III SA/Wr 617/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Jankowska-Szostak (sprawozdawca) Sędziowie Sędzia NSA Józef Kremis Sędzia WSA Bogumiła Kalinowska Protokolant Ewa Bogulak po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 26 czerwca 2013 r. sprawy ze skargi A. U. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] sierpnia 2012 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem oddala skargę. Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Celnej we W., po rozpoznaniu odwołania skarżącego, uchylił decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w L., o nałożeniu na skarżącego kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania przez organ pierwszej instancji. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ celny wskazał, że w dniu [...] września 2010 r. funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w L. przeprowadzili kontrolę w lokalu o nazwie Restauracja "A", znajdującym się w B. przy ul. [...]. Kontrola ta została przeprowadzona w zakresie przestrzegania przepisów prawa regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Podstawą przeprowadzenia kontroli był przepis art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. Jak wynika z protokołu kontroli, w kontrolowanym lokalu znajdowały się dwa stanowiska komputerowe, przy których znajdowały się dwa komputery wraz z monitorami i klawiaturą. Po odebraniu wyjaśnień od właścicielki lokalu i świadków, kontrolerzy ustalili, że na komputerach można grać, z wykorzystaniem sieci internetowej, w gry, które mogłyby być uznane za hazardowe. W związku z ustaleniami, organ celny pierwszej instancji wszczął postępowanie wobec właściciela komputerów (skarżącego w niniejszej sprawie – w sprawie nałożenia kary pieniężnej z tytułu prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach poza kasynem gry. W toku postępowania organ I instancji włączył do akt sprawy m. in.: protokół przesłuchania właścicielki skontrolowanego lokalu, protokół przesłuchania właściciela urządzeń, umowę najmu powierzchni w lokalu Restauracja "A", zawartą pomiędzy jego właścicielką a skarżącym oraz opinię biegłego sądowego z dnia [...] lutego 2011 r., dotyczącej sprawy o sygn. akt [...]. Organ wyjaśnił, że z opinii tej wynika, że badane urządzenia "nie spełniają wymogów technicznych zgodnych dla urządzeń podlegających przepisom ustawy o grach hazardowych, a gry na nich urządzane są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych". Po przeprowadzeniu postępowania, decyzją z dnia [...] listopada 2011 r. organ celny pierwszej instancji, nałożył na skarżącego karę pieniężną, w wysokości 12.000 złotych, w związku z eksploatacją automatu poza kasynem gry. Po rozpoznaniu odwołania strony, Dyrektor Izby Celnej we W. uchylił zaskarżone rozstrzygnięcie i przekazał sprawę organowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania. Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie Dyrektor Izby Celnej wyjaśnił, że przepisy art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych stanowią, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry, na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Ponadto, jak wyjaśnił, zgodnie z art. 2 ust. 5 ustawy, grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, na których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Organ II Instancji podniósł, że ze zgromadzonego materiału w sprawie wynika, że niepodważalny jest fakt, że skontrolowany lokal, w którym znajdowały się automaty, będące przedmiotem niniejszego postępowania nie jest kasynem gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a co za tym idzie urządzanie w nim gier na automatach podlega karze. Jednakże, w ocenie organu odwoławczego, przesłanką do zastosowania sankcji jest udowodnienie ponad wszelką wątpliwość, że osoba, której stawiane są takie zarzuty urządzała we wskazanym miejscu gry na automatach (urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych) oraz, że urządzane gry spełniają przesłankę zawartą w art. 2 ust 3 ustawy o grach hazardowych, co oznacza, iż są to gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zgromadzony w wyniku postępowania prowadzonego przez organ I instancji materiał