III SA/Wr 764/20

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sędziowie Sędzia WSA Barbara Ciołek (sprawozdawca), Asesor WSA Katarzyna Borońska, Anna Kuczyńska-Szczytkowska, Protokolant Z-ca Kierownika Sekretariatu Wydziału III Halina Rosłan, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 18 listopada 2021 r. sprawy ze skargi "A" w L. na decyzję Zarządu Województwa D. z dnia [...] września 2020 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu oddala skargę Do wyroku zgłoszono zdanie odrębne. Przedmiotem skargi "A" w L. (dalej: strona, skarżąca, Beneficjent, Zamawiający) jest decyzja Zarządu Województwa D., działającego jako Instytucja Zarządzająca RPO WD (dalej także: ZWD, organ, IZ) z dnia [...] września 2020 r. nr [...]wydana na podstawie art. 60 zdanie wstępne i lit. b), art. 70 ust. 1 lit. b) oraz art. 98 ust. 1 i ust. 2 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.Urz. UE L 210 z 31.07.2006, s. 25, z późn. zm.) w związku z art. 152 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.Urz. UE L 347 z 20.12.2013, s. 320, z późn. zm., dalej rozporządzenie nr 1303/2013), art. 25 pkt 1 w związku z art. 26 ust. 1 pkt 15 i pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 386), art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 12a w związku z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2013 r. poz. 885 z późn. zm., zwanej dalej uofp z 2009 r.), art. 104 i art. y 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r. poz. 23, zwanej dalej k.p.a.) oraz art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 485) i art 20 ust. 1 ustawy z dnia 3 kwietnia 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach wspierających realizację programów operacyjnych w związku z wystąpieniem COVID-19 (Dz.U. z 2020 r. poz.694) – utrzymująca w mocy decyzję Instytucji Zarządzającej RPO WD 2007-2013 z dnia [...] marca 2016 r. nr [...] określającej kwotę środków przypadających do zwrotu dla projektu nr [...], pn. "A", realizowanego w ramach Priorytetu nr 7 "Rozbudowa i modernizacja infrastruktury edukacyjnej na D("Edukacja"), Działania 7.1 "Rozwój infrastruktury szkolnictwa wyższego" RPO WD 2007-2013. Zaskarżona decyzja została wydana po ponownej analizie dokumentacji w sprawie w związku z wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego (NSA) z dnia 6 listopada 2019 r. sygn. akt I GSK 1626/18, którym NSA uchylił wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego (WSA) we Wrocławiu z dnia 2 lutego 2017 r. sygn. akt III SA/Wr 1100/16 oraz decyzję ZWD z dnia [...] czerwca 2016 r. nr [...] utrzymującą w mocy decyzję nr [...] z dnia [...].03.2016 r. określającą kwotę środków przypadających do zwrotu dla projektu nr [...] pn. "A". Z akt sprawy wynika, że IZ RPO WD w dniu 15.07.2010 r. zawarła z Beneficjentem umowę nr [...] o dofinansowanie opisanego na wstępie projektu, wybranego w naborze przeprowadzonym w trybie konkursowym, w zakresie Działania nr 7.1 RPO WD 2007-2013. Na podstawie umowy Beneficjentowi przyznane zostało na realizację projektu dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 3 695 658,30 zł, co stanowiło nie więcej niż 25,67 % kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu wynoszących 14 396 798,98 zł. Następnie w dniu 29.04.2013 r. Strony umowy podpisały aneks nr [...], którym zmieniono termin zakończenia rzeczowego realizacji Projektu z 31.12.2010 r. na 30.06.2013 r. oraz zakończenie finansowe realizacji Projektu z 31.12.2010 r. na 31.07.2013 r. Zmieniono również harmonogram rzeczowo-finansowy, realizacji zamówień, płatności ponoszenia wydatków niekwalifikowanych, montaż finansowy Projektu, prognozę wydatków kwalifikowanych oraz wskaźniki