III SA/Wr 585/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Tomasz Świetlikowski, Sędziowie Sędzia WSA Sędzia NSA Bogumiła Kalinowska (sprawozdawca), Mirosława Rozbicka-Ostrowska, , Protokolant Katarzyna Kiermacka, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 24 listopada 2016 r. sprawy ze skargi M.W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji wymierzającej karę pieniężną w związku z urządzaniem gier na automacie poza kasynem gry bez zezwolenia oddala skargę w całości. Naczelnik Urzędu Celnego w L. decyzją z dnia [...] stycznia 2015 r., nr [...], wymierzył M. W. (dalej: skarżąca) karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automacie [...] nr [...] poza kasynem gry, to jest w lokalu przy ul. [...] w J. Decyzja ta stała się ostateczna z dniem [...] lutego 2015 r. Dyrektor Izby Celnej we W. postanowieniem z dnia [...] maja 2015 r. odmówił przywrócenia terminu do wniesienia odwołania od wskazanego wyżej rozstrzygnięcia a decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r. odmówił stwierdzenia jego nieważności. Pismem z dnia [...] września 2015 r. skarżąca wniosła o wznowienie postępowania zakończonego wskazaną wyżej ostateczną decyzją, na podstawie art. 240 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U z 2015 r., poz. 613 ze zm., dalej jako o.p.) Uzasadniając wniosek skarżąca powołała się na orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) z dnia 11 czerwca 2015 r., sygn. akt C-98/14 w sprawie Berlington Hungary Tanácsadó és Szolgáltató kft i in. przeciw Magyar Állam opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 17 sierpnia 2015 r. Podniosła, że w sentencji tego orzeczenia Trybunał wskazał, że krajowe przepisy ustawowe, które zakazują użytkowania automatów do gier poza kasynami, stanowią przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34, których projekty powinny być przedmiotem powiadomienia przewidzianego w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Trybunał wskazał także, że celem dyrektywy jest zagwarantowanie swobodnego przepływu towarów poprzez organizację kontroli prewencyjnej, której skuteczność wymaga, aby nie dopuścić do stosowania środka krajowego przyjętego z naruszeniem art. 8 i 9 tej dyrektywy. W ocenie skarżącej, treść decyzji ostatecznej powinna być inna w świetle wskazanego orzeczenia. Orzeczenie to podkreśla bowiem bezskuteczność art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jednolity Dz. U. z 2016, poz. 471 ze zm., dalej jako u.g.h.) i tym samym wyklucza wymierzenie kary pieniężnej z tytułu eksploatacji automatów do gier losowych po dniu [...] stycznia 2010 r. Naczelnik Urzędu Celnego w dniu [...] października 2015 r., wznowił postępowanie w sprawie zakończonej decyzją ostateczną z dnia [...] stycznia 2015 r. Następnie decyzją z dnia [...] listopada 2015 r., nr [...], odmówił uchylenia ostatecznej decyzji tego organu z dnia [...] stycznia 2015 r., stwierdzając, że w sprawie nie zachodzą przesłanki wznowienia określone w art. 240 § 1 O.p. Po rozpoznaniu odwołania Dyrektor Izby Celnej we W. decyzją z dnia [...] marca 2016 r., nr [...], utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. Uzasadniając zapadłe rozstrzygnięcie organ odwoławczy stwierdził, że orzeczenie TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r., sygn. akt C-98/14 nie ma wpływu na kształt decyzji ostatecznej, której zmiany domaga się skarżąca. Obszerne rozważania w sprawie organ odwoławczy rozpoczął od uwag ogólnych o instytucji wznowienia postępowania uregulowanej przepisami Ordynacji podatkowej, w której przyjęto rozwiązanie wyczerpującego wyliczenia podstaw wznowienia postępowania. Oznacza to niedopuszczalność wznowienia postępowania na podstawie nie wyliczonej w art. 240 § 1 o.p. Instytucja wznowienia postępowania nie może być wykorzystana do pełnej merytorycznej kontroli decyzji wydanej w postępowaniu zwykłym. Nie jest to bowiem kontynuacja postępowania zwykłego, a odrębne postępowanie nadzwyczajne, którego granice są ściśle ograniczone konkretną podstawą prawną wymienioną w art. 240 § 1 o.p. I tak w myśl art. 240 § 1 pkt 11 o.p. w sprawie zakończonej decyzją ostateczną wznawia się postępowanie jeżeli orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości ma wpływ na treść wydanej decyzji. W ocenie organu odwoławczego wskazany przez skarżącą wyrok TSUE w żaden sposób nie przesądza, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., na skutek braku notyfikacji jest nieskuteczny, a organy celne winny odmówić jego zastosowania. Istota zagadnienia sprowadza się bowiem do określenia konsekwencji prawnych nienotyfikowania przepisów technicznych Komisji Europejskiej, przy uwzględnieniu regulacji prawnych zawartych w dyrektywie 98/34/WE oraz Konstytucji RP i przepisach prawa krajowego. W tej kwestii Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, wydanym po rozpoznaniu, między innymi, pytania prawnego NSA sformułowanego w postanowieniu z dnia 15 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 686/13, wskazał w sposób jasny, że żadne z postanowień dyrektywy 98/34/WE, a także postanowień TSUE, nie odnosi się do braku notyfikacji przez państwo członkowskie przepisów technicznych ani nie określa skutków braku notyfikacji. Konsekwencje niedochowania wymogów notyfikacyjnych zostały bowiem ustalone dopiero w orzecznictwie TSUE. Jak dalej podniósł Trybunał Konstytucyjny, odwołując się do orzeczeń TSUE, dla określenia skutków niedochowania wymagań notyfikacyjnych w odniesieniu do przepisów technicznych, TSUE posłużył się zasadą pierwszeństwa prawa unijnego, nakazującą przy kolizji norm materialnych zamiast krajowego prawa stosować normę unijną oraz zasadę bezpośredniego skutku, dającą jednostkom prawo powoływania się na prawo unijne przed sądami. Organ podkreślił, że sama dyrektywa 98/34/WE zawiera regulacje w dwóch zakresach: rozumienia pojęcia "przepis techniczny" i po drugie określenia trybu, w jakim państwo członkowskie jest zobligowane do informowania Komisji Europejskiej i inne państwa członkowskie o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania proponowanych przez Komisję i inne państwa członkowskie zmian w przedstawionych przepisach technicznych. Przy czym dyrektywa nie zawiera żadnych regulacji odnoszących się do skutków niedochowania obowiązku notyfikacji przepisów technicznych, ani nie zawiera regulacji dotyczących skutków związanych z pominięciem proponowanych zmian w przepisach technicznych przedstawionych do notyfikacji. Jednocześnie organ odwoławczy stwierdził, że wykładnia przepisów prawa unijnego pochodnego oraz wskazówki interpretacyjne zawarte w orzeczeniach TSUE są wiążące dla sądu państwa członkowskiego, które wystąpiło z pytaniem prejudycjalnym. Wynika to bowiem z art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej Dz. U. UE z dnia 26 października 2012 r., C 202, s. 1, dalej jako TfUE). Dlatego też, z uwagi na to, że wyrok w sprawie C-98/14 wydany został w sprawie, w której pytania prejudycjalne zadały Węgry, wyłącznie sąd węgierski, a nie polski, jest zobowiązany w konkretnej sprawie zastosować przepisy unijne w tym znaczeniu, jakie zostało im nadane w przedmiotowym orzeczeniu TSUE. Dalej organ odwoławczy stwierdził, że zakres związania wyrokiem C-98/14 winien być ograniczony wyłącznie do wykładni art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. TSUE nie dokonywał tym samym wykładni przepisów ustawy o grach hazardowych, ani nie wskazywał na sposób ich rozumienia, bowiem jego zakres kompetencji jest ograniczony do wykładni przepisów prawa unijnego. Dyrektor Izby Celnej zauważył także, że konstytucyjna zasada pierwszeństwa prawa unijnego znajduje swoje ograniczenia i to nie tylko w zakresie odnoszącym się do Konstytucji (art. 8 ust. 1 Konstytucji) ale także w zakresie w jakim określona w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP norma kolizyjna nie odnosi się do wad proceduralnych. Stąd też w wyroku z 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny podniósł, że brak notyfikacji przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi takiego naruszenia poza konstytucyjnej procedury ustawodawczej, które byłoby równoznaczne z naruszeniem art. 2 i art. 7 Konstytucji RP. Oceniając zaniedbanie o charakterze formalnoprawnym w zakresie unijnej procedury notyfikacji Trybunał Konstytucyjny zwrócił uwagę na istnienie jakościowej różnicy pomiędzy obowiązkami w zakresie stanowienia ustaw wynikającymi z Konstytucji a takimi obowiązkami wynikającymi