dowodowy nie pozwała zdaniem Dyrektora Izby Celnej na stwierdzenie zaistnienia wskazanych wyżej przesłanek i wymaga uzupełnienia w znacznym zakresie. Organ odwoławczy wyjaśnił, że znajdujące się w aktach sprawy dokumenty, pozwalają na stwierdzenie, że w skontrolowanym lokalu znajdowały się w dniu kontroli dwa komputery, posiadające dostęp do internetu, będące własnością skarżącego. W menu urządzeń znajdowały się m.in. ikony, które sugerują iż służą one do uruchomienia stron internetowych zawierających gry, bliżej nieokreślonego rodzaju. Nie jest również wątpliwe, w ocenie Dyrektora Izby Celnej, że właściciel komputerów i właścicielka lokalu, w którym znajdowały się oba urządzenia, zamierzali czerpać zyski z płatnego dostępu do internetu za pośrednictwem tych urządzeń. Ponadto właścicielka lokalu otrzymywać miała wynagrodzenie z tytułu czynszu za podnajem powierzchni pod automaty, W dołączonej do akt sprawy opinii biegłego, stwierdzono natomiast, że na ekranie monitorów znajdują się m.in. ikony, będące skrótami do stron internetowych umożliwiających rozgrywanie gier o charakterze losowym. Biegły nie podaje jednak, na jakiej podstawie stwierdził charakter tych gier, zwłaszcza że jak wynika z treści tej opinii, biegły podczas badania nie miał możliwości podłączenia urządzeń do internetu. Z tego też powodu badający nie był w stanie stwierdzić, czy z przedmiotowych komputerów były realizowane jakiekolwiek połączenia oraz kiedy ewentualnie miało to miejsce. Z tego powodu organ drugiej instancji uznał przedstawione w opinii i w decyzji pierwszoinstancyjnej wnioski, za co najmniej przedwczesne. Uznał również, że ich sformułowanie wymaga badania uzupełniającego, które w sposób nie budzący wątpliwości odpowiedziałoby na pytanie czy gry, które znajdują się na stronach udostępnionych przez wskazane aplikacje, mają rzeczywiście charakter losowy (konieczne jest, aby biegły wskazał dokładne podstawy do takiego stwierdzenia). Ponadto biorąc pod uwagę, iż odpowiedzialność ponosi urządzający gry na automatach poza kasynem gry, konieczne jest ustalenie czy aplikacje te zostały zainstalowane w przedmiotowych komputerach przez ich właściciela przed udostępnieniem ich w skontrolowanym lokalu, a nie np. przez osobę trzecią. W związku z tymi okolicznościami, organ odwoławczy uznał, że rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania dowodowego w znacznej części i na podstawie art. 233 § 2 ordynacji podatkowej orzekł o uchyleniu zaskarżonej decyzji i przekazaniu sprawy do ponownego rozpoznania organowi pierwszej instancji. Nie godząc się z takim rozstrzygnięciem, A. U. wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, wnosząc o jego uchylenie. Decyzji zarzucono rażące naruszenie: • art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych; • art. 8 i art. 9 w zw. z art. 1 akapit pierwszy pkt 1), 3), 4) i 11) Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego; • w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w związku z § 2 pkt la, 2, 3 i 5 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych oraz • art. 2, art. 7 oraz art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji w zw. z art. 2 Aktu dotyczącego przystąpienia m. in. Rzeczypospolitej Polskiej oraz dostosowań w Traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej zawartego w Traktacie z dnia 16 kwietnia 2003 r. dotyczącym przystąpienia m. in. Rzeczypospolitej Polskiej do Unii Europejskiej; • art. 4 ust. 1 Protokołu 7 do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności oraz • art. 14 ust. 7 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych oraz; • zasad wynikających z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości; • art. 3a ust. 1 ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną • w związku z art. 233 § 1 pkt 2 lit. A oraz § 2 w zw. z art. 208 § 1 ordynacji podatkowej. Poprzez wymierzenie kary pieniężnej na podst. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, mimo iż na zakwestionowanych komputerach nie były urządzane gry hazardowe; na podstawie przepisów, które są przepisami technicznymi, a nie zostały notyfikowane, a zatem nie mogą być stosowane oraz na podstawie przepisów, które przewidują podwójna sankcję (karę pieniężna i grzywnę), czym naruszają wiążące Polskę konwencje międzynarodowe. W konsekwencji skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji. W uzasadnieniu skargi rozwinięto tezę, że w skontrolowanym lokalu, nie były urządzane gry hazardowe, a tezy organu w tym zakresie są gołosłowne i bezpodstawne. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast na podstawie art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej p.p.s.a.), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Na wstępie zwrócenia uwagi wymaga, iż kluczowe znaczenie dla postępowania ma należyte ustalenie w powyższym zakresie stanu faktycznego – zgodnie z przepisami proceduralnymi. Po myśli art. 122 o.p., wyrażającego m.in. zasadę prawdy obiektywnej, organ orzekający winien podjąć wszelkie działania niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy. W tym celu, stosownie do wymogów określonych przepisem art. 187 § 1 o.p., organ obowiązany jest w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Ocena tak zebranego materiału powinna być dokonana w granicach prawem przewidzianej swobody. Stosownie do art. 191 o.p., organ ocenia na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona. Przy czym według art. 180 § 1 o.p. jako dowód należy dopuścić wszystko co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Dlatego, rozpoznając niniejsza sprawę, Sąd zajął się w pierwszej kolejności zarzutami naruszenia prawa procesowego. W niniejszej sprawie przedmiotem rozpoznania jest decyzja organu drugiej instancji uchylająca decyzję organu pierwszej instancji i przekazująca sprawę do ponownego rozpatrzenia przez ten organ. W związku z powyższym oceny wymaga, czy zaskarżona decyzja wydana została zgodnie z art. 233 § 2 o.p. Według art. 233 § 2 o.p. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Przekazując sprawę organ ten wskazuje, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrywaniu sprawy. Oznacza to, że decyzja kasacyjna może być wydana tylko wówczas, gdy - zdaniem organu odwoławczego - organ pierwszej instancji albo nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego, albo przeprowadzone przez ten organ postępowanie wyjaśniające nie jest wystarczające do rozstrzygnięcia sprawy i brak jest podstaw do zastosowania w postępowaniu odwoławczym art. 229 o.p., który to przepis wprawdzie pozwala na przeprowadzenie postępowania dowodowego także przez organ II instancji, ale wyłącznie o charakterze uzupełniającym, zatem w ograniczonym zakresie, tak by nie było podstaw do czynienia mu zarzutu, iż naruszył zasadę dwuinstancyjności postępowania. Przy wydaniu rozstrzygnięcia kasacyjnego, organ odwoławczy ogranicza się tylko do oceny potrzeby przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego oraz jego zakresu. Wymieniony organ nie rozstrzyga wówczas o meritum sprawy, nie przeprowadza też merytorycznej kontroli decyzji wydanej przez organ pierwszej instancji. Komentowane rozwiązanie prawne zabezpiecza interesy strony postępowania, gdyż przy tego rodzaju ujawnionych, rażących wadliwościach procesowych, ich usuwanie przez organ odwoławczy faktycznie unicestwiałoby jedną z fundamentalnych zasad postępowania, a to zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, wyrażającą się w prawie strony do dwukrotnego – merytorycznego - rozpatrzenia jej sprawy. Wywieść tak można również z brzmienia przepisu art. 292 o.p., określającego granice postępowania wyjaśniającego (dowodowego) przed organem odwoławczym, które może mieć charakter jedynie uzupełniający, a nie zasadniczy. Naturalnie, ocena, czy w danej sprawie powinna znaleźć zastosowanie norma z art. 292 o.p., czy też zachodzi konieczność skorzystania z uregulowania w przepisie art. 233 § 2 o.p. – będzie uzależniona od konkretnych okoliczności tej sprawy, czemu organ odwoławczy winien dać wyraz w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej, wykazując tym samym spełnienie przesłanek wymienionych w art. 233 §2 o.p. W szczególności zaś, za przesłankę "koniecznego do wyjaśnienia zakresu sprawy mającego istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie" bez wątpienia należy uznać obowiązek ustalenia tych okoliczności faktycznych, które