osiągnięcia rzeczowej realizacji Projektu. W dniu 26.11.2013 r. podpisany został drugi aneks do umowy nr [...] którym zmieniono wartość dofinansowania na kwotę 3 693 725,58 zł co stanowiło nie więcej niż 25,67% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu wynoszących 14 389 269,88 zł. Zmieniono termin zakończenia rzeczowego realizacji Projektu z 30.06.2010 r. na 31.07.2013 r. oraz zakończenie finansowe realizacji Projektu z 31.07.2013 r. na 30.08.2013 r. Zmieniono również harmonogram rzeczowo-finansowy, realizacji zamówień, płatności ponoszenia wydatków niekwalifikowanych, montaż finansowy Projektu, prognozę wydatków kwalifikowanych oraz wskaźniki osiągnięcia rzeczowej realizacji Projektu. W dniu 20.08.2014 r. podpisany został trzeci aneks do umowy nr [...]. Zgodnie z § 1 aneksu, wprowadzono zmiany do skwantyfikowanych wskaźników osiągnięcia rzeczowej realizacji Projektu poprzez zmianę załącznika nr 8 do umowy o dofinansowanie Projektu. Beneficjent otrzymał dofinansowanie na podstawie wniosku o płatność nr [...] w dniu 24.04.2013 r. refundacja w kwocie 3 510 875,38 zł. W dniach 21.03.2014 – 26.03.2014 oraz 27.11.2014 zespół kontrolujący IZ RPO WD przeprowadził kontrolę na miejscu w zakresie prawidłowości realizacji Projektu, w tym zgodności z zawartą umową o dofinansowanie oraz z prawem krajowym i wspólnotowym. W wyniku kontroli stwierdzono naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych ((Dz.U. z 2015 r. poz. 2164, w brzmieniu obowiązującym w dniu 06.03.2006 r. (dzień ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych, dalej: pzp) skutkujące korektą finansową w odniesieniu do objętego dofinansowaniem zamówienia publicznego w zakresie: Remont kapitalny budynku - pełno branżowy, łącznie z zagospodarowaniem terenu, wykonaniem sieci zewnętrznych-wodnej, kanalizacji sanitarnej i deszczowej, energetycznej, telefonicznej. Wykonanie robót budowlanych oraz instalacji wewnętrznych - zimnej i ciepłej wody, c.o., ciepła technologicznego, wentylacji i klimatyzacji z automatyką i sterowaniem, instalacji wnętrzowych elektrycznych i teletechnicznych, węzła cieplnego oraz wyposażenia technologicznego obiektu. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało przeprowadzone przez firmę "B" sp. z. o. o. ul. K., [...] L. - pełnomocnika strony w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 39 pzp. Zamówienie klasyfikuje się poniżej kwoty wartości zamówień określonej na podstawie art. 11 ust. 6 ustawy pzp. Zespół kontrolujący w ostatecznej informacji pokontrolnej stwierdził pięć naruszeń przepisów pzp, w tym cztery skutkujące nałożeniem korekt finansowych: 1. Naruszono postanowienia zawarte w § 10 ust. 1 pkt 7 oraz § 12 ust.1 umowy o dofinansowanie, w związku z naruszeniem art. 22 ust. 1 w związku z art. 25 w związku z art. 7 ust. 1 pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Naruszenie polegało na tym, że Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu (nr. Ogłoszenia [...]. Poz. [...]) zażądał by wykonawca "posiadał zaświadczenie podmiotu uprawnionego do kontroli jakości, potwierdzającego, że wykonawca spełnia wymogi jakościowe określone w polskiej normie PN-EN-ISO 9001 w zakresie robót ogólnobudowlanych, lub równoważnych dokumentów potwierdzających spełnienie powyższych normatywów jakościowych" oraz posiadał "zaświadczenie jakościowe, określone w polskiej normie PN-EN-ISO 14001". Wobec powyższego Zespół kontrolujący nałożył korektę finansową w wysokości 5 % (metoda wskaźnikowa) faktycznych wydatków kwalifikowanych poniesionych w wyniku realizacji umowy nr [...] z dnia 04.05.2006 r., o wartości wydatków kwalifikowanych 14 333 398, 98 zł. 2. Naruszono postanowienia zawarte w § 10 ust. 