III SA/Wr 513/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marcin Miemiec Sędziowie Sędzia WSA Bogumiła Kalinowska Sędzia WSA Jerzy Strzebinczyk (sprawozdawca) Protokolant Ewa Pąsiek po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 10 września 2013 r. sprawy ze skargi W. K. na zarządzenie zastępcze Wojewody D. z dnia [...] r., Nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego I. uchyla zaskarżone zarządzenie zastępcze; II. orzeka, że zaskarżone zarządzenie zastępcze nie podlega wykonaniu do dnia prawomocności wyroku. W dniu [...] maja 2013 r. Wojewoda D. wydał zarządzenie zastępcze o numerze wskazanym w sentencji niniejszego wyroku, w którym stwierdził wygaśnięcie mandatu Radnego Powiatu K., W.K.(dalej – "skarżący" lub "strona skarżąca"). W podstawie prawnej zarządzenia organ nadzoru powołał się na następujące przepisy: art. 85a ust. 2 w związku z art. 25b ust. 1 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (jednolity tekst: Dz. U. z 2001 r., nr 142, poz. 1592 ze zm.), a także art. 190 ust. 5 ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. – Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (jednolity tekst: Dz. U. z 2010 r., Nr 176, poz. 1190 ze zm., przywoływanej w dalszych wywodach jako "ordynacja") w związku z art. 16 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Kodeks wyborczy (Dz. U. Nr 21, poz. 113 ze zm.). W toku wstępnego postępowania wyjaśniającego Wojewoda ustalił, że radny zatrudniony jest (na podstawie umowy cywilnoprawnej oraz umowy o pracę) w [...] [...]Sp. z o.o. w K..(dalej – "Centrum Zdrowia" albo "Centrum") jako Indywidualna Specjalistyczna Praktyka Lekarska, gdzie pełni dyżury zakładowe (16-to godzinne w dni powszednie i 24 godzinne w dni świąteczne. [...]ma swoją siedzibę w K..przy ul. [...]. Nieruchomość ta stanowi własność Powiatu K.. W ocenie organu nadzoru, podejmując swoją praktykę lekarską w przedstawionych okolicznościach, skarżący dopuścił się naruszenia zakazu prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym radny uzyskał swój mandat, zakazu proklamowanego w art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym. W tej sytuacji, zgodnie z art. 190 ust. 5 ordynacji, powinien był on zrzec się funkcji lub zaprzestać prowadzonej działalności, w ciągu trzech miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Skoro tego nie uczynił, wygaśnięcie jego mandatu powinna była stwierdzić Rada Powiatu K., w drodze uchwały, w ciągu miesiąca od upływu wcześniej wskazanego terminu trzymiesięcznego, obowiązującego samego radnego (art. 190 ust. 6 ordynacji). Rada nie podjęła jednak stosownej uchwały, co uzasadniało – po wcześniejszym powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej – podjęcie przez Wojewodę zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie mandatu, na podstawie art. 85a ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym. Uzasadniając zarządzenie wydane w tej konkretnej sprawie, organ nadzoru posłużył się następującą argumentacją. W pierwszej kolejności (s. 2 uzasadnienia) wskazano na przepisy art. 5 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit. "a" ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (Dz. U. Nr 112, poz. 654 ze zm.). Z tej drugiej normy wynika zwłaszcza, że działalność lecznicza lekarzy może być wykonywana także w formie jednoosobowej działalności gospodarczej, a indywidualna, specjalistyczna praktyka lekarska – wyłącznie w przedsiębiorstwie podmiotu leczniczego na podstawie umowy z tym podmiotem. Następnie – s. 2-3 uzasadnienia – przedstawiono uregulowania prawne określające warunki oraz tryby zawierania umów podmiotów leczniczych z lekarzami, konkludując, że – w świetle przywołanych rozwiązań prawnych – umowa zawarta przez [...]ze skarżącym jest zamówieniem na świadczenie przez niego usług medycznych. Na s. 3-4 uzasadnienia Wojewoda poddał z kolei analizie