z ustaw i przyjął, że uchybienie obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej przepisów technicznych nie może samo przez się prowadzić do naruszenia konstytucyjnych zasad określonych w art. 2 i art. 7 Konstytucji RP. Tym samym Trybunał Konstytucyjny uznał, że takie uchybienie jak wyżej opisane nie narusza zasady demokratycznego państwa prawa i zasady legalizmu. Tym samym, w ocenie organu odwoławczego, nie zostały derogowane z polskiego porządku prawnego przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a na organach władzy ciąży konstytucyjny obowiązek poszanowania i przestrzegania przepisów ustaw tak długo, dopóki ustawa nie utraci mocy obowiązującej. Dodatkowo w tym stanie rzeczy odmowa zastosowania przez sądy krajowe obowiązujących przepisów prawa oparta byłaby wyłącznie na wykładni przepisów dyrektywy 98/34/WE dokonanej przez TSUE, która to wykładnia odnosiła się do rozumienia pojęcia "przepis techniczny". Przy czym wykładnia zawarta w przytoczonych w uzasadnieniu wyroku NSA orzeczeniach TSUE nie mogła dotyczyć regulacji wskazujących na skutki uchybienia formalnoprawnej procedurze notyfikacji projektów przepisów technicznych bowiem ani przepisy dyrektywy ani przepisy implementującego ją rozporządzenia takich uregulowań nie zawierają. Dalej wskazał organ odwoławczy, że przy rozstrzyganiu sprawy nie można także stracić z pola widzenia skutków wynikających z wejścia do krajowego porządku prawnego ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1201). Z treści art. 8 ustawy wynika, że wchodzi ona w życie po upływie 14 dni od dnia ogłoszenia. Tak więc ustawa zmieniająca ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych weszła w życie w dniu 3 września 2015 r. Zaznaczono, że ustawa zmieniająca została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL. Stosownie do treści art. 1 pkt 7 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych przepis art. 14 ust. 1 otrzymał nowe brzmienie i stanowi, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Przed wejściem w życie ustawy zmieniającej ustawę o grach hazardowych, a więc przed 3 września 2015 r. przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych miał następującą treść: "urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry." Dyrektor Izby Celnej podniósł także, że wyrok TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r., nie dotyczy zasadniczo kar pieniężnych za nielegalne urządzanie gier na automatach. Dotyczy on sporu, który powstał na terenie innego państwa - Węgier, na gruncie odmiennego niż w niniejszej sprawie stanu faktycznego oraz prawnego. Końcowo organ powołał uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego (sygn. akt II GPS 1/16 z dnia 16 maja 2016 r.) z której jednoznacznie wynika, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Na powyższe rozstrzygnięcie skarżąca wywiodła skargę, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji. Kwestionowanemu rozstrzygnięciu zarzuciła naruszenie art. 240 § 1 pkt 11 o.p. poprzez błędne uznanie, że wskazane orzeczenie TSUE nie może być wykorzystane dla wyciągnięcia konkluzji co do statusu przepisów ustawy o grach hazardowych, a co za tym idzie – nie wypełnia przesłanki wznowienia postępowania podatkowego. Zdaniem skarżącej wyrok TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r. w sposób kategoryczny i jednoznaczny przesądził o charakterze technicznym przepisu zakazującego użytkowania automatów do gier poza kasynami. Uwzględniając wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, nienotyfikowany zakaz urządzania gier na automatach do gier poza kasynami jest bezskuteczny, a tym samym bezskuteczne jest również nakładanie kar pieniężnych jako akcesoryjne do powołanego zakazu. W związku z tym organ podatkowy, uwzględniając stanowisko TSUE winien wydać rozstrzygnięcie o innej treści niż zapadło w realiach niniejszej sprawy. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko zaprezentowane w zaskarżonym rozstrzygnięciu. Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje. Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1066), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej oraz rozstrzyganie sporów kompetencyjnych i o właściwość między organami jednostek samorządu terytorialnego, samorządowymi kolegiami odwoławczymi i między tymi organami a organami administracji rządowej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (§ 2). Z kolei w myśl z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej jako p.p.s.a.), Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, natomiast art. 135 p.p.s.a. obliguje sąd do wzięcia pod uwagę z urzędu wszelkich naruszeń prawa. Mając na uwadze wskazane powyżej kryterium legalności, Sąd po poddaniu ocenie ustalonych w sprawie w toku postępowania administracyjnego okoliczności faktycznych i istniejących wówczas okoliczności prawnych, nie znalazł podstaw do uwzględnienia skargi. Podnieść należy, że w myśl art. 240 § 1 pkt 11 o.p. w sprawie zakończonej decyzją ostateczną wznawia się postępowanie, jeżeli orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej ma wpływ na treść wydanej decyzji. Natomiast stosownie do art. 241 § 2 pkt 2 o.p. wznowienie postępowania z przyczyny wymienionej w art. 240 § 1 pkt 8 lub 11 następuje tylko na żądanie strony wniesione w terminie miesiąca odpowiednio od dnia wejścia w życie orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego lub publikacji sentencji orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. W tym miejscu należy stwierdzić, że organ pierwszej instancji prawidłowo uznał w postanowieniu z dnia [...] października 2015 r., że w sprawie zachodzą przesłanki do wznowienia postępowania, na podstawie art. 243 § 1 w zw. z art. 240 § 1 pkt 11 O.p. W istocie bowiem wyrok C 98/14 został opublikowany w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 sierpnia 2015 r., z kolei skarżąca wystosowała wniosek o wznowienie w dniu [...] września 2015 r. - z zachowaniem miesięcznego terminu. Pomimo podjęcia postępowania w sprawie, organy celne obu instancji odmówiły uchylenia w trybie wznowieniowym ostatecznej decyzji wymierzającej, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry, uznając, że orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 11 czerwca 2015 r., sygn. akt C-98/14 w sprawie Berlington Hungary Tanácsadó és Szolgáltató kft i in. przeciw Magyar Állam, opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 17 sierpnia 2015 r. nie miało wpływu na kształt decyzji ostatecznej, której zmiany domaga się strona. Stanowisko organu należy ocenić jako zasadne. Wyrok TSUE, wskazany jako podstawa do wznowienia postępowania w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry, dotyczy nowelizacji węgierskiej ustawy o grach losowych z 2011 r. Uzasadniając orzeczenie z dnia 11 czerwca 2015 r., sygn. C-98/14 TSUE wskazał, że znaczne podniesienie podatku od automatów do gier (do kwoty, która właściwie zawsze oznaczałaby stratę dla przedsiębiorcy), stanowi przeszkodę w swobodnym świadczeniu usług, która jest zagwarantowana przez art. 56 TfUE. Tak więc wspomniane podwyższenie podatków wywierałoby skutek podobny do skutku zakazania użytkowania automatów do gier poza kasynami, które zgodnie z utrwalonym orzecznictwem stanowi przeszkodę w swobodnym świadczeniu usług. Ponadto w rzeczonym wyroku TSUE stwierdził, że przepisy krajowe, takie jak rozpatrywane w postępowaniu głównym, które, nie przewidując okresu przejściowego, pięciokrotnie podwyższają kwotę zryczałtowanego podatku podlegającego zapłacie od użytkowania automatów do gier w salonach gier, a ponadto ustanawiają podatek proporcjonalny podlegający zapłacie od tej samej działalności, stanowią ograniczenie swobodnego świadczenia usług, zagwarantowanego w art. 56 TfUE w zakresie, w jakim mogą wstrzymać, ograniczyć lub uczynić mniej atrakcyjnym swobodne świadczenie usług polegające na użytkowaniu automatów do gier w salonach gier, czego ustalenie należy do sądu krajowego. Zdaniem Sądu orzekającego w niniejszej sprawie, ma rację organ drugiej instancji twierdząc, że wyrok TSUE nie może być bezpośrednio wykorzystywany dla wyciągania ostatecznych konkluzji co do statusu przepisów polskiej ustawy o grach hazardowych. Zatem nie ma on również wpływu na ocenę materiału dowodowego zebranego uprzednio w postępowaniu podatkowym toczącym się w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. W analizowanym orzeczeniu TSUE odniósł się bowiem jedynie do przepisów ustawy