1 pkt 7 oraz § 12 umowy o dofinansowanie poprzez naruszenie przepisów prawa określonych w art. 22 ust. 2 w związku art. 7 ust. 1 pzp. Zamawiający w zapisach ogłoszenia (pkt 2.1) oraz SIWZ (warunek w pkt 3.4.d., w zakresie wymaganego dokumentu wskazanego w pkt. 4.1.g.) zażądał w zakresie warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej dysponowania środkami finansowymi w wysokości co najmniej 20 % ceny ofertowej brutto. Zespół kontrolujący nałożył korektę finansową w wysokości 5 % (metoda wskaźnikowa) faktycznych wydatków kwalifikowanych poniesionych w wyniku realizacji umowy nr [...]z dnia 04.05.2006 r., o wartości wydatków kwalifikowanych 14 333 398, 98 zł. 3. Naruszono postanowienia zawarte w § 10 ust. 1 pkt 7 oraz § 12 umowy o dofinansowanie poprzez naruszenie przepisów prawa określonych w art. 25 pzp poprzez umieszczenie przez Zamawiającego żądania następującej treści: "Wykonawca powinien być ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności oraz zobowiązuje się w formie oświadczenia dołączonego do oferty do kontynuacji ubezpieczenia przez okres trwania umowy". Zespół kontrolujący stwierdził, że naruszenia ma charakter wyłącznie formalny i nie wywołuje żadnych skutków finansowych. 4. Naruszono postanowienia zawarte w § 10 ust. 1 pkt 7 oraz § 12 umowy o dofinansowanie, poprzez naruszenie przepisów prawa określonych w art. 29 ust. 3 w związku art. 7 ust. 1 pzp. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia posługuje się nazwami własnymi, znakami towarowymi wskazując równocześnie producentów niektórych rozwiązań ([...] itp.) nie dopuszczając do stosowania rozwiązań równoważnych. Zespół kontrolujący stwierdził, że taki opis zamówienia może stworzyć możliwość utrudnienia uczciwej konkurencji. Zespół zauważył, że użycie znaków towarowych, nazw własnych i wskazanie producenta nie są incydentalnym przypadkiem, lecz regułą zarówno w Opisach technicznych (załącznik nr 4 do SIWZ) jak i w Przedmiarach robót (załącznik nr 5 do SIWZ). Naruszenia takie skutkują korektą finansową w wysokości 10% (metoda wskaźnikowa) faktycznych wydatków kwalifikowanych poniesionych w wyniku realizacji umowy nr [...]z dnia 04.05.2006 r., o wartości wydatków kwalifikowalnych 14 333 398, 98 zł. 5. Naruszono postanowienia zawarte w § 10 ust. 1 pkt 7 oraz § 12 umowy o dofinansowanie, poprzez naruszenie przepisów prawa określonych w art.144 w związku art. 7 ust. 1 pzp. W umowie o roboty budowlane Zamawiający nie przewidział możliwość zmiany wynagrodzenia wykonawcy. Zmieniając Aneksem nr 3 do umowy o roboty budowlane nr [...]wysokość wynagrodzenia wykonawcy naruszył art. 144 w związku art. 7 ust. 1 pzp. Stwierdzone naruszenie skutkuje korektą finansową w wysokości 10 % (metoda wskaźnikowa) faktycznych wydatków kwalifikowanych poniesionych w wyniku realizacji umowy nr [...]z dnia 04.05.2006 r., o wartości wydatków kwalifikowanych 14 933 427, 56 zł. Przy wyliczaniu korekty finansowej zastosowano dokument "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", przyjęty uchwałą nr "X" Zarządu Województwa D. z dnia 26 listopada 2013 r., (tab. 4, pkt 17). Zgodnie z zapisami uchwały nr "X" Zarządu Województwa D. z dnia 26 listopada 2013 r. "w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o najwyższej wartości procentowej". Beneficjent odmówił podpisania Informacji pokontrolnej i zwrócił do IZ RPO WD dwa jej egzemplarze (wpływ do UMWD w dniu 26.10.2015 r.). Informacja pokontrolna stała się ostateczna z dniem 26.10.2015 W dniu 21.03.2015 r. wydana została decyzja Zarządu Województwa D. nr [...] określająca kwotę środków przypadających do zwrotu, w której poinformowano Beneficjenta o obowiązku zwrotu kwoty 351 087,53 zł (słownie: trzysta pięćdziesiąt jeden tysięcy osiemdziesiąt siedem złotych 06/100) otrzymanego w ramach RPO WD 2007-2013 dofinansowania (w tym 351 087,53 zł stanowiące środki z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego oraz 0,00 zł stanowiące krajowe współfinansowanie), wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków do dnia ich zwrotu. ZWD po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, utrzymał w mocy ww. decyzję. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, że wydanie decyzji określającej kwotę środków przypadającą do zwrotu zostało poprzedzone wyczerpującym zebraniem i szczegółową analizą materiału dowodowego w sprawie, a organ wydający tę decyzję nie pominął żadnego dowodu zgromadzonego w niniejszej sprawie w ramach swobodnej oceny dowodów. Organ podtrzymał ustalenia i wnioski sformułowane w decyzji IZ. Odnosząc się do zarzutów dotyczących bezpodstawnego zakwestionowania zawartego w ogłoszeniu oraz w SIWZ warunku dostarczenia zaświadczenia potwierdzającego spełnienie przez wykonawcę norm jakościowych organ II instancji wskazał, że żądanie dostarczenia przez oferenta zaświadczeń potwierdzających spełnianie norm jakościowych dopuszczalne jest jedynie w przypadku zamówień, których przedmiotem są dostawy i usługi, zaś w przypadku robót budowlanych, w szczególności z uwagi na regulacje zawarte w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 7 kwietnia 2004 r. w sprawie rodzajów dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2004 r., nr 71, poz. 645 ze zm. - dalej: rozporządzenie z dnia 7 kwietnia 2004 r.) niedopuszczalnym było żądanie tego rodzaju dokumentów. Żądane przez skarżącego dokumenty, miały charakter dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Żądanie tego rodzaju dokumentów, jako niewymienionych w ww. rozporządzeniu było działaniem naruszającym przepisy art. 22 ust. 2 w zw. z art. 25 i art. 7 ust. 1 pzp. WSA wyrokiem z dnia 2 lutego 2017r., sygn. akt III SA/Wr 1100/16 oddalił skargę strony. WSA podzielił stanowisko organu, że w sprawie doszło do powstania nieprawidłowości i szkody w budżecie UE, a w konsekwencji, że wydatki poniesione w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia powinny podlegać częściowej korekcie. Jako uzasadnioną ocenił WSA dokonaną przez organ korektę. NSA wyrokiem z 6 listopada 2019 r. I GSK 1626/18 uchylił ww. wyrok WSA oraz decyzję ZWD. Jako uzasadniony uznał NSA zarzut skargi dotyczący jednej z czterech korekt zastosowanych przez organ. Za zasadny NSA uznał zarzut odnoszący się do naruszenia art. 22 ust. 2 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 pzp poprzez błędną wykładnię, tj. niezasadne uznanie niedopuszczalności sformułowania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej odnoszącego się do ceny oferty, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie art. 22 ust. 2 pzp. NSA stwierdził, że za zgodne z zasadą uczciwej konkurencji wyrażoną w art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 3 pzp należy uznać sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej odnoszącego się do ceny oferty, że wykonawca powinien dysponować środkami finansowymi w wysokości co najmniej 20% ceny oferowanej brutto. W pozostałym zakresie NSA zarzuty skargi uznał za niezasadne. W ocenie NSA, zamawiający może żądać od wykonawców jedynie dokumentów, które zostały określone w rozporządzeniu wykonawczym wydanym na podstawie art. 26 ust. 4 pzp, co wynika z treści art. 25 i art. 26 pzp, które wskazują na dokumenty i oświadczenia niezbędne do przeprowadzenia postępowania, dotyczące spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nie jest uprawnione wnioskowanie o szerszym, wręcz nieograniczonym zakresie dokumentów i oświadczeń, których może żądać w ramach ogłoszonego zamówienia zamawiający. Rozporządzenie nie przewiduje dokumentów, jakich zażądała strona - możliwości żądania certyfikatów jakości nie przewidziano w przypadku robót budowlanych, będących przedmiotem zamówienia w sprawie. Dalej NSA stwierdził, że nie budzi też wątpliwości niezasadność zarzutu dotyczącego naruszenia art. 29 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 p.z.p. poprzez błędną wykładnię, tj. niezasadne stwierdzenie naruszenia zasady uczciwej konkurencji wskutek dokonania opisu przedmiotu zamówienia przy użyciu nazw własnych i znaków towarowych bez dopuszczenia stosowania rozwiązań równoważnych. Organ ustalił w prowadzonym postępowaniu, że skarżący w załączniku nr 4 do SIWZ - Opisy techniczne użył sformułowań, w których użyte zostały nazwy własne i znaki towarowe, co w świetle przepisu art. 29 ust. 3 p.z.p. jest działaniem niedopuszczalnym i naruszającym uczciwą konkurencję. Odnośnie art. 144 pzp, to NSA uznał, że zasadnie organ, a w ślad za nim Sąd I instancji zauważył, że przepis art. 144 ust. 1 p.z.p. wprowadza - chroniące uczciwą konkurencję - ograniczenia w dokonywaniu zmian umowy zawartej z wybranym wykonawcą w stosunku do treści złożonej oferty. W wyniku ponownego rozpoznania sprawy ZWD wydał zaskarżoną decyzję. W decyzji organ powołał się na związanie wyrokiem NSA. Wskazał, że odstąpił od nałożenia korekty od naruszenia, które zostało uznane przez NSA za niezasadne (naruszenie przez Beneficjenta art. 22 ust. 2 w związku z art. 7 ust. 1 pzp dotyczące warunku "zdolności finansowej wykonawcy). Zaznaczył, że odstąpienie od ww. naruszenia i nałożenia korekty finansowej nie wywołało skutków finansowych, bowiem w postępowaniu tym pozostaje nadal korekta finansowa w wysokości 10 % faktycznych wydatków kwalifikowalnych poniesionych w wyniku realizacji umowy [...]z dnia 04.05.2006 r. o wartości wydatków kwalifikowalnych 14 333 398,98 PLN za pozostałe 3 naruszenia potwierdzone przez Sąd. Wynika to z Taryfikatora przyjętego uchwałą nr "X" ZWD z dnia 26.11.2013 r., że w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej. Dalej ZWD omówił i potwierdził naruszenie przez Beneficjenta art. 22 ust. 2 w związku z art. 25 w związku z art. 7 ust. 1 pzp oraz § 1 ust. 2 pkt 6 i 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów 7 kwietnia 2004 r., art. 29 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 pzp, art. 144 ust. 1 pzp, art. 207 ust. 9 w zw. z art. 209 ust. 1 pkt 2 uofp oraz art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006. W skardze do Sądu strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji i umorzenie postępowania ewentualnie uchylenie zaskarżonej decyzji oraz zasądzenie kosztów postępowania. Zarzuciła strona: 1. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: a) naruszenie art. 138 § 1 pkt 1 kpa poprzez utrzymanie w mocy decyzji z dnia [...]marca 2016 r. nr [...], pomimo, iż decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania oraz prawa materialnego, b) naruszenie art. 7, art. 10, art. 11, art. 77 § 1, art. 78 § 1, art. 80, art. 107 § 3 Kpa, poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania dowodowego w sposób należyty i brak odniesienia się do wszystkich okoliczności sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do braku precyzyjnego i wszechstronnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy z naruszeniem interesu społecznego oraz słusznego interesu obywateli, jak również poprzez brak należytego uzasadnienia w zaskarżonej decyzji dla zastosowanych stawek korekt finansowych, jak również dla odmowy przeprowadzenia zawnioskowanych dowodów. 