treść umowy z dnia 2 stycznia 2008 r., łączącej radnego z Centrum, stwierdzając, że jej zawarcie nastąpiło na warunkach określonych w art. 35 ust. 1 pkt 2 nieobowiązującej już ustawy z dnia 30 sierpnia 1991 r. o zakładach opieki zdrowotnej (jednolity tekst: Dz. U. z 2007 r., Nr 14, poz. 89 ze zm.). Niektóre postanowienia umowy (np. § 1 ust. 9 i 10 oraz § 4) wskazują na typowo komercyjny charakter działalności radnego. W ocenie organu nadzoru, skarżący prowadzi więc jednoosobową działalność gospodarczą w formie indywidualnej, specjalistycznej praktyki lekarskiej, wyłącznie w przedsiębiorstwie podmiotu leczniczego. Uwzględniając dotychczas opisaną argumentację Wojewoda podkreślił (s. 4 uzasadnienia), że została spełniona przesłanka prowadzenia działalności gospodarczej, o której mowa w art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym. Przepis ten nie przewiduje oceny z punktu widzenia typu prowadzonej działalności gospodarczej. Wynika z tego, że ustawodawca uznał, iż każda działalność gospodarcza powinna być traktowana jednakowo. Jedyny związek, na jaki wskazał prawodawca w przywołanym przepisie, dotyczy prowadzenia działalności z wykorzystaniem mienia powiatu. Nawiązując do art. 46 ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym, organ nadzoru stwierdził (s. 5), że pojęcie "mienie powiatu" jest szerokie. Obejmuje ono własność i inne prawa majątkowe nabyte przez powiat lub inne powiatowe osoby prawne. Pojęcie to dotyczy zatem wszelkiego rodzaju praw majątkowych, należących bezpośrednio i pośrednio (poprzez sprawowanie funkcji organu założycielskiego wobec innych podmiotów prawa) do powiatu. "Mienie" nie traci charakteru "powiatowego", niezależnie od liczby podmiotów pośredniczących w jego użytkowaniu, ani ze względu na tytuł prawny będący podstawą korzystania z niego. Wojewoda podkreślił, że w art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym nie została sformułowana żadna dodatkowa przesłanka, tycząca np. formy prawnej czy też tytułu prawnego wejścia w posiadanie mienia powiatu, zasad i zakresu jego wykorzystywania, osiągania dochodów czy też ponoszenia spraw. Nieistotne jest również to, czy wejście w posiadanie mienia nastąpiło w drodze sformalizowanej procedury (np. zamówień publicznych), z zasady wykluczającej możliwości wystąpienia okoliczności korupcyjnych. Liczy się wyłącznie to, że "wykorzystywanie mienia powiatu" musi odbywać się z jednoczesnym prowadzeniem działalności gospodarczej. W ocenie organu nadzoru, związek taki jest niewątpliwy w przedmiotowej sprawie. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego zainteresowany radny zarzucił, iż kwestionowane przez niego zarządzenie zastępcze zostało wydane z naruszeniem art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym – poprzez błędną wykładnię tego przepisu, polegającą na uznaniu, że świadczenie przez radnego powiatu, będącego lekarzem prowadzącym działalność gospodarczą, polegającą na świadczeniu usług medycznych (usługi dyżurowe) na rzecz szpitala będącego spółką z ograniczoną odpowiedzialnością, której jedynym wspólnikiem jest powiat, stanowi prowadzenie działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia powiatu, podczas gdy świadczenie tych usług nie jest związane z wykorzystywaniem mienia powiatu. Na podstawie tak sformułowanego zarzutu skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego zarządzenia. W uzasadnieniu skargi przywołaną następującą argumentację. Skarżący upatruje ratio legis zakazu sformułowanego w art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym w uniemożliwieniu radnemu powiatu decydowania o sposobie przeznaczenia mienia powiatu, które wykorzystuje w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, w celu zapobieżenia ewentualnemu nadużywaniu piastowanej funkcji. Skoro tak rozumiany przez skarżącego zakaz stanowi ograniczenie zasady wolności