III SA/Wr 588/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Moskała (sprawozdawca) Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Malinowska-Grakowicz Sędzia WSA Magdalena Jankowska-Szostak Protokolant Ewa Bogulak po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 6 marca 2013 r. sprawy ze skargi "A" Spółki z o.o. w G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] września 2012 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej w związku z eksploatacją automatów do gier poza kasynem gry oddala skargę. Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Celnej we W., po rozpoznaniu odwołania strony skarżącej, utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w W., o nałożeniu na skarżącą spółkę kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach losowych poza kasynem gry. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ celny wskazał, że w dniu [...] lipca 2011 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili w lokalu "A" G. J. w J. G., kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych, w wyniku której stwierdzili w lokalu eksploatowanie automatu do gry FUN VIDEO GAME (BELL SCATTER) oraz HOT SPOT PLATIN bez wymaganego zezwolenia. Zgodnie z przedstawioną umową najmu, strona skarżąca wynajęła powierzchnię 2 m2 lokalu w celu wstawienia automatu. Umowa zawarta była na czas nieokreślony. Organ celny pierwszej instancji, po wszczęciu postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej z tytułu prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych, włączył w poczet materiału dowodowego opinię techniczną biegłego sądowego, sporządzonej do sprawy karno – skarbowej, prowadzonej w stosunku do tego samego zdarzenia oraz opinię techniczną wykonaną na zlecenie strony. Organ celny, w drodze pomocy prawnej, przesłuchał również autora opinii technicznej przedstawionej przez spółkę. Powołany biegły sądowy, o specjalności informatyka i telekomunikacja ustalił, że urządzenie należące do skarżącej spółki, zatrzymane w toku postępowania, spełnia kryteria automatu hazardowego opisanego w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych oraz że w badanym automacie urządzane były gry, organizowane w celach komercyjnych, w których gracz nie uzyskuje bezpośrednio wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gry mają charakter losowy (art. 2 ust. 5 cyt. ustawy). Na podstawie tak ustalonych okoliczności, organ celny pierwszej instancji, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt w zw. z art. 90 i art. 91 ustawy o grach hazardowych, wymierzył stronie skarżącej – jako właścicielowi automatu i podmiotowi czerpiącemu z tytułu jego eksploatacji zyski, a zatem organizatorowi gry – karę pieniężną w wysokości 12 000 zł. Spółka wniosła odwołanie od powyższej decyzji, zarzucając rażące naruszenie przepisów, art. 187 § 1, art. 191, art. 192 w zw. z art. 120 oraz 121 § 1 ustawy - Ordynacja podatkowa w zw. z art. 91 ustawy o grach hazardowych, poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu, ich wybiórczą ocenę, zaniechanie podjęcia przez Naczelnika Urzędu Celnego wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego niniejszej sprawy, w tym wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego i w konsekwencji nieuzasadnione przyjęcie, że gra na urządzeniach o nazwie FUN VIDEO GAME (BELL SCATTER) oraz HOT SPOT PLATIN wyczerpuje znamiona gry na automacie określone w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Jednocześnie spółka zarzuciła, że żaden przepis powszechnie obowiązującego prawa nie przyznaje ani naczelnikom urzędów celnych, ani dyrektorom izb celnych, ani nawet Szefowi Służby Celnej kompetencji do rozstrzygania, czy gra na danym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, jaki to zakres uprawnień został zastrzeżony tylko i wyłącznie dla ministra właściwego do spraw finansów publicznych, rozstrzygającego w tym przedmiocie w drodze decyzji administracyjnej po przeprowadzeniu stosownego postępowania zgodnie z przepisami ordynacji podatkowej. Utrzymując rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne w mocy Dyrektor Izby Celnej wyjaśnił, że przepis art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych stanowi, iż urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Natomiast stosownie do przywołanej powyżej ustawy, działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Ponadto, jak wyjaśnił, zgodnie z art. 2 ust. 5 ustawy grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, na których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Organ II Instancji