węgierskiej, która zawierała zasadniczo odmienne uregulowania prawne dotyczące rynku gier na automatach, w stosunku do polskiej ustawy o grach hazardowych, która w odróżnieniu od analizowanych węgierskich przepisów, zawiera przepisy przejściowe pozwalające między innymi na kontynuację działalności na podstawie posiadanych zezwoleń do czasu ich wygaśnięcia, według przepisów dotychczasowych. Brak przepisów przejściowych stanowił zasadniczy przedmiot zarzutów TSUE w stosunku do analizowanej ustawy węgierskiej w zakresie gier hazardowych. Dodatkowo wskazać należy, że skarżąca nie legitymowała się zezwoleniem na prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automacie poza kasynem gry. Tym bardziej przywołany wyrok nie może mieć żadnego znaczenia w sprawie zakończonej ostateczną decyzją Naczelnika Urzędu Celnego. Podnieść w tym miejscu należy również, że Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (dostępna w CBOSA) orzekł, że: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W uzasadnieniu tej uchwały NSA - analizując orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE - wyjaśnił, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, gdyż przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie, w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Według NSA, dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma również znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. W sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 u.g.h. wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do następującej okoliczności. Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną u.g.h. w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą - w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie. W zakresie odnoszącym się zarówno do dokonywania ustalenia faktycznego, jak i jego oceny z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., o czym przesądzają okoliczności konkretnej sprawy oraz zestawienie, w jakim ten przepis występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do konkretnie ustalonego stanu faktycznego, nie ma miejsca na żadną dowolność. Zwłaszcza zaś taką, która miałaby polegać na dokonywaniu oceny spełnienia (wstępnych) warunków stosowania (stosowalności) przywołanego przepisu prawa, nie tyle przez uprawniony do tego organ, co przez samych zainteresowanych, w szczególności zaś przez tych, którzy podejmując działalność regulowaną u.g.h. w zakresie urządzania gier na automatach, sposobu urządzania tych gier nawet nie konfrontowali - w przedstawionym powyżej i pozytywnym tego słowa znaczeniu - z treścią zawartych w tej ustawie unormowań w zakresie, w jakim określają one zasady organizowania i urządzania gier na automatach, ograniczając się w tym względzie do postawy, że prowadzenie tej działalności poprzez ignorowanie określonych ustawą zasad "legitymizuje" stanowisko TSUE zawarte w pkt 25 wyroku w sprawach połączonych C- 213/11, C-214/11 i C-217/11 oraz budowany na tej podstawie wniosek o niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. NSA stwierdził, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Natomiast odnosząc się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, wskazano, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież, jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h., nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Wynika z tego, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Wobec tego decyzja Naczelnika Urzędu Celnego wydana na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 u.g.h., nie została oparta na przepisach, które mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Niezależnie od powyższego przywołana uchwała NSA została podjęta już po wyroku TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie o sygnaturze akt C-98/14, a w treści uchwały Naczelny Sąd Administracyjny odwoływał się także do orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W związku zatem z brakiem podstaw wznowieniowych umożliwiających wzruszenie kwestionowanej decyzji, stwierdzić należy, że organy podjęły prawidłowe decyzje, odmawiając uchylenia podjętego rozstrzygnięcia. W tym stanie sprawy, Sąd, działając na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę.