III SA/Wr 501/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jerzy Strzebinczyk (sprawozdawca), Sędzia NSA Józef Kremis, Sędzia WSA Małgorzata Malinowska-Grakowicz, Protokolant Ewa Bogulak, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 10 kwietnia 2013 r. sprawy ze skargi "A" Spółki. z o.o. w P. na decyzję Zarządu Województwa D. z dnia [...] sierpnia 2012 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu z tytułu dofinansowania projektu oddala skargę. Zaskarżoną decyzją (opisaną w sentencji wyroku) Zarząd Województwa D. (pełniący funkcję Instytucji Zarządzającej RPO WD) – po rozpatrzeniu odwołania "A" sp. z o.o., z siedzibą w P. (dalej jako: "strona skarżąca" lub "skarżąca spółka", od decyzji D. Instytucji Pośredniczącej, określającej kwotę środków przypadających do zwrotu ([...] zł) dla projektu o nazwie "[...]" – utrzymał w mocy pierwszoinstancyjne rozstrzygnięcie, powołując się na art. 60 zdanie wstępne i lit. b), art. 70 ust. 1 lit. b), art. 98 ust. 1 i 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31 lipca 2006 r., s. 25, ze zm.), art. 25 pkt 1 w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 12 w zw. z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 ze zm.), art. 104, art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.) w zw. z art. 46 ust. 2 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tekst jednolity Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1590 ze zm.). W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, że na podstawie umowy z dnia [...] r. zawartej między D. Instytucją Pośredniczącą a stroną skarżącą o dofinansowanie projektu "[...]", Spółce przyznano dofinansowanie stanowiące pomoc publiczną. W dalszej części rozstrzygnięcia organ wskazał, że w odniesieniu do wykonania projektu strony skarżącej, został przeprowadzony audyt przez pracowników Urzędu Kontroli Skarbowej. Z raportu pokontrolnego z dnia [...] r., wynika, że badane w projekcie wydatki kwalifikowalne były zasadne i zaplanowane w odpowiedniej wysokości, posiadały bezpośredni związek z celami projektu i były niezbędne dla jego realizacji. W czasie przeprowadzonego audytu nie stwierdzono żadnych nieprawidłowości. Organ drugiej instancji powołał się na również na wyniki kontroli przeprowadzonej w siedzibie Spółki w dniach [...] r. przez pracowników D. Instytucji Pośredniczącej ds. kontroli projektów, którą objęto m.in. proces wyboru przez Spółkę wykonawców do zakupu wykrawarki mechanicznej i hydraulicznej prasy krawędziowej. Jak wynika z uzasadnienia decyzji, po przeprowadzonej przez pracowników DIP kontroli wykonania umowy o dofinansowanie projektu, stwierdzono nieprawidłowości w przeprowadzeniu postępowania związanego z wyborem wykonawców do zakupu wykrawarki mechanicznej i hydraulicznej prasy krawędziowej. Jak wskazano, czynności te przeprowadzone zostały niezgodnie z Wytycznymi Programowymi Instytucji Zarządzającej RPO WD w zakresie ogólnych zasad udzielania zamówień i wyboru wykonawców w transakcjach nie objętych przepisami ustawy Prawo Zamówień Publicznych w projektach realizowanych w ramach Priorytetów 1-9 Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013 (z wyłączeniem działania 1.3) w ich wersji z dnia [...] r. (uchwała nr [...] Zarządu Województwa D.). W związku ze stwierdzonymi uchybieniami, DIP nałożyła na spółkę korektę finansową w wysokości 100% wydatków kwalifikowalnych dla objętego kontrolą zamówienia (wykrawarki i prasy) i po przeprowadzeniu postępowania oraz zapoznaniu strony z jego wynikami, wydała w dniu [...] r. decyzję określającą kwotę dofinansowania do projektu, przypadającą do zwrotu. Decyzja ta została uchylona przez Zarząd Województwa D. w całości, na skutek odwołania wniesionego przez stronę. Z uzasadnienia decyzji kasacyjnej wynikało, iż przed wydaniem decyzji określającej kwotę dofinansowania przypadającą do zwrotu, do akt postępowania winny zostać włączone dowody w postaci ustaleń kontroli przeprowadzonej przez pracowników Urzędu Kontroli Skarbowej, oraz wyjaśnione muszą zostać przyczyn rozbieżności pomiędzy wynikami tych kontroli