podniósł, że ze zgromadzonego materiału w sprawie wynika, że gry urządzane na automatach strony skarżącej, zatrzymanych i kontrolowanych w rozpoznawanej sprawie, miały charakter losowy i niewątpliwie komercyjny, wobec czego spełniona została przesłanka z cytowanego przepisu. Wniosek taki wynika z przeprowadzonych w sprawie dowodów, w tym oględzin, eksperymentu i opinii biegłego sądowego. Dyrektor izby Celnej wywodził, że gry urządzane na badanych automatach miały charakter losowy, bowiem ich wynik nie jest zależny od umiejętności gracza, gracz nie ma de facto żadnego wpływu na ustawienie w trakcie gry kart, znaków graficznych lub cyfr w wygrywający układ. Organ odwoławczy podniósł przy tym, że wbrew twierdzeniom strony, wnikliwie zapoznał się z dowodami przedstawionymi przez samą stronę, w szczególności oceną techniczną i opinią biegłego, jednak w ocenie Dyrektora IC nie miały one wpływu na wynik sprawy, ponieważ po pierwsze, wykonane zostały niemal rok wcześniej i dotyczyły oceny stanu technicznego automatu, a nie charakteru urządzanych na nich gier, a po wtóre, płynące z nich wnioski były sprzeczne, co zdecydowało o niewielkiej wartości dowodowej dokumentów. Z jednej strony bowiem opinia strony dowodziła, że gra na automacie nie ma charakteru losowego, a z drugiej posługiwała się pojęciami "niskiego prawdopodobieństwa", które to pojęcie nierozerwalnie związane jest z losowością. Dyrektor IC odniósł się również do ewentualnej konieczności zawieszenia postępowania administracyjnego, celem wystąpienia do Ministra Finansów, o rozstrzygnięcie, w trybie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, charakteru gier urządzanych na przedmiotowym automacie. Organ stanowczo podkreślił, że instytucja przewidziana w tym przepisie znajduje zastosowanie w sytuacji gdy podmiot planujący lub rozpoczynający realizację przedsięwzięcia, które wprost nie odpowiada definicji gier hazardowych, nie ma wystarczających dowodów wskazujących na charakter prowadzonej działalności. W rozpoznawanej sprawie, po przeprowadzeniu postępowania dowodowego w zakresie przysługujących uprawnień, organy celne nie mają wątpliwości, że badany automat służył do urządzania gier losowych. Dlatego w sprawie nie występowała konieczność występowania ze stosownym wnioskiem do organu centralnego. Nie godząc się z takim rozstrzygnięciem, spółka wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, wnosząc o jego uchylenie. Decyzji zarzucono rażące naruszenie art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 w zw. z art. 235, art. 229 oraz 200a § 1-3, art. 180 § 1, art. 181, art. 188, art. 197 § 1, art. 198 § 1, art. 199 w zw. z art. 235, art. 229 oraz art. 200a § 1-3 o.p., w zw. z art. 91 g.h., poprzez zaniechanie podjęcia przez Dyrektora Izby Celnej wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w tym zebrania całego materiału dowodowego, co oczywiście miało istotny wpływ na wynik przedmiotowej sprawy, co w efekcie doprowadziło do nie wyjaśnienia kluczowych okoliczności niniejszej sprawy, tj. oceny czy urządzenia: FUN VIDEO GAME (BELL SCATTER) oraz HOT SPOT PLATIN umożliwiają grę o charakterze losowym, czy jedynie zawierającą element losowości, czy czas gry na tym urządzeniu jest stały, czyli zakresu jego funkcjonalności. W uzasadnieniu skargi podniesiono, że organy celne pominęły twierdzenia strony, jej wnioski dowodowe oraz pozostały materiał dowodowy zgromadzony w sprawie, w szczególności w postaci opinii sporządzonej przez mgr inż. M. S., potwierdzającej wskazane zasady działania przedmiotowego urządzenia. Nadto poprzez oddalenie wszystkich wniosków dowodowych skarżącej, co miało istotny wpływ na wynik przedmiotowej sprawy, gdyż skutkowało niewyjaśnieniem kluczowych okoliczności niniejszej sprawy, a także doprowadzenie do pozbawienia strony ustawowego prawa udziału w przeprowadzaniu dowodów, w tym zadawania pytań świadkom i biegłym. Strona zarzuciła organowi także wybiórczą ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dokonaną z uchybieniem zasadom prawidłowego, logicznego rozumowania, wskazaniom wiedzy i doświadczenia życiowego oraz oczywiście błędne ustalenia faktyczne przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia, pozostające w opozycji do zgromadzonych materiałów. Strona wskazała również na rażące naruszenie przepisów art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 284a §2 i 3 w zw. z art. 235 o.p., w zw. z art. 91 g.h. w zw. z art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 in fine w zw. z art. 55 ustawy o Służbie Celnej w zw. z