2. naruszenie prawa materialnego, tj. art 3 ust. 1 rozporządzenia RADY (WE,EURATOM) nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz.U. L 312 z 23.12.1995 r.) poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że w sprawie nie doszło do przedawnienia, a w konsekwencji naruszenie art. 105 § 1 Kpa poprzez zaniechanie wydania decyzji o umorzeniu postępowania, pomimo tego, że postępowanie stało się bezprzedmiotowe. W uzasadnieniu skargi strona wskazała, że rozstrzygnięcie NSA z dnia 6 listopada 2019 r., sygn. akt I GSK 1626/18, nie zabraniało organowi dokonywania ustaleń faktycznych odmiennych od dotychczas przyjętych, i nie zwalniało organu z obowiązków wypływających z art. 7, art. 10 oraz art. 77 i 78 Kpa. Według strony nie dopuściła się naruszeń. Zdaniem strony organ błędnie ustalił, że w sprawie nie doszło do przedawnienia. Nieprawidłowo i bez wyjaśnienia organ przyjął, że w sprawie mamy do czynienia z nieprawidłowościami ciągłymi. Błędne pozostaje również ustalenie, że początkiem biegu terminu przedawnienia jest dzień wypłaty środków. Organ zaniechał przeprowadzenia ustaleń chociażby, co do dnia złożenia wniosku o płatność. Skarżący / Beneficjent nie miał wpływu na moment wypłaty środków, a co za tym idzie liczenie biegu terminu przedawnienia od momentu działania Organu jest całkowicie chybione. W ocenie Skarżącego, stanowisko Organu, iż w sprawie nie doszło do przedawnienia jest też błędne z powodu wadliwej wykładni art. 3 rozporządzenia nr 2988/95. Z przepisu tego nie wynika, by dla powstania nieprawidłowości konieczne było przyznanie środków finansowych, co pozostaje działaniem podmiotu innego niż podmiot gospodarczy, o którym mowa w art. 1 ust 2 ww. rozporządzenia. Przeciwnie, dla powstania nieprawidłowości wystarczy przyjęcie potencjalnej szkody, która może, ale nie musi powstać. Skoro element powstania szkody nie decyduje o zaistnieniu nieprawidłowości to konsekwentnie nie może determinować rozpoczęcia biegu terminu przedawnienia. Bieg ten, jak wskazano, rozpoczyna się bowiem już w momencie dopuszczenia się nieprawidłowości, która dla swojego powstania nie wymaga rzeczywistego powstania szkody w postaci wypłacenia środków, jak przyjął to Organ, nie ustalając w tym zakresie chociażby momentu złożenia wniosku o płatność. Dla rozpoczęcia biegu przedawnienia nie powinien mieć znaczenia moment przyznania Skarżącemu płatności lecz sam moment działania lub zaniedbania Skarżącego, z którego Organ wywiódł naruszenie przepisów prawa. Przyjęty przez Organ sposób rozumienia art. 3 ust. 1 rozporządzenia nr 2988/95 pozostaje ponadto w sprzeczności z art. 2 oraz art. 32 ust. 1 Konstytucji RP. W kontekście tych przepisów cechą wspólną jest moment dopuszczenia się nieprawidłowości, jako początek rozpoczęcia biegu terminu przedawnienia. Uznanie, iż początek ten może być liczony różnie, w zależności od tego, czy przyznanie środków nastąpiło przed czy po momencie działania lub zaniedbania ze strony podmiotu gospodarczego prowadzi do nieuzasadnionego zróżnicowania sytuacji prawnej tych podmiotów. Tego rodzaju wykładnia przeczy zasadom demokratycznego państwa prawnego. Uzależnia bowiem skutki prawne związane z rozpoczęciem biegu terminu przedawnienia nie od działań lub zaniedbań danego podmiotu, lecz od zdarzeń o charakterze przyszłym i pozostających poza jego wpływem. Argumentowała strona, że w sprawie naruszenia miały charakter jednorazowy i miały miejsce w 2006 r. (ogłoszenie o zamówieniu w związku z naruszeniem art 22 ust. 2 w zw. z art. 25 w zw. z art. 7 ust. 1 pzp; Opis przedmiotu zamówienia w związku z naruszeniem art. 29 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 pzp) oraz w 2007 r. (aneksy do umowy w zw. z naruszeniem art. 