wyboru i wykonywania zawodu przewidzianej w art. 65 ust. 1 konstytucji RP, przeto wykładnia art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym nie może być interpretowany rozszerzająco. Strona skarżąca zwróciła, w tym kontekście, uwagę na orzecznictwo sądowoadministracyjne, w którym przyjmuje się, że dla stwierdzenia faktu prowadzenia przez radnego działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia jednostki samorządu terytorialnej potrzebne jest ustalenie, czy występuje związek funkcjonalny pomiędzy prowadzeniem tej działalności a wykorzystaniem wspomnianego mienia. W niektórych judykatach przyjęto, że związku takiego w zasadzie brak w sytuacji, gdy radny prowadzi działalności gospodarczą w formie świadczenia usług dla innego podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą, który to wykorzystuje w swojej działalności mienie powiatu. Następnie zwrócono w skardze uwagę, że zadaniem powiatu jest – między innymi – ochrona i promocja zdrowia (art. 4 ust. 1 pk 2 ustawy o samorządzie powiatowym). Na podstawie wybranych przepisów nieobowiązującej już ustawy o zakładach opieki zdrowotnej; ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (jednolity tekst: Dz. U. z 2013 r., poz. 217), która zastąpiła ustawę o zakładach opieki zdrowotnej; ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie gospodarczej (jednolity tekst: Dz. U. z 2010 r., Nr 220, poz. 1447 ze zm.), skarżący wyraził pogląd, że pełnienie przez niego dyżurów w ramach umowy o świadczenie usług medycznych, zawartej z Centrum Zdrowia, stanowi przede wszystkim realizację przez Powiat jego publicznego zadania w zakresie ochrony i promocji zdrowia. Usługi skarżącego stanowią w istocie – i to wyłącznie – uzupełnienie zadań realizowanych przez Powiat. Powołując się na stanowisko doktryny prawnej wywodził również skarżący, że zakaz z art. 25b ust. 1 nie obowiązuje w razie prowadzenia przez radnego działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia powiatu dostępnego powszechnie dla ludności, a taka właśnie sytuacja zachodzi w niniejszej sprawie. Dla dodatkowego wsparcia własnej argumentacji, strona skarżąca przywołała się na zbieżne poglądy pomieszczone: w opinii prawnej z dnia 19 lipca 2012 r., sporządzonej w Biurze Analiz Sejmowych dla Przewodniczącego Sejmowej Komisji Polityki Społecznej i Rodziny, a także przez Prezesa i Przewodniczącą Naczelnej Rady Lekarskiej w piśmie z dnia 19 lipca 2012 r. (oba dokumenty dołączono do skargi). W ostatnim fragmencie skargi wytknięto organowi nadzoru błąd w ustaleniach faktycznych, ponieważ zainteresowany świadczy swoje usługi medyczne nie tylko w Centrum Zdrowia, ale także na rzecz Niepublicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej "..." s.c. w K.. W odpowiedzi strona przeciwna wniosła o oddalenie skargi, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie i podejmując polemikę z argumentami skarżącego. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kryterium sprawowania kontroli stanowi zgodność z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2 tej ustawy). Zakres sądowej kontroli administracji publicznej jest szeroki. W jego ramach prawodawca przewidział także orzekanie w sprawach skarg na akty nadzoru nad działalnością organów jednostek samorządu terytorialnego (art. 3 § 2 pkt 7 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – jednolity tekst: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., zwanej dalej – w skrócie – "p.p.s.a."). Do aktów tego rodzaju zaliczyć należy bez wątpienia także zarządzenia zastępcze wojewodów (zob. w szczególności art. 85 i 85a ustawy o samorządzie powiatowym). Kryterium legalności przewidziane w art. 1 § 2 prawa o ustroju sądów administracyjnych umożliwia sądowi administracyjnemu uchylenie każdego aktu nadzoru, który okaże się niezgodny z prawem (art. 148 p.p.s.a.). W ocenie składu orzekającego, taka