pracowników DIP i UKS. Po przeprowadzeniu uzupełniającego postępowania dowodowego, D. Instytucja Pośrednicząca wydala w dniu [...] r. decyzję, w której stwierdziła, że w postępowaniu o wyłonienie wykonawcy dla usługi zakupu wykrawarki mechanicznej i hydraulicznej prasy krawędziowej, doszło do naruszenia zasad procedury określonej w Wytycznych IZ RPO WD i orzekła o obowiązku zwrotu dofinansowania w kwocie [...] złote. Utrzymując opisaną decyzję w mocy Zarząd Województwa D. wyjaśnił, że w toku postępowania kontrolnego, stwierdzono nieprawidłowości w zastosowanych przez beneficjenta procedurach wyboru wykonawcy (część II B pkt 5 Wytycznych), gdyż w zapytaniu ofertowym na zakup wykrawarki mechanicznej beneficjent zawarł kryteria, które nie pozwoliły na obiektywne porównanie i ocenę zgłoszonych ofert. Beneficjent nie dookreślił także znaczenia wagi (punktacji) przyjętych kryteriów (część II B pkt 7 Wytycznych). W zakresie wyboru wykonawcy dla usługi zakupu wykrawarki mechanicznej uznano dodatkowo, że doszło do naruszenia zasady wyboru wykonawcy w oparciu o najbardziej korzystną ekonomicznie i jakościowo ofertę. Po szczegółowym omówieniu ustaleń odnoszących się do zakupu wykrawarki mechanicznej oraz prasy hydraulicznej krawędziowej, a także szczegółowej ocenie prawnej poczynionych ustaleń, Zarząd Województwa D., działający w charakterze Instytucji Zarządzającej RPO WD, nie znalazł podstaw do wzruszenia decyzji D. Instytucji Pośredniczącej. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu Spółka zarzuciła decyzji Zarządu Województwa D. naruszenie: 1. art. 211 ust. 1 pkt w zw. z art. 208 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych – przez uznanie, że środki finansowe przekazane beneficjentowi w ramach dofinansowania projektu z dnia [...] r. zostały wykorzystane z naruszeniem obowiązujących procedur, szczegółowo określonych w Wytycznych Programowych Instytucji Zarządzającej RPO WD w zakresie ogólnych zasad udzielenia zamówień publicznych i wyboru wykonawców w transakcjach nie objętych przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych z 27 stycznie 2009 r.; 2. art. 7, art. 8 i art. 76 § 1 i 3 k.p.a. – przez jego niezastosowanie w sprawie; 3. art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. – przez jego niezastosowanie w sprawie i nieprzeprowadzenie dowodu z audytu UKS. Spółka wniosła o: 1. uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania w sprawie; lub 2. uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi pierwszej instancji; 3. zasądzenie od organu na rzecz strony skarżącej kosztów postępowania skargowego. Według skarżącej, organ swoje ustalenia oparł na wynikach kontroli dokonanej przez jednostkę kontrolującą DIP, w miejscu realizacji projektu przeprowadzonej w maju 2011 r., , która dotyczyła sprawdzenia poprawności projektu o wydłużonym okresie realizacji, w związku z finansowaniem zewnętrznym w postaci leasingu. Jednocześnie – w ocenie autora skargi – organ zupełnie pominął ustalenia audytu przeprowadzonego przez pracowników Urzędu Kontroli Skarbowej, które są zupełnie odmienne. Jak podnoszono w skardze, szczegółowa kontrola wydatkowania środków projektu przeprowadzona przez UKS, zakończona została obszernym raportem, ustalającym, że przy realizacji projektu nie doszło do żadnych uchybień. W ocenie skarżącej spółki, formalne dopuszczenie dowodu w postaci raportu z audytu i jednoczesne nieuznanie płynących z niego wniosku stanowi naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów, przekracza bowiem jej granice. Podniesiono, że na etapie składania raportu z audytu UKS, organ nie składał żadnych zastrzeżeń co do jego wniosków końcowych, dlatego późniejsze odmówienie mu znaczącej mocy dowodowej jest nieprawidłowe. W ocenie strony skarżącej, sporządzona po ocenie raportu z audytu notatka wewnętrzna pracownika DIP nie ma mocy dowodowej, dlatego brak jest w istocie skutecznego przeciwdowodu , prowadzącego do przyjęcia ustaleń innych niż płynące z raportu UKS. W skardze podniesiono również brak szkody w budżecie Unii Europejskiej, która spowodowana byłaby