III SA/Wr 464/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Bogumiła Kalinowska (sprawozdawca), Sędziowie Sędzia WSA Maciej Guziński, Sędzia WSA Marcin Miemiec, Protokolant Katarzyna Dziok, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 6 września 2013 r. sprawy ze skargi A Sp. z o.o. w B. W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej w związku z eksploatacją automatu do gier poza kasynem gry oddala skargę. Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Celnej we W., po rozpoznaniu odwołania strony skarżącej, utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w W., o nałożeniu na skarżącą spółkę kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie losowym poza kasynem gry. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ celny wskazał, że w dniu [...] r. funkcjonariusze celni przeprowadzili w sklepie ogólnospożywczym w Z. - kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych, w wyniku której ujawnili w tym lokalu włączony do sieci i gotowy do gry automat HOT SPOT ADMIRAL (nr [...]) bez wymaganego zezwolenia. Jak ustalono, przedmiotowy automat ma budowę, konstrukcję i typowe cechy automatu do gier, tj. posiada monitor, klawiaturę, akceptor banknotów i wrzutnik monet, a na monitorze wyświetlany był ekran wyboru gier, nazwy liczników i ich wartości. Na urządzeniu umieszczona była informacja o cenniku (1minuta - 1 zł). W trakcie czynności kontrolnych funkcjonariusze przeprowadzili eksperyment gry na ty urządzeniu. Ponadto ustalono fakt zawarcia w dniu [...] r. umowy najmu części powierzchni lokalu między właścicielką lokalu a stroną skarżącą celem zainstalowania urządzenia. Po wszczęciu postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej z tytułu prowadzenia gier na automatach poza kasynem gry i bez zezwolenia, organ kontroli celnej pierwszej instancji włączył do akt prowadzonego postępowania opinię biegłego sądowego z dnia [...]r., dotyczącą sprawy karnej skarbowej. W toku postępowania strona wywodziła konsekwentnie, że zatrzymany w czasie kontroli automat nie jest automatem hazardowym, bowiem nie ma możliwości wypłacania wygranych. Jest urządzeniem zabawowym, które – zważywszy na taki jego charakter – w ogóle nie podlega przepisom ustawy o grach hazardowych. Po przeprowadzeniu postępowania, decyzją z dnia [...]r. organ celny pierwszej instancji, nałożył na spółkę karę pieniężną, w wysokości 12.000 złotych, w związku z eksploatacją automatu poza kasynem gry. Po rozpatrzeniu odwołania strony, Dyrektor Izby Celnej we W. utrzymał w mocy pierwszoinstancyjne orzeczenie. Organ odwoławczy podkreślił, że – stosownie do art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych – urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry, na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie takiego kasyna. Wyjaśnił ponadto, iż – wedle art. 2 ust. 5 tej samej ustawy – grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, na których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Na tle przywołanych regulacji organ drugiej instancji wywodził, że ze zgromadzonego w sprawie materiału wynika, iż gry urządzane na spornym automacie, miały charakter losowy i niewątpliwie komercyjny, wobec czego spełniona została przesłanka z cytowanego przepisu. Wniosek taki wynika z przeprowadzonych w sprawie dowodów, w tym oględzin, eksperymentu i opinii biegłego sądowego. Dodatkowo, w ocenie organu, również treść umowy użyczenia lokalu oraz napisy umieszczone na automacie wskazują na fakt, że urządzenie to służyło podniesieniu atrakcyjności lokalu. Automat był zatem wykorzystywany w celu czysto komercyjnym. Dyrektor Izby Celnej podkreślił dalej, że gry urządzane na badanym automacie miały charakter losowy, bowiem ich wynik nie jest zależny od umiejętności gracza. Ten nie ma de facto żadnego wpływu na ustawienie w trakcie gry kart, znaków graficznych lub cyfr w układ wygrywający. W przekonaniu organu, bez znaczenia pozostaje twierdzenia