właśnie sytuacja zaistniała w rozpoznawanym przypadku. Istotę niniejszego sporu sądowoadministracyjnego można sprowadzić do pytania o to, czy – w realiach tej konkretnej sprawy – nastąpiło naruszenie zakazu sformułowanego w art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym, co stwarzałoby podstawę do wydania przez Wojewodę zarządzenia zastępczego o wygaśnięciu mandatu, jakim legitymował się skarżący. Wskazany przepis stanowi, że radni "nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu danej działalności." Trafnie przy tym zauważyła strona skarżąca, iż cytowana norma, stanowiąca przecież wyjątek od konstytucyjnej zasady wolności wyboru i wykonywania zawodu (art. 65 ust. 1 Konstytucji RP), nie może być interpretowana rozszerzająco. Z drugiej jednak strony nie można też abstrahować od tego – co z kolei wyeksponowano w uzasadnieniu zakwestionowanego zarządzenia zastępczego – że sam prawodawca poprzestał w hipotezie przywołanego przepisu na wymienieniu dwóch tylko, ogólnie sformułowanych okoliczności, stanowiących ramy ustanowionego tam zakaz tyczący sytuacji, jaka występuje w rozpoznawanej sprawie (nie wchodzi w rachubę zakaz ujęty w ostatnim fragmencie art. 25b ust. 1 – skarżącemu nie zarzucono wszak zarządzania działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia powiatu, ani też pełnienia statusu przedstawiciela lub pełnomocnika innych podmiotów): 1) prowadzenie przez radnego działalności gospodarczej, przy tym "na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami"; 2) prowadzeniu działalności tego rodzaju "z wykorzystaniem mienia powiatu". Uzasadnienia zaskarżonego aktu i skargi zdają się sugerować, że obie strony są zgodne co do tego, iż skarżący może być traktowany jako osoba prowadząca działalność gospodarczą. Ewidentnie różnie stanowiska prezentują natomiast w odniesieniu do drugiego wymogu. Organ nadzoru uznał, że i ta przesłanka została spełniona, skarżący prezentuje zaś w tej kwestii diametralnie odmienny pogląd. Przypomnienia wymagają w tym miejscu podstawowe okoliczności stanu faktycznego sprawy. Skarżący świadczy swoje usługi medyczne (jako tzw. "Wykonawca") na rzecz spółki z ograniczoną odpowiedzialnością ([...]– "Zamawiający"), której jedynym wspólnikiem jest sam Powiat, w którym radny piastuje swoją funkcję (mandat), na podstawie umowy zlecenia zawartej jeszcze w dniu [...]stycznia 2008 r. Ta obliguje go do pełnienia dyżurów (w określonym wymiarze czasowym), podczas których ma on pozostawać "w gotowości do udzielania świadczeń zdrowotnych" oraz "wykonywać badania lekarskie pacjentów w ramach udzielania porad ambulatoryjnych na Izbie Przyjęć", podlegając przy tym "kontroli przebiegu i jakości usług" dokonywanej przez osobę wskazaną przez zamawiającego (§ 1 pkt 1-5 umowy), za co otrzymuje od drugiej strony kontraktu (Centrum) stosowne wynagrodzenie (jego wysokość została określona w § 5). Istotne postanowienia pomieszczono w § 4 kontraktu: "1. Na czas świadczenia usług dyżurowych i wyłącznie w celu ich świadczenia zgodnie z postanowieniami niniejszej umowy Zamawiający oddaje Wykonawcy do nieodpłatnego korzystania bazę lokalową, aparaturę i sprzęt medyczny, środki transportu oraz leki i materiały opatrunkowe, pozostające dyspozycji Zamawiającego. 2. Zamawiający oświadcza, że rzeczy wymienione w punkcie 1 spełniają standardy bezpieczeństwa określone w odpowiednich przepisach. 