nieprawidłowym działaniem strony oraz fakt, że skoro DIP dokonała refundacji wydatków poniesionych na zakup spornych urządzeń, to niejako zaakceptowało uprzednio tryb wyboru wykonawcy usługi. Zaprzeczono również, aby nie dokonano w postępowaniu ofertowym wyboru oferty najtańszej czyli najkorzystniejszej ekonomicznie i jakościowo. Zaakcentowano, że dokonując zakupu wykrawarki mechanicznej Spółka kierowała się zasadą minimalizacji kosztów i racjonalnego wykorzystania funduszy przeznaczonych na pozyskanie środka trwałego, nie tylko na etapie zakupu, a także późniejszych wydatków związanych z prawidłowym użytkowaniem i serwisowaniem pozyskanych maszyn, co szczegółowo uzasadniono w odwołaniu od decyzji DIP. Przypomniano, że według Wytycznych (przypis nr 14) "Kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, innowacyjność, zastosowanie najlepszych dostępnych technologii w zakresie oddziaływania na środowisko, koszty eksploatacji, serwis, gwarancję oraz termin wykonania zamówienia. Kryteria te powinny umożliwić obiektywne porównanie ofert". Spółka, stosując drugi wariant, w którym, poza ceną, brane są pod uwagę inne kryteria pozacenowe, w szczególności funkcjonalność i parametry techniczne, dostępność serwisu, warunki gwarancji, posiadanie już maszyn i urządzeń określonego producenta i potrzeba kompatybilności urządzeń, nie naruszyła ani Wytycznych, ani pozostałych przepisów krajowych i unijnych; zastosowano Wytyczne i wybrano tańszą z co najmniej dwóch (jak tego wymagają Wytyczne) porównywalnych technicznie ofert. Podkreślono, że żaden z oferentów nie kwestionował przedstawionych kryteriów ani nie wnosił o ich wyjaśnienie, co przeczy stawianego przez organ zarzutu "braku przejrzystości". Zdaniem Spółki, zapytania ofertowe na zakup wykrawarki i prasy krawędziowej zawierały wszystkie wymagane Wytycznymi elementy pozwalające na dokonanie prawidłowego wyboru oferty, co zostało wykazane w odwołaniu oraz w skardze, a zarzuty sformułowane przez DIP oraz organ są oparte na błędnych ocenach i założeniach, zatem – jako nieuprawnione – powinny zostać oddalone. Strona skarżąca przypomniała również, że zgodnie z obowiązującymi Wytycznymi, poszczególnym kryteriom można przyznawać określoną liczbę punktów, aczkolwiek nie jest to warunkiem koniecznym i stanowiącym o nieprawidłowościach przy przeprowadzonym postępowaniu. W przypadku nieokreślenia tych zasad uznać należy, że wszystkim kryteriom określonym w ofercie zamawiający przyznaje taką samą wagę. W prowadzonym przez Spółkę postępowaniu każde z ustalonych kryteriów miało tę samą wagę (punktację), nie było zatem potrzeby wskazywania jaką miarę (punktację) beneficjent przyznaje danemu kryterium, tym bardziej, że także Wytyczne wskazują ustanowienie punktacji jako przykładowy sposób oceny ofert. Nie sposób zatem zgodzić się z twierdzeniem zawartym w zaskarżonej decyzji, że w sprawie brak jest jednolitego, spójnego i przejrzystego systemu oceny ofert i że to pozwalało Spółce kierować się zasadami niejednolitymi, nierównymi i nieprzejrzystymi. Zarzut ten – w świetle wyjaśnień złożonych przez beneficjenta już na etapie kontroli przez DIP – jest chybiony a przypuszczenia organu ["osoby oceniające mogły arbitralnie przyznać punktację ich zdaniem (...) właściwą"] nie powinny być podstawą obiektywnego i racjonalnego rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa D. wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując dotychczasowe stanowisko. Organ przyznała, że z audytu przeprowadzonego przez UKS wynika, że realizacja projektu przeprowadzona była zgodnie z procedurami, w tym dotyczącymi zasad wyboru wykonawcy usługi i zgodnie z zasadami konkurencyjności. Jednakże, jak wskazano, w dniach [...] r., kontrola na miejscu realizacji projektu przeprowadzona została przez pracowników DIP i wykazała ona nieprawidłowości w zastosowaniu części II B pkt 5 Wytycznych IŻ RPO WD, tj. w zapytaniu ofertowym na zakup wykrawarki mechanicznej i prasy krawędziowej, zawarto kryteria, które nie pozwalają na obiektywne porównanie i ocenę złożonych ofert oraz w części II B pkt 7, z uwagi na nieokreślenie znaczenia wagi (punktacji)ujętych kryteriów. Po przeprowadzeniu szczegółowej kontroli, uznano nieprawidłowości te za udowodnione. Odnośnie raportu UKS organ wyjaśnił, że nie jest on wiążący dla instytucji pośredniczącej i podlega takiej samej ocenie jak inne dowody zebrane w toku postępowania. Jak podniesiono, w szczegółowym uzasadnieniu rozstrzygnięcia zarówno pierwszej i jak i drugiej instancji, wyjaśniono motywy nieuznania przez organy administracji, jego mocy dowodowej. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych, Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm., w zw. z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, tekst jednolity Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., zwanej dalej w skrócie p.p.s.a.), Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw do wyeliminowania kwestionowanego rozstrzygnięcia ze zbioru legalnych aktów administracji publicznej. Rozważania w rozpoznawanej sprawie trzeba poprzedzić uwagą, że zdarzeniem kreującym stosunek prawny między D. Instytucją Pośredniczącą a beneficjentem – "A" Ltd. sp. z o.o. jest umowa z dnia [...]r. (z aneksami), przyznająca Spółce dofinansowanie stanowiące pomoc publiczną na realizację projektu noszącego nazwę "[...]". Strony postanowiły również, że jeżeli beneficjent wykorzystał całość lub część dofinansowania niezgodnie z przeznaczeniem, z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, lub pobrał całość lub część dofinansowania w sposób nienależny albo w nadmiernej wysokości, to beneficjent jest zobowiązany do zwrotu tych środków, odpowiednio w całości lub części, wraz z odsetkami naliczonymi w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w art. 207 ust. 9 u.f.p. na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy (§ 8 ust. 1 umowy). Umowa o dofinansowanie zobowiązywała beneficjenta do stosowania odpowiednich unormowań oraz zasad dotyczących zachowania procedur przy udzielaniu zamówień. Z postanowień § 11 ust. 4 pkt 1-4 tej czynności prawnej wynika, że w przypadku niepodlegania przez beneficjenta przepisom ustawy Prawo zamówień publicznych lub ze względu na wartość zamówienia nieprzekraczającą kwoty zobowiązującej beneficjenta do stosowania wspomnianej ustawy, beneficjent – przy wyłanianiu wykonawcy usług, dostaw lub robót budowlanych w ramach realizowanego projektu – jest zobowiązany do stosowania Wytycznych Instytucji Zarządzającej RPO WD w tym zakresie, w szczególności zaś do wyboru wykonawcy na podstawie najbardziej korzystnej ekonomicznie i jakościowo oferty, przestrzegania przy wyborze wykonawcy i wydatkowaniu środków przez beneficjenta prawa wspólnotowego i krajowego, w tym zasady przejrzystości, jawności prowadzonego postępowania, ochrony uczciwej konkurencji, swobody przepływu kapitału, towarów, dóbr i usług oraz równości szans wykonawców na rynku ofert (w szczególności przez upublicznienie oferty, umożliwienie dostępu do informacji o ofercie, określenie minimalnej liczby ofert, analizę ofert, równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców, pisemność postępowania), dołożenia wszelkich starań w celu uniknięcia konfliktu interesów rozumianego, jako brak bezstronności i obiektywizmu przy wyłanianiu przez beneficjenta wykonawcy do realizacji usług, dostaw lub robót budowlanych w ramach realizowanego projektu oraz dokumentowania tych czynności. W sprawach nieuregulowanych umową strony odesłały do odpowiednich przepisów pierwotnego i wtórnego prawa wspólnotowego, właściwych przepisów prawa polskiego rangi ustawowej wraz z rozporządzeniami wykonawczymi do nich oraz obowiązujących reguł, zasad i postanowień wynikających z RPO WD, Uszczegółowienia RPO WO, procedur, wytycznych, zasad i informacji krajowych oraz ustanowionych przez Instytucję Zarządzającą RPO WD i Instytucję Pośrednicząca RPO WD. Zasadniczym, obowiązującym w RPO WD, dokumentem zawierającym szczegółowe procedury i zasady postępowania beneficjentów niepodlegających przepisom ustawy Prawo zamówień publicznych przy wyborze przez nich wykonawców robót budowlanych, dostaw i usług w ramach