strony, jakoby automat był jedynie symulatorem gry, bowiem nie wypłaca żadnych wygranych. Dyrektor izby Celnej wyraźnie zaznaczył w związku z tym, iż definicja gier na automatach nie zawiera elementu konieczności uzyskania wygranej, ustanawiając jedynie następujące warunki konieczne: element losowości i komercyjność. O charakterze gier na urządzeniu nie decyduje nazwa tego urządzenia, lecz jego cechy. W rozpatrywanej sprawie, po przeprowadzeniu postępowania dowodowego w zakresie przysługujących uprawnień, organy celne nie mają zaś wątpliwości, że badany automat służył do urządzania gier losowych. Podsumowując rozważania organ drugiej instancji podniósł, że skoro ustalono w sprawie ponad wszelką wątpliwość, że kontrolowany automat jest automatem do gier, o którym mowa w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, to urządzanie na nim gier po dniu 1 stycznia 2010 r., dopuszczalne było wyłącznie na podstawie posiadanej koncesji i w kasynie gry. Tymczasem w rozpatrywanym przypadku właściciel nie posiadał koncesji, a lokal, w którym eksploatowano automat, nie był kasynem gry. Zasadne było wobec tego nałożenie na spółkę kary pieniężnej w wysokości 12.000 złotych, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Nie godząc się z takim rozstrzygnięciem spółka wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, wnosząc o uchylenie decyzji nakładającej karę. Zarzucono: • naruszenie art. 191 o.p. w związku z art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych – poprzez przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów i dowolne przyjęcie, że ujawnione w sprawie urządzenie jest automatem do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych; • art. 190 o.p. – poprzez niezawiadomienie strony o terminie i miejscu sporządzenia dowodu z opinii biegłego na co najmniej 7 dni przed jego przeprowadzeniem, oraz • art. 187 § 1 w związku z art. 191 o.p. – poprzez niesłuszne ustalenie, że gry miały charakter losowy, bez zbadania oprogramowania komputerowego ujawnionych automatów. W uzasadnieniu skargi podniesiono, że ujawniony w sprawie automat nie oferował wypłaty wygranych, ani nawet możliwości kontynuacji gry, przez co nie może zostać uznany za automat do gier, w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Strona skarżąca zakwestionowała również przyjęcie przez organy celne komercyjnego charakteru urządzanych gier oraz założenia o ewentualnym wzroście atrakcyjności lokalu, wskazując na fakt, że klienci, zamiast kupować towary, przeznaczali środki pieniężne na gry na automacie. Zarzucono, że w toku postępowania nie zbadano w prawidłowy sposób oprogramowania spornego automatu, co jest z kolei niezbędne do rozstrzygnięcia, czy urządzane na nim gry miały charakter losowy. W odpowiedzi Dyrektor Izby Celnej wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast na podstawie art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm. – dalej "p.p.s.a."), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi ani powołaną w niej podstawą prawną. Przedmiotem skargi jest problem zasadności nałożenia na spółkę kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem. W ocenie Sądu, stan faktyczny sprawy został ustalony przez organy w sposób prawidłowy, w zgodzie z obowiązującymi regułami procesowymi, wynikającymi z unormowań ordynacji podatkowej oraz ustawy o Służbie Celnej, w stopniu wystarczającym do wydania niewadliwego rozstrzygnięcia. Strona skarżąca nie kwestionuje, że w czasie kontroli ujawniono należące do spółki urządzenie, służące go gier uruchamianych wskutek wrzucenia do automatu środków pieniężnych. Kwestią sporną jest natomiast kwalifikacja przedmiotowego automatu, jako automatu do gier losowych. Rozważania nad tak sformułowanym problemem należy rozpocząć od przytoczenia definicji gier losowych oraz wskazania warunków ich urządzania na terenie Polski. Zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej – skrótowo – "u.g.h."), grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Stosownie do art. 2 ust. 4 u.g.h., wygraną rzeczową w grach na automatach zgodnie jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach – wedle art. 2 ust. 5 tej samej ustawy – są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (celowe podkreślenie składu orzekającego). Przepis art. 3 u.g.h. przesądza natomiast o tym, że urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Zdaniem strony skarżącej, zebrany materiał dowodowy nie pozwalał na przyjęcie, że sporny automat umożliwiał gry o charakterze losowym. W ocenie Sądu, z takim zapatrywaniem zgodzić się nie można. Za trafne bowiem uznać należy stanowisko organów celnych, że na ujawnionym automacie prowadzone były gry zawierające element losowości i komercyjności, a więc spełniające przesłankę z art. 2 ust. 3 u.g.h., pozwalającą zakwalifikować urządzane gry, jako gry na automatach. Postępowanie przeprowadzone niewadliwie przez organy celne obu instancji wykazało bez jakichkolwiek wątpliwości, że aby rozpocząć grę, gracz musiał w tym celu uiścić opłatę, która to opłata stanowiła następnie zysk skarżącej spółki. Komercyjny charakter urządzanych gier jest więc w tym przypadku oczywisty. Argument podnoszony przez autora skargi, jakoby klienci lokalu (sklepu), wydatkując na grę kwoty przeznaczone początkowo na zakupy w lokalu, przyczyniali się rzekomo do strat skoro tym samym nie dokonywali zakupu, jedynie potwierdza tę tezę w odniesieniu do strony skarżącej, gdyż to skarżąca spółka jest właścicielem automatu, a nie dysponent lokalu/sklepu. W toku postępowania organy zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy zgodnie z przepisami ordynacji podatkowej. W świetle art. 180 tej ustawy, jako dowód w sprawie należy dopuścić wszystko, co nie jest sprzeczne z prawem, a co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy. Szerokie brzmienie cytowanego przepisu ewidentnie pozwala na konstatację, że mogą być również w toku postępowania podatkowego dopuszczone jako dowody w sprawie materiały, dokumenty, opinie biegłych etc., zebrane podczas toczących się innych postępowań, także już zakończonych, nie wyłączając postępowania karnego skarbowego. Prawidłowo zatem organy – przed wydaniem rozstrzygnięcia – zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy, między innymi w postaci protokołu kontroli oraz opinii biegłego sądowego. Wbrew zarzutowi skargi, organ celny pierwszej instancji zawiadomił stronę o dopuszczeniu dowodu z opinii biegłego (zwrotne potwierdzenie odbioru postanowienia znajduje się w aktach sprawy) oraz umożliwił stronie późniejsze ustosunkowanie się do zebranego w sprawie materiału . W szczególności, ta właśnie opinia – w ocenie Sądu – pełna i niebudząca wątpliwości, pozwoliła na ustalenie, ponad wszelką wątpliwość, że automat zezwala na prowadzenie gry o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) oraz o charakterze losowym, bowiem układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności) gracza. Charakter losowy urządzanych gier należy uznać za bezsporny, bowiem – bez względu na posiadane przez gracza umiejętności – nie miały one wpływu na wynik gry, tzn. na ustawienie w jej trakcie przebiegu kart, znaków graficznych lub cyfr w taki układ, który powodował zgodnie z tabelą wygranych uzyskanie dodatkowych punktów. W grach na automatach nie chodzi zresztą wyłącznie o gry w pełni losowe, czyli całkowicie zależne od przypadku, lecz do nich zbliżone, więc z elementem losowości lub o charakterze losowym, o czym prawodawca przesądził wprost art. 2 ust. 3 i 5. Już z tego wywieść można, że nie chodzi tu o całkowity przypadek, tudzież oparcie się na liczbach losowych, lecz także o sytuacje, gdy gra w jakiejś mierze oparta jest na utworzonych algorytmicznie liczbach pseudolosowych, typowych dla oprogramowania komputerów (ustawa, w art. 2 ust. 3 i 4, wymienia wszak wyraźnie – określając pojęcie gry na automatach – również automaty komputerowe). Jest