje na dopuszczonej w poczet materiału dowodowego opinii biegłego sądowego, organy nie dopuściły się naruszenia § 8 ust. 1 rozporządzenia w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych. Podkreślić również wypada, że zgodnie z art. 188 Ordynacji podatkowej żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu są okoliczności mające znaczenie dla sprawy, chyba że okoliczności te stwierdzone są wystarczająco innym dowodem. W rozpoznawanej sprawie fakt możliwości przekroczenia maksymalnej stawki przewidzianej przez przepisy prawa w wyniku gry na kontrolowanych automatach został potwierdzony zarówno przez funkcjonariuszy celnych, którzy dokonali kontroli poprzez przeprowadzenie eksperymentu – gry – oraz przez biegłego, który potwierdził tę okoliczność – również w wyniku przeprowadzonej gry. Wobec powyższego zupełnie bezcelowe było przeprowadzanie dalszych dowodów, skoro okoliczność będąca przedmiotem dowodu została w sposób jednoznaczny udowodniona w drodze eksperymentu oraz potwierdzona opinią biegłego. W szczególności – w ocenie Sądu –bezzasadne było żądanie przesłuchania pracowników sporządzających opinie techniczne i innych odpowiedzialnych za dokonanie rejestracji automatów, czy też funkcjonariuszy celnych, którzy przeprowadzili kontrolę i biegłego sporządzającego opinię. Podkreślić bowiem jeszcze raz należy, że celem przeprowadzonych czynności kontrolnych było jedynie przeprowadzenie gry na automacie i ustalenia możliwego do osiągnięcia wyniku. Funkcjonariusze celni nie badali natomiast technicznych zasad funkcjonowania kontrolowanych automatów, a zatem fakt posiadania, czy też braku wiedzy w tym zakresie był zupełnie pozbawiony znaczenia. Zaznaczyć także wypada, że uprawnienia do przeprowadzenia czynności kontrolnych i eksperymentu oraz oględzin automatu, wynikają z przepisów rangi ustawowej, a zatem brak jest podstaw do kwestionowania kompetencji funkcjonariuszy celnych w tym zakresie. Zauważyć również trzeba, że organ ma jedynie prawo, a nie obowiązek, przeprowadzenia na żądanie strony lub z urzędu, dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecenia przeprowadzenia tego postępowania organowi, który wydał decyzję (art. 229 Ordynacji podatkowej). – co znalazło zresztą wyraz w postanowieniu organu o odmowie przeprowadzanie wnioskowanych przez stronę dowodów. Powyższe prowadzi do wniosku, że organy administracyjne przeprowadziły postępowanie dowodowe w sposób prawidłowy i nie można zarzucić im w tym zakresie naruszenia art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 229 Ordynacji podatkowej. Organ II instancji trafnie uznał, że cały materiał dowodowy zebrany w toku postępowania został w sposób wyczerpujący rozpatrzony, że podjęto wszelkie niezbędne działania w celu dokonania wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, a także, że w sprawie niezasadne było przeprowadzenie dowodu w postaci przesłuchania wskazanych przez stronę skarżącą osób w charakterze świadków. Zauważyć także należy, że strona miała zapewniony czynny udział w toczącym się postępowaniu, w tym możliwość wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego. Zaskarżona decyzja zawiera uzasadnienie faktyczne i prawne (art. 210 Ordynacji podatkowej). Podstawą prawną wydania decyzji organu odwoławczego był wskazany przepis art. 233 § 1 pkt. 21 Ordynacji podatkowej. Wskazać nadto należy, iż w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ odwoławczy opisał stan faktyczny sprawy oraz wskazał podstawę prawną mającą zastosowanie w rozpatrywanej sprawie. Nie sposób dopatrzyć się także w działaniu organów naruszenia art. 191 Ordynacji podatkowej, poprzez rażące przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów. Organ odwoławczy oparł bowiem zaskarżone rozstrzygnięcie na wynikach przeprowadzonego eksperymentu oraz opinii biegłego sądowego, z których jednoznacznie wynikało, że kontrolowane automaty nie spełniają wymogów określonych w przepisach prawa tj. w art. 129 ust. 3 u.o.g.h., gdyż wartość stawki za jedną grę wyniosła 10 zł, przekraczając tym samym maksymalną, dopuszczalną jej wysokość (0, 50 zł). Podzielić należy stanowisko organu odwoławczego odnośnie zasad przesyłania stronie skarżącej kopii, odpisów wszystkich dokumentów z akt przedmiotowej sprawy. Skoro postępowanie sądowe nie dało podstaw do postawienia organom celnym zarzutu naruszenia prawa według art. 145 § 1 p.p.s.a., przeto – stosownie do dyspozycji art. 151 p.p.s.a. – należało orzec jak w sentencji wyroku.