realizowanych projektów, są "Wytyczne programowe Instytucji Zarządzającej RPO WO w zakresie ogólnych zasad udzielania zamówień i wyboru wykonawców w transakcjach nieobjętych przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych w projektach realizowanych w ramach Priorytetów 1-9 Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013". Organy niewadliwie przyjęły, że wobec beneficjenta miała zastosowanie wersja Wytycznych z dnia [...]r., przyjęta uchwałą nr [...] rządu Województwa D., oraz wersja Wytycznych z dnia [...]r., przyjęta uchwałą nr [...] Zarządu Województwa D., obowiązująca w dniu upublicznienia przez beneficjenta zapytań ofertowych, a więc wszczęcia przez Beneficjenta postępowań o udzielenie zamówień związanych z zakupem wykrawarki mechanicznej, zestawu elektronarzędzi, wózków narzędziowych oraz systemu zintegrowanego klasy ERP. Jeśli zaś chodzi o dokument noszący nazwę "Szczegółowy Opisu Priorytetów RPO WD" (krócej: Uszczegółowienie RPO WD), to podczas aplikowania oraz realizacji projektu beneficjenta obowiązywała wersja z dnia [...] r., przyjęta uchwałą nr [...] Zarządu Województwa D., czyli aktualna w dniu ogłoszenia naboru przez DIP wniosków o dofinansowanie projektów w ramach Schematu 1.1A2. Punkt 1.4 określał, że wydatek jest kwalifikowalny w ramach RPO WD, jeżeli jest zgodny i spójny z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami oraz zasadami określonymi przez państwo członkowskie i Instytucję Zarządzającą RPO WD, oraz że ocena kwalifikowalności wydatków w ramach projektu jest dokonywana na etapie weryfikacji wniosków o płatność oraz kontroli projektu. Ponadto w załączniku nr 6 "Wykaz wydatków wyłączonych z kwalifikowalności w ramach RPO WD w latach 2007-2013" (do Uszczegółowienia RPO WD) wskazano (lit. H), że wydatek w projekcie jest niekwalifikowalny, jeżeli nie jest zgodny i spójny z obowiązującymi przepisami prawa wspólnotowego, prawa krajowego z krajowymi wytycznymi w zakresie kwalifikowalności oraz niniejszymi wytycznymi i innymi wytycznymi IZ RPO WD oraz procedurami i zasadami określonymi przez państwo członkowskie oraz IZ RPO WD. Dodatkowo (lit. I) w kategorii "Prawo Zamówień Publicznych [PZP]/ prawo wspólnotowe dotyczące zamówień publicznych (w tym na podstawie orzecznictwa ETS i stanowisk KE)" postanowiono, że w przypadku niepodlegania przez beneficjenta przepisom PZP lub ze względu na wartość zamówienia nieprzekraczającą kwoty obligującej beneficjenta do stosowania PZP, niekwalifikowalne są wszelkie wydatki w projekcie poniesione przez beneficjenta przy wyłanianiu wykonawcy usług, dostaw lub robót budowlanych w ramach realizowanego projektu polegające m.in. na niewybraniu wykonawcy według najbardziej korzystnej ekonomicznie i jakościowo oferty, nieprzestrzeganiu przy wyborze wykonawcy i wydatkowaniu środków przez beneficjenta prawa wspólnotowego i krajowego m.in. w zakresie zapewnienia zasad przejrzystości, jawności prowadzonego postępowania, ochrony uczciwej konkurencji, swobody przepływu kapitału, towarów i usług oraz równości szans wykonawców na rynku ofert (w tym w szczególności upublicznienia oferty, dostępu do informacji o ofercie, minimalnej liczby ofert, analizy ofert, równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców, pisemności postępowania), niedołożeniu wszelkich starań w celu uniknięcia konfliktu interesów rozumianego jako brak bezstronności i obiektywności przy wyłanianiu przez beneficjenta wykonawcy do realizacji usług, dostaw lub robót budowlanych w ramach projektu oraz nieudokumentowaniu tych czynności. Według zaś punktu 2.4.5 (Zamówienia publiczne) Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013, przyjętego przez Komisję Europejską decyzją nr [...] w dniu [...]r. oraz uchwałą Nr [...]Zarządu Województwa D. z dnia [...]r., Instytucja Zarządzająca ma obowiązek zapewnić, że przyznane zamówienia publiczne, w tym udzielone koncesje związane z projektami finansowanymi z pomocy Funduszy Strukturalnych będą zgodne z Dyrektywą nr 2004/17/WE, Dyrektywą nr 2004/18/WE, Rozporządzeniem nr 1564/2005 lub stosownymi postanowieniami TWE (obecnie TFUE). W rozpoznawanej sprawie należało zatem ocenić, czy w przeprowadzonym postępowaniu organy prawidłowo ustaliły stan faktyczny, i na postawie zgromadzonego materiału niewadliwie wykazały beneficjentowi naruszenie postanowień § 8 ust. 1 umowy, z czym wiązały się skutki finansowe względem beneficjenta. Wydanie zaskarżonej decyzji poprzedziły de facto dwie kontrole: pierwsza, przeprowadzona przez pracowników Urzędu Kontroli Skarbowej oraz kolejna, wykonana przez pracowników instytucji pośredniczącej. Pierwsza z kontroli nie wykazała, aby przy realizacji projektu doszło do naruszenia jakichkolwiek przepisów prawa, w tym proceduralnych, tymczasem w ocenie pracowników DIP, na etapie wyłonienia najlepszych ofert na zakup wykrawarki mechanicznej oraz hydraulicznej prasy krawędziowej, doszło do nieprawidłowości. Kontrola ta wykazała bowiem, że czynności związane z wyborem wykonawcy do zakupu wykrawarki mechanicznej przeprowadzono niezgodnie z Wytycznymi programowymi Instytucji Zarządzającej RPO WD w zakresie ogólnych zasad udzielania zamówień i wyboru wykonawców w transakcjach nie objętych przepisami ustawy Prawo Zamówień Publicznych w projektach realizowanych w ramach Priorytetów 1-9 Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013 (z wyłączeniem działania 1.3) w ich wersji z dnia [...]r. (uchwała nr [...]Zarządu Województwa D.). Organy pośredniczące w przekazywaniu środków na realizację projektu trafnie przyjęły, że zebrany materiał dowodowy stanowił dostateczną podstawę do przypisania beneficjentowi uchybień proceduralnych w procesie wyboru ofert na zakup wymienionych wcześniej przedmiotów w ramach przedstawionego projektu. Organy orzekające w sprawie niewadliwie ustaliły i oceniły, że przy wyłanianiu podmiotu, który miałby dostarczyć wykrawarkę mechaniczną, doszło do naruszenia zasady wyboru wykonawcy na podstawie najbardziej korzystnej ekonomicznie i jakościowo oferty według postanowień zawartych w części II B Wytycznych Instytucji Zarządzającej RPO WD, bez wcześniejszego sprecyzowania kryteriów wyboru oraz bez określenia punktów za spełnienie poszczególnych kryteriów. Beneficjent – dysponując trzema propozycjami ofert sprzedaży: firmy "B" Polska sp. z o.o. za 115 570 EUR, firmy "C" za 218 182,92 EUR i firmy "D" za 244 560 EUR – pominął pierwszą z nich (choć nie uznał jej za nieważną), która zawierała cenę najniższą, zaś z dwóch pozostałych wybrał ofertę firmy "C" (tańszą wprawdzie od oferty firmy "D"), nie wykazując jednak by miała ona walory najbardziej korzystnej ekonomicznie i jakościowo oferty według postanowień zawartych w części II B Wytycznych Instytucji Zarządzającej RPO WD. Odnosząc się do oferty firmy "B", beneficjent wskazał, że wykrawarka narzędziowa [...] z głowicą obrotową [...]za 115 570 EUR, "odbiega poziomem technicznym od pozostałych dwóch" wykrawarek ([...]– firmy "C" za 218 182,92 EUR i [...] firmy "D" za 244 560 EUR). W takim przypadku trudno uznać za nietrafne spostrzeżenie organów o nieokreśleniu przez beneficjenta, co ów "poziom techniczny" oznacza. Mimo że pierwotnym kryterium była najbardziej korzystna ekonomicznie i jakościowa oferta, beneficjent – dokonując wyboru z dwóch pozostałych ofert (po uznaniu, że wykrawarka "B" "odbiega poziomem technicznym od pozostałych dwóch") nie tylko nie skonkretyzował "poziomu technicznego", ale także nie wyjaśnił co oznacza "dostępność maszyn danego typu na obszarze beneficjenta", "dostępność maszyn w obszarze beneficjenta", "możliwość dostawy przez dostawcę zestawu czyli łącznej dostawy prasy z wykrawarką mechaniczną". Organy niewadliwie zatem uznały, że kryterium "dostępności maszyn danego typu na obszarze beneficjenta" nie pozwala zastosować takiej miary wobec oferentów, skoro beneficjent nie skonkretyzował, czy chodzi mu o siedzibę firmy, miejscowość, w której spółka prowadzi działalność gospodarczą, miejsce położenia przedsiębiorstwa, obszar gminy, powiatu, województwa kraju, Unii Europejskiej czy też może jeszcze inaczej rozumie takie sformułowanie. W zapytaniu ofertowym beneficjent także nie określił w jaki sposób miałby urzeczywistniać wspomniane kryterium wobec poszczególnych ofert. Trudno też organom orzekającym w sprawie zarzucić niepoprawność rozumowania, gdy wobec nieskonkretyzowania ujętego w zapytaniu ofertowym kryterium "parametry techniczne oferowanej maszyny", organy uznały, że beneficjent ograniczył się jedynie do ogólnego opisu przedmiotu zamówienia, niewyszczególniając parametrów lub cech maszyn, według których możliwe byłoby różnicowanie ofert złożonych przez wykonawców. Podobnie należy się odnieść do kryterium "rodzaj zastosowanego napędu ruchu roboczego", albowiem w zapytaniu ofertowym beneficjent nie wskazał preferowanych rodzajów napędu a także nie określił wag (punktów) przypisywanych za ich spełnienie, które pozwoliłyby dokonać obiektywnej oceny. Poczynione ustalenia umożliwiły organom wywiedzenie niewadliwego w ocenie Sądu wniosku, że kryteria oceny ofert zawarte w zapytaniu ofertowym dotyczącym zakupu wykrawarki mechanicznej zostały sformułowane z naruszeniem określonej w Wytycznych IZ RPO w wersji z dnia [...]r. (część II. B pkt 5 w zw. z punktami 1-4) zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Beneficjent uchybił również regułom określonym w części II. B bpkt 7 Wytycznych, nieumieszczając w zapytaniu ofertowym szczegółowego, czytelnego, możliwego do weryfikacji opisu oceny ofert. W takim przypadku środki wykorzystane przez beneficjenta na zakup wykrawarki mechanicznej, jako przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, należało – stosownie do dyspozycji art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych – uznać za wykorzystane z naruszeniem procedur, o których w art. 184 tej ustawy, gdyż w zbiorze unormowań proceduralnych mieszczą się także Wytyczne IZ RPO WD, jako "inne procedury obowiązujące przy ich wykorzystaniu" (art. 184 ust. 1 in fine). Odnośnie do postępowanie w przedmiocie wyboru wykonawcy na zakup wykrawarki mechanicznej i prasy krawędziowej, również prawidłowo przyjęto, że błędnie sformułowane zostały kryteria "dostępność maszyn" oraz "możliwość dostawy przez dostawcę zestawu czyli łącznie wykrawarki i prasy". Jak trafnie wywiódł organ, kryteria te nie odnoszą się w ogóle do cech przedmiotu zamówienia. Bezsprzecznie również, w treści zapytania ofertowego przy opisie przedmiotu zamówienia beneficjent nie wskazał również jaka punktacja przyznana zostanie za spełnienie kolejnych kryteriów W takim stanie rzeczy nie sposób podważyć wyprowadzonego przez organy wniosku, że postępowanie beneficjenta uchybiło zasadom tych procedur, ustanowionych w Wytycznych IŻ RPO WD. Wobec niewadliwie poczynionych ustaleń co do przebiegu konkursów ofert i oceny wykorzystanych przez beneficjenta środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, należało – stosownie do dyspozycji art. 211 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych z dnia 30 czerwca 2005 r. – uznać je za wykorzystane z naruszeniem procedur, gdyż w zbiorze unormowań proceduralnych mieszczą się także Wytyczne IZ RPO WD, jako "inne procedury obowiązujące przy ich wykorzystaniu". Z tych też względów nie sposób doszukać się w zaskarżonej decyzji zarzucanego w skardze naruszenia art. 211 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych z dnia 30 czerwca 2005 r Uchybienia beneficjenta wykazane przez organy w postępowaniu wyjaśniającym dają się pomieścić w zbiorze "nieprawidłowości" według art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE L z dnia 31 lipca 2006 r. ze zm.). Nieprawidłowością jest bowiem "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego". Tak rozumiana nieprawidłowość odnosi się również do przypadków naruszenia unormowań prawa krajowego, co znajduje potwierdzenie w stanowisku Europejskiego Urzędu do spraw Zwalczania Nadużyć Finansowych (OLAF) i Komisji Europejskiej (dokument z posiedzenia Komitetu Doradczego z dnia 11 kwietnia 2002 r. "Wymogi powiadomienia o nieprawidłowościach: praktyczne ustalenia") według którego do zapewnienia odpowiedniego stosowania prawa wspólnotowego niezbędne są przepisy prawa krajowego. To zaś oznacza, że "jakiekolwiek naruszenie" obejmuje