o tym mowa również w opinii biegłego (str. 2 oraz str. 5 we wnioskach końcowych), którą sporządzono na podstawie właśnie danych odczytanych z komputera badanego automatu. Oczywiste jest, że grający z zasady nie zna algorytmu zastosowanego w danym oprogramowaniu elektronicznej maszyny grającej (czy też "ustalonego scenariusza", jak formułuje to strona skarżąca w skardze), ponieważ nie ma do niego dostępu. W rzeczy samej zatem gracz nie ma wpływu na wynik gry. Należy zauważyć, że organ celny pierwszej instancji dopuścił dowód z opinii biegłego z zakresu informatyki i telekomunikacji, wydanej w odniesieniu do przedmiotowego automatu w toczącym się równolegle postępowaniu karnym skarbowym, który posiada niezbędną wiedzę specjalistyczną dla oceny charakteru gier urządzanych na spornym automacie. Był to – w ocenie Sądu – dowód odpowiedni dla udowodnienia tez stawianych przez organy kontroli celnej, pozwalający na wyczerpujące ustalenie okoliczności faktycznych badanej sprawy. Zbędne było powoływanie biegłego z zakresu budowy maszyn cyfrowych, czego domagała się skarżąca, skoro przedmiotem koniecznych dla rozstrzygnięcia ustaleń mających znaczenie normatywne (których zakres wynika z hipotezy zastosowanych w sprawie norm prawa), nie była budowa, czy konstrukcja maszyny cyfrowej (automatu). Zresztą, skoro sama strona skarżąca utrzymuje, że w kwestii "losowości" decydujące znaczenie ma oprogramowanie, to tym bardziej jest stosowne i wystarczające zarazem, by w omawianej materii wypowiadał się specjalista z dziedziny informatyki. Zachodzi więc brak podstaw do kwestionowania opinii biegłego dopuszczonej jako dowód w sprawie. Niezależnie od pozostałych zarzutów skargi, należy wyraźnie podkreślić, że przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do akceptowania samowolnego, bez-prawnego i bezpodstawnego działania przedsiębiorców, pozbawionego kontroli przez jakikolwiek organ administracji. Organy celne działały w niniejszej sprawie na obszarze działalności spółki nie objętym żadnym legalnym aktem (koncesją, zezwoleniem), bowiem strona skarżąca, pomimo powszechnej w Rzeczypospolitej Polskiej wiedzy, iż działalność w zakresie gier hazardowych jest rodzajem działalności koncesjonowanej, a więc podlegającej ścisłej kontroli państwowej, podjęła działalność w zakresie urządzania takich gier, pomijając wszelkie procedury prawne, nie starając się ani uzyskać właściwych zezwoleń, ani nawet nie inicjując jakichkolwiek działań w kierunku ich legalizacji, czy też potwierdzenia, że pomimo wykazywania oczywistych cech gier na automatach, prowadzona przez nią działalność jest w istocie innym przedsięwzięciem legalnym i niepodlegającym regulacjom ustawy o grach hazardowych. Jednoznaczne ustalenie w toku postępowania wyjaśniającego charakteru gier urządzanych na spornym automacie oraz faktu nieposiadania stosownego zezwolenia ani koncesji na prowadzenie takiej działalności przez stronę, spowodowało, że prawidłowo organy uznały, iż strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automacie spełniającym przesłanki art. 2 ust. 5 u.g.h., bez koncesji i zezwolenia. Ustalenia te potwierdzone zostały przez zgromadzone w sprawie dokumenty, między innymi w protokole kontroli i w treści ekspertyzy biegłego sądowego. Wbrew stanowisku autora skargi, stan faktyczny sprawy podlega zatem subsumcji z perspektywy normy prawnej zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Stosownie do tych przepisów, karze pieniężnej podlega podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.); wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2, wynosi zaś 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.). Wysokość nałożonej na stronę skarżącą kary jest zatem prawidłowa. Mając na względzie wszystkie przedstawione okoliczności stwierdzenia braku naruszenia prawa procesowego lub prawa materialnego – Sąd, na mocy art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę, uznając ją za bezzasadną.