3. Wykonawca winien korzystać z rzeczy Zamawiającego wymienionych w punkcie 1 z zachowaniem należytej staranności. Wykonawca odpowiada za zniszczenie lub uszkodzenie tych rzeczy wyłącznie wtedy, gdy nastąpiło to z jego winy." W ocenie Sądu, w świetle wszystkich przytoczonych postanowień umowy z dnia [...] stycznia 2008 r., nie można kategorycznie przyjąć, że – w realiach tej konkretnej sprawy zaistniały obie (celowe podkreślenie składu orzekającego) wcześniej wymienione przesłanki, które miałyby uzasadniać zakaz świadczenia przez skarżącego usług medycznych na rzecz Centrum Zdrowia, wprowadzony w art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym. W odniesieniu do pierwszego wymogu, nie można oczywiście negować tego, że strona skarżąca, posługująca się firmą "..." (tak oznaczona została osoba wykonawcy w umowie zlecenia z dnia [...] stycznia 2008 r.), może potencjalnie prowadzić działalność gospodarczą, w rozumieniu art. 25b ust. 1. Można mieć jednak uzasadnione wątpliwości, czy skarżący występuje w tej roli, realizując swoje obowiązki z3 wspomnianej umowy. Trudno w każdym razie bezkrytycznie przyjąć, że usługi medyczne świadczy on "na własny rachunek" (w rozumieniu analizowanego przepisu). Nie działa też "wspólnie z innymi osobami". Skarżący nie udziela przecież świadczeń lekarskich, pobierając za nie wynagrodzenie od pacjentów, którzy korzystają z jego usług. W istocie świadczenia te realizowane są raczej "na rachunek" zamawiającego i przez niego opłacane. Zdaniem Sądu, na tym polega właśnie podstawowa różnica między dochodami uzyskiwanymi ze zwykłej pracy zarobkowej (niezależnie od tytułu, z którego wynika zatrudnienie), a dochodami osiąganymi z działalności gospodarczej. Można więc zgodzić się z twierdzeniem strony skarżącej, że działalność [...]jest prowadzona przede wszystkim w celu realizacji jednego z publicznych zadań samego Powiatu (ochrony i promocji zdrowia), przy czym do wykonania tego zadania Centrum wykorzystuje jedynie medyczne umiejętności i kompetencje skarżącego, na podobnej zasadzie, na jakiej pracodawca korzysta z pracy zatrudnionych u niego osób trzecich. Nawet jednak przy przyjęciu, że – także w okolicznościach rozpoznawanej sprawy – należy przypisać stronie skarżącej status radnego wykonującego działalność gospodarczą "na własny rachunek", nie można absolutnie stwierdzić zaistnienia drugiego z wymogów określonych w art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym, tzn., że "wykorzystuje" on "mienie powiatu", w rozumieniu art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym. Niewątpliwie, mienie to "wykorzystuje" wyłącznie samo Centrum Zdrowia, do osiągnięcia celu, dla realizacji którego spółka ta została powołana. Część tego mienia, Centrum jedynie "udostępnia" skarżącemu i to wyłącznie dla umożliwienia mu wykonania usług medycznych, do świadczenia których się zobowiązał w umowie z dnia [...] stycznia 2008 r. Siedziba Centrum jest w istocie miejscem spełniania przez stronę skarżącą jego kontraktowych powinności jako dłużnika. Można zatem powiedzieć, że skarżący korzysta z mienia Powiatu, w którym uzyskał mandat niejako "przy okazji" wykonywania zawartego kontraktu, a nie "dla prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek" Konkludując wypada stwierdzić, że – w realiach rozpoznawanego przypadku – brak jest owego funkcjonalnego związku, w jakim wykorzystywanie mienia jednostki samorządu terytorialnego powinno pozostawać z prowadzoną przez radnego tej jednostki działalnością gospodarczą, a więc związku wymaganego w orzecznictwie sądowoadministracyjnym dla przyjęcia, że zakaz z art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym rzeczywiście dotyczy konkretnego radnego (por. choćby wyrok NSA z dnia 10 lutego 2005 r., OSK 1083/04 oraz wyrok WSA w Białymstoku z dnia 12 lipca 2005 r., II SA/Bk 631/05). Oznacza to, że w niniejszej sprawie nie wystąpiły przesłanki do konstruowania wobec strony skarżącej zakazu wynikającego z art. 25b ust. 1 i ust. 2 ustawy o samorządzie powiatowym. W konsekwencji trzeba przyjąć, że nie było też podstaw do wydania przez organ nadzoru zarządzenia zastępczego w przedmiocie wygaśnięcia mandatu skarżącego. Dlatego też akt ten należało wyeliminować z obrotu prawnego na podstawie art. 148 p.p.s.a. (punkt I wyroku). Orzeczenie zawarte w punkcie II znajduje natomiast wsparcie w art. 152 tej samej ustawy.