art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, poprzez dokonanie ustaleń w niniejszym postępowaniu na podstawie materiałów kontroli przeprowadzonej w dniu [...] lipca 2012 r., gdy przedmiotowe materiały - dokumenty, pochodzą z nielegalnych czynności kontrolnych. Ponadto spółka zarzuciła rażącą obrazę przepisów art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt. 2 w zw. z art. 235 o.p. w zw. z art. 91 g.h. w zw. z art. 2 ust. 6 g.h. poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia przedmiotowego postępowania, gdy rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych - czy gra na urządzeniach o nazwie FUN VIDEO GAME (BELL SCATTER) oraz HOT SPOT PLATIN stanowią grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.). Nadto podkreśliła, że żaden przepis powszechnie obowiązującego prawa nie przyznaje ani naczelnikom urzędów celnych, ani dyrektorom izb celnych, ani Szefowi Służby Celnej kompetencji do rozstrzygania, czy gra na danym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, jaki to zakres uprawnień został zastrzeżony tylko i wyłącznie dla ministra właściwego do spraw finansów publicznych, rozstrzygającego w tym przedmiocie w drodze decyzji po przeprowadzeniu postępowania zgodnie z przepisami ustawy - Ordynacja podatkowa. Wreszcie z daleko posuniętej ostrożności procesowej, strona podniosła zarzut naruszenia prawa materialnego - poprzez błędną wykładnię przepisu art. 2 ust. 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 90 u.g.h. poprzez przyjęcie, że gra na automacie zatrzymanym w sprawie spełnia warunki gry na automatach. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sad Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast na podstawie art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej p.p.s.a.), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Przedmiotem skargi jest nałożenie na stronę skarżącą kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem. Stan faktyczny sprawy w zasadzie jest niesporny. Strona skarżąca nie kwestionuje, że w czasie kontroli przeprowadzonej w dniu [...] lipca 2012 r. w lokalu "A" G. J. w J. G. zatrzymane zostały należące do spółki automaty, służące go gier, uruchamianych na skutek wrzucenia do automatu środków pieniężnych (co najmniej 5 złotych), oferujące jako pewnego rodzaju wygraną, możliwość przedłużenia czasu gry, bez uiszczania kolejnych kwot. Kwestią sporną jest natomiast kwalifikacja przedmiotowych automatów, jako automatów do gier losowych oraz możliwe tryby ustalania takiej kwalifikacji. Rozważania nad tak sformułowanym problemem należy rozpocząć od przytoczenia definicji gier losowych oraz wskazania warunków ich urządzania na terenie Polski. Zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201, poz. 1540, zwanej dalej w skrócie "u.g.h.), grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach , zgodnie z art. 2 ust. 4 tej ustawy , jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach, stosownie do art. 2 ust. 5 ustawy, są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zgodnie z art. 3 u.g.h. urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Wskazać przy tym należy, że w myśl art. 2 ust. 6 u.g.h., minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra jest grą losową, albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. W ocenie skarżącej spółki, takie sformułowanie normy prawnej przesądza, że Minister Finansów jest jedynym podmiotem uprawnionym do rozstrzygania charakteru gry urządzanej na konkretnym automacie, dlatego samodzielne rozstrzygnięcie w tym przedmiocie przez organy celne jest nieuprawnione, a co najmniej – bez uzyskania stosownej decyzji ministra – przedwczesne. W ocenie Sądu z takim zapatrywaniem zgodzić się nie można. Za trafne uznać należy stanowisko organów celnych, że decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest po pierwsze na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia i postępowanie w sprawie jej wydania inicjowane jest wówczas na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizacje przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru. Po drugie, decyzja taka niezbędna jest zawsze w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Wystąpienie takich uzasadnionych wątpliwości, choć nie wyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji Ministra. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Wymogu takiego nie formułują natomiast żadne obowiązujące uregulowania, a ponadto oczywiste jest, że taka interpretacja normy art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze gry w niezliczonej ilości spraw. Co istotne, strona skarżąca choć podnosząca argument o konieczności rozstrzygnięcia sprawy w trybie zagadnienia wstępnego , sama o jego wydanie nie wystąpiła ani przed wszczęciem postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej, ani w jego toku. W rozpoznawanej sprawie przeprowadzone (niewadliwie) przez organy administracji celnej postępowanie, pozwoliło na ustalenie, że na ujawnionych w trakcie kontroli i zatrzymanych automatach, prowadzone były gry zawierające element losowości, a więc spełniające przesłankę z art. 2 ust. 3 u.g.h., pozwalającą zakwalifikować urządzane gry, jako gry na automatach. Należy wyraźnie podkreślić, że przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do akceptowania samowolnego, bezprawnego i bezpodstawnego działania przedsiębiorców, pozbawionego kontroli przez jakikolwiek organ administracji. Organy celne działały w niniejszej sprawie na terenie nie objętym żadnym legalnym aktem (koncesją, zezwoleniem), bowiem strona skarżąca, pomimo powszechnej w Polsce wiedzy, że działalność w zakresie gier hazardowych jest rodzajem działalności koncesjonowanej, a więc podlegającej ścisłej kontroli państwowej, podjęła działalność w zakresie urządzania takich gier, pomijając wszelkie procedury prawne, nie starając się ani uzyskać właściwych zezwoleń, ani nawet nie inicjując jakichkolwiek działań w kierunku ich legalizacji, czy też potwierdzenia, że pomimo wykazywania oczywistych cech gier na automatach, prowadzona przez nią działalność, jest w istocie innym przedsięwzięciem, legalnym i nie podlegającym regulacjom o grach hazardowych. W toku postępowania organy zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy zgodnie z przepisami ordynacji podatkowej. Zgodnie z przepisem art. 180 o.p. jako dowód w sprawie należy dopuścić wszystko co nie jest sprzeczne z prawem, a co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy. Prawidłowo zatem organy przed wydaniem rozstrzygnięcia zebrały i rozpatrzyły materiał w postaci protokołu kontroli, protokołu z przeprowadzonego eksperymentu oraz opinii biegłego. W szczególności ta właśnie opinia pozwoliła na ustalenie, ponad wszelką wątpliwość, że automat zezwala na gry o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) oraz o charakterze losowym, bowiem układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności gracza). Wbrew twierdzeniom strony skarżącej, organy włączyły w poczet materiału dowodowego dowody przedstawione przez stronę i szczegółowo odniosły się do nich w wydanych rozstrzygnięciach. Przeprowadziły również dodatkowe postępowanie dowodow w postaci przesłuchania świadka – autora oceny technicznej sporządzonej na zlecenie strony. W zaskarżonej decyzji w sposób przekonujący Dyrektor Izby Celnej przedstawił ocenę i opinię techniczną złożoną przez stronę i wyjaśnił dlaczego odmówił jej mocy dowodowej. W ocenie Sądu ocena tego dowodu dokonana przez organ jest prawidłowa. Opinia ta sporządzona została znacznie wcześniej niż opinia wykonana na zlecenie organów celnych, w innym celu i nie rozstrzyga o charakterze gry. Niemniej jednak, jak słusznie podniósł organ odwoławczy, w opinii tej autor posługuje się pojęciem "niskiego prawdopodobieństwa" uzyskania pożądanego wyniku gry, co w istocie jest jednoznaczne z występowaniem w czasie gry elementu losowości. Jednoznaczne ustalenie w toku postępowania charakteru gier urządzanych na automatach spowodowało, że prawidłowo organy uznały, że załatwienie sprawy w przedmiocie nałożenia na stronę kary nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów. Jednocześnie bez wątpliwości organy celne ustaliły, że strona skarżąca nie posiada koncesji ani zezwolenia na prowadzenie działalności Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, zasadnie przyjęto, że strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automatach spełniających przesłanki art. 2 ust. 5 u.g.h., bez koncesji i zezwolenia, co potwierdzają ustalenia zawarte m.in. w protokole kontroli i treści dokumentów w postaci ekspertyz biegłego sądowego; zatem, wbrew stanowisku autora skargi, stan faktyczny sprawy podlega subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Stosownie do tych przepisów, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.); wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.). Prawidłowo zatem karę w takiej wysokości organy celne nałożyły na stronę skarżącą. Mając na względzie wszystkie przedstawione powyżej okoliczności Wojewódzki Sąd Administracyjny e Wrocławiu, na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę uznając ją za bezzasadną.