wynikają z hipotezy norm prawa materialnego znajdujących zastosowanie w sprawie, czyli chodzi tu o ustalenie faktów mających znaczenie prawotwórcze. Jeśli zatem w toku postępowania w drugiej instancji organ odwoławczy dojdzie do uzasadnionego wniosku, że sprawa wymaga rozpoznania w kontekście przepisów prawa materialnego, których nie zastosowano, lub które zastosowano niezasadnie i w rezultacie nie dokonano istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy i mających znaczenie prawne szeregu ustaleń faktycznych, których brak stanowi przecież także o naruszeniu norm postępowania, wówczas powinien wydać orzeczenie kasacyjne. Tak też miało miejsce w rozpatrywanym przypadku. Sąd bowiem nie dopatrzył się uchybienia w przyjęciu przez organ drugiej instancji, że stan sprawy usprawiedliwiał po myśli art. 233 § 2 o.p. wydanie decyzji uchylającej decyzję podjętą przez organ pierwszej instancji oraz przekazanie temu organowi sprawy do ponownego rozstrzygnięcia. Zasadnie organ uznał spełnienie ustawowych przesłanek wydania decyzji kasacyjnej, co opisał szczegółowo w uzasadnieniu zaskarżonego rozstrzygnięcia. Skoro decyzja kasacyjna może być wydana w określonej sytuacji, istotne jest w sprawie, czy organ odwoławczy zasadnie uznał konieczność przeprowadzenia takiego postępowania wyjaśniającego, w przedmiocie ustalenia, czy na należących do skarżącego komputerach, urządzane były gry hazardowe, w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W tym kontekście Sąd stwierdza, że trafnie uznał Dyrektor Izby Celnej, że przeprowadzone przed organem pierwszej instancji postępowanie, nie jest wystarczające do rozstrzygnięcia, czy w sprawie zastosowanie mają w ogóle przepisy ustawy o grach hazardowych. W szczególności trafnie zauważono, że płynące z przedstawionej opinii biegłego wnioski są co najmniej przedwczesne, skoro nie zostały poprzedzone badaniami empirycznymi (próba uruchomienia gier, do których służyły opisane w decyzjach ikony). Faktem notoryjnie znanym jest przecież możliwość zmiany ikon, tak aby ich wygląd nie sugerował charakteru czy wręcz zawartości folderów, plików czy aplikacji. Co więcej, organ celny pierwszej instancji nie ustalił czy – oczywiście w przypadku uprzedniego, bezspornego ustalenia, że ikony na komputerach służyły do uruchamiania gier hazardowych – na urządzeniach aplikacje te w ogóle były uruchamiane, kiedy i z jaką częstotliwością. A przecież przepisy art. 89 ustawy o grach hazardowych ustanawia sankcję dopiero za "urządzanie" gier hazardowych, a nie stwarzanie potencjalnych możliwości zagrania. Są to, jak słusznie zauważył Dyrektor Izby Celnej, podstawowe okoliczności, które muszą zostać udowodnione, tak aby zaistniała możliwość zastosowania sankcji. Wszystkie to okoliczności, wyczerpująco zresztą wymienione w zaskarżonej do Sądu decyzji, pozostały poza ustaleniami organu pierwszej instancji. W tym stanie rzeczy, za słuszne należy uznać stanowisko Dyrektora Izby Celnej, że organ pierwszej instancji naruszył zasady procedury administracyjnej, nie wyjaśniając należycie stanu faktycznego. Stoi to w sprzeczności z zasadą praworządności, nakładającą na organ administracji publicznej podejmowania przy rozpoznawaniu sprawy wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz zasadami postępowania dowodowego w postępowaniu. Jednocześnie, akceptując w całości stanowisko odwoławczego organu celnego, Sąd nie mógł się odnieść do zarzutów podniesionych w skardze, albowiem wszystkie one opierają się na założeniu, że na urządzeniach należących do skarżącego, skontrolowanych w omawianym postępowaniu, urządzane były gry hazardowe, w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Tymczasem, wobec opisanych okoliczności, stwierdzenie takie musi być uznane za przedwczesne. Tym samym dywagacje na temat stosowania sankcji za naruszenie przepisów ustawy, czy tym bardziej rozważania w przedmiocie obowiązku notyfikacji przepisów o grach hazardowych, również muszą być uznane za przedwczesne, skoro nie zostało rozstrzygnięte, czy w ogóle mogą mieć one zastosowanie w rozpoznawanej sprawie. Z tych wszystkich powodów, działając na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzeczono jak w sentencji.