także normy danego państwa. W badanym przypadku organy wskazały naruszenie przez beneficjenta konkretnych unormowań przy organizowaniu poszczególnych konkursów ofert zmierzających do nabycia opisanych w decyzji przedmiotów. Dostrzeżone naruszenia są tego rodzaju, że mieszczą się w hipotezie "powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego". Tak rozumiana szkoda oznacza uszczerbek finansowy powstały w budżecie Unii Europejskiej lub w budżetach zarządzanych przez Unię, jak też uszczerbek finansowy, na jaki budżety te zostały narażone w konkretnym przypadku. Szkoda wynikająca z "nieprawidłowości" może przejawiać się zmniejszeniem lub utratą aktywów (przychodów) odprowadzanych do budżetu Unii albo nieuzasadnionym wydatkowaniem z tego budżetu. Ocena zaskarżonej decyzji według kryteriów proceduralnych nie dała też dostatecznych podstaw do postawienia organom zarzutu naruszenia art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy [art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a.]. Dokumentacja zebrana w sprawie odzwierciedla bowiem ustalony przez organy stan faktyczny w kontekście unormowań materialnoprawnych przyjętych za podstawę merytorycznego rozstrzygnięcia. Jeśli zaś chodzi o zarzut nieuwzględnienia w kwestionowanym postępowaniu ustaleń poczynionych przez Urząd Kontroli Skarbowej, dobitnie podkreślić należy, że organy dokonały bardzo szczegółowej analizy raportu z audytu i szeroko wyjaśniły w motywach podjętych rozstrzygnięć, dlaczego odmówiły temu dokumentowi przymiotu wiarygodności. Analiza akt sprawy pozwala podzielić stanowisku organu. Porównanie treści raportów pokontrolnych UKS i DIP prowadzi do przekonania, że raport z audytu zawiera pojęcia szerokie, niedookreślone bądź jest jedynie skrótowym przytoczeniem kolejnych etapów realizacji projektu (w przypadku oceny parametrów zamieszczonych ofert UKS dokonał jedynie ich przytoczenia, nie dokonując oceny) i z pewnością charakteryzuje się mniejszym stopniem szczegółowości podejmowanych kroków kontrolnych, aniżeli tożsamy dokumentów DIP. Jednocześnie, jak słusznie zauważył Zarząd Województwa, raport z przeprowadzonego audytu sporządzany jest na innej podstawie i służy realizacji innych celów, dlatego w postępowaniu administracyjnym o zwrot kwoty pomocy, stanowi jeden z dowodów, podlegających swobodnej ocenie organu prowadzącego to postępowanie. Wbrew zarzutom skargi, notatka urzędowa, znajdująca się w aktach sprawy nie stanowi "przeciwdowodu" którym organ starał się obalić wiarygodność raportu. Notatka ta stanowi jedynie zapis spostrzeżeń i uwag pracownika organu prowadzącego postępowanie, natomiast sama ocena wiarygodności raportu z audytu, przeprowadzona została w uzasadnieniach podjętych rozstrzygnięć, co jest zgodne z brzmieniem art. 107 k.p.a. Wobec takich ustaleń, wbrew stanowisku strony skarżącej, organy orzekające w rozpoznawanej sprawie nie uchybiły normom art. 7, art. 77 § 1 i art. 75 § 1 k.p.a. W konsekwencji w zakresie zamówienia zakupu wykrawarki mechanicznej – wobec naruszenia postanowień części II. B pkt 5 Wytycznych IZ RPO WD (w wersji z dnia [...] r.) ("Zapytanie ofertowe nie zawiera kryterium – cena, nie zawiera żadnych kryteriów lub zawiera kryteria, które nie pozwalają na obiektywną ocenę złożonych ofert") – niewadliwie organy zastosowały korektę finansową 100% wydatków kwalifikowanych (według "Taryfikatora korekt finansowych"). Wskutek naruszenia postanowień części II. B pkt 7 Wytycznych IZ RPO WD ("Dostarczony przedmiot zamówienia spełnia niektóre lub wszystkie kryteria oceny ofert, jednakże w zapytaniu ofertowym nie określono ich wag") prawidłowo sięgnięto po korektę finansową w wysokości 5%-25% wydatków kwalifikowanych w obu przypadkach zrefundowanych beneficjentowi w 2009 r. Mając jednak na uwadze postanowienia "Taryfikatora korekt finansowych", organy zastosowały korektę finansową o największej wartości procentowej, czyli 100% wydatków kwalifikowanych. Wobec przedstawionej oceny legalności zaskarżonej decyzji należało – stosownie do dyspozycji art. 151 p.p.s.a. – orzec jak w sentencji wyroku.