144 w zw. z art. 7 ust 1 pzp). Wykładnia art 3 ust. 1 ww. rozporządzenia sprowadzająca się do tego, że rozpoczęcie okresu liczenia biegu przedawnienia rozpoczyna się w tej sprawie w dniu 22 lutego 2013 r., a więc ponad 6 lat od czasu działania Skarżącego, uznanego przez Organ za niezgodne z przepisami pzp, jest nie do pogodzenia z zasadą pewności prawa, zasadą demokratycznego państwa prawa i pomija fakt, że działaniu Skarżącego w ogóle nie można przypisać winy i zamiaru w wyrządzeniu szkody. Dalej strona wskazała, że art. 3 ust. 1 ww. rozporządzenia ustanawia kilka poziomów zabezpieczenia przed przedawnieniem. Pierwszym, podstawowym, jest ustalenie czteroletniego okresu przedawnienia od dnia dopuszczenia się nieprawidłowości. Do tego też okresu odnosi się regulacja dotycząca przerwania biegu przedawnienia przez każdy akt właściwego organu i biegu terminu od nowa. Drugim, jest wydłużenie podstawowego okresu czteroletniego do ośmiu lat - jako okresu, w którym "upływ terminu przedawnienia następuje najpóźniej" - jeśli w terminie podstawowym, czyli w okresie czterech lat, doszło do przerwania biegu terminu podstawowego, ale organ nie zdążył z wymierzeniem kary. Trzecim poziomem, dedykowanym specjalnie do programów wieloletnich, jest przyjęcie dalej idącego rozszerzenia, a więc przyjęcie biegu przedawnienia do momentu ostatecznego zakończenia programu. W przypadku, gdy w pierwszym podstawowym okresie czteroletnim nie dojdzie do przerwania biegu terminu przedawnienia Organ nie korzysta z dobrodziejstwa wydłużenia okresu przedawniania do 8 lat. W przypadku programów wieloletnich może natomiast skorzystać jeszcze z rozwiązania przewidzianego na trzecim poziomie zabezpieczenia, niemniej jednak datą graniczną przedawnienia jest w tej sytuacji moment zakończenia programu wieloletniego. W niniejszej sprawie okolicznością bezsporną pozostaje to, że program wieloletni PRW WD 2007- 2013 został zamknięty w dniu 15 października 2018 r. Według stronu organ, wskutek błędnej interpretacji momentu rozpoczęcia biegu terminu przedawnienia, wadliwie przyjął, iż doszło do wydłużenia okresu przedawnienia, a w konsekwencji wadliwie przyjął, iż okres przedawnienia nie zakończył się w dniu 15 października 2018 r. Odnośnie wadliwości postępowania strona zarzuciła, że organ błędnie odmówił przeprowadzenia dowodów zawnioskowanych przez Skarżącego. Organ w sposób błędny zinterpretował, iż wskutek wyroku wydanego przez NSA ciążył na nim zakaz formułowania nowych ocen prawnych. Zdaniem strony organ, w oparciu o niepełny materiał dowodowy nie miał podstaw do przypisania Skarżącemu naruszenia przepisów pzp, a co za tym idzie nie miał podstaw do nałożenia korekty. Nadto uchybił obowiązkowi oceny indywidualnych okoliczności charakteryzujących dane naruszenie, w tym nie odniósł się do tego, iż naruszenia miały de facto walor historyczny, dotyczyły czasu, gdy Skarżący nie mógł nawet jeszcze przewidzieć zasad dofinansowania, jak również, że ich zaistnienie nie było zawinione, wynikało z okoliczności niezależnych od Skarżącego. Organ w ogóle nie wziął pod uwagę, że opis przedmiotu zamówienia w praktyce w żaden sposób nie ograniczał konkurencji, przyjęta przez Organ teza ma charakter wyłącznie teoretyczny, doktrynerski i abstrahujący od realiów postępowania, jak i rynku, w tym w żaden sposób Organ nie wykazał, że Skarżący wyeliminował inne funkcjonujące na rynku produkty, jak również nie wziął pod uwagę, iż zakwestionowany opis dotyczył niewielkiej części zamówienia i nie budził wątpliwości potencjalnych uczestników zainteresowanych uzyskaniem zamówienia. Nie uwzględnił również organ okoliczności, w jakich doszło do aneksowania umowy o roboty budowlane. Zaznaczyła strona, ze gwałtowna zwyżka cen na rynku należy do kategorii okoliczności nieprzewidywalnych. Na potwierdzenie swojego stanowiska strona powołała się na orzecznictwo SN. W ocenie strony organ w sposób pozorny i ogólnikowy przeprowadził analizę możliwości obniżenia stawki procentowej korekty. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje. Skarga nie jest uzasadniona. Stosownie do art. 3 § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2019, poz. 2325 ze zm., dalej: p.p.s.a.) kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. W wyniku takiej kontroli decyzja może zostać uchylona w razie stwierdzenia, że naruszono przepisy prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy lub doszło do takiego naruszenia przepisów prawa procesowego, które mogłoby w istotny sposób wpłynąć na wynik sprawy, ewentualnie w razie wystąpienia okoliczności mogących być podstawą wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a), b) i c) p.p.s.a.). Z przepisu art. 134 § 1 p.p.s.a. wynika, że Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Sąd dokonując kontroli legalności zaskarżonej decyzji nie stwierdził naruszenia prawa skutkującego koniecznością uchylenia decyzji. Spór w sprawie dotyczy ustalenia, czy zaistniały podstawy i spełnione zostały przesłanki do określenia dla Beneficjenta kwoty środków przypadających do zwrotu dla projektu nr [...], pn. "A", realizowanego w ramach Priorytetu nr 7 "Rozbudowa i modernizacja infrastruktury edukacyjnej na D("Edukacja"), Działania 7.1 "Rozwój infrastruktury szkolnictwa wyższego" RPO WD 2007-2013. Jak wynika z akt sprawa była przedmiotem postępowania przed NSA, który wyrokiem z 6 listopada 2019 r. sygn. akt I GSK 1626/18 uchylił wyrok WSA we Wrocławiu sygn. akt III SA/Wr 1100/16 oraz uchylił decyzję ZWD z 16 czerwca 2016 r. Zaskarżona decyzja została wydana w wyniku przeprowadzenia ponownego postępowania. Na gruncie przepisów p.p.s.a. powyższe oznacza, że zastosowanie znajduje art. 190 p.p.s.a. zgodnie, z którym Sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez NSA. Ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia. Jednocześnie z uwagi jednak na to, że niniejsza sprawa wchodzi w zakres stosowania prawa Unii, to Sąd dokonujący ponownej kontroli decyzji zobowiązany jest uwzględnić pierwszeństwo prawa Unii, o ile stwierdzi jego naruszenie. Związanie wyrokiem NSA dotyczy również organu. Sąd orzekający w sprawie nie znalazł podstaw do odstąpienia od stanowiska wyrażonego przez NSA i nie stwierdził, aby organ wydając decyzję wykroczył poza zalecenia wynikające z wyroku NSA. W pierwszej kolejności niezbędne jest odniesienie się do najdalej idącego zarzutu w sprawie, tj. przedawnienia. W tym zakresie niezbędne jest odwołanie się do orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE). Zgodnie z art. 3 ust. 1 rozporządzenia nr 2988/95, okres przedawnienia wynosi cztery lata od czasu dopuszczenia się nieprawidłowości określonej w art. 1 ust. 1. Zasady sektorowe mogą jednak wprowadzić okres krótszy, który nie może wynosić mniej niż trzy lata. W przypadku nieprawidłowości ciągłych lub powtarzających się okres przedawnienia biegnie od dnia, w którym nieprawidłowość ustała. W przypadku programów wieloletnich okres przedawnienia w każdym przypadku biegnie do momentu ostatecznego zakończenia programu. Przerwanie okresu przedawnienia jest spowodowane przez każdy akt właściwego organu władzy, o którym zawiadamia się daną osobę, a który odnosi się do śledztwa lub postępowania sprawie nieprawidłowości. Po każdym przerwaniu okres przedawnienia biegnie na nowo. Upływ terminu przedawnienia następuje najpóźniej w dniu, w którym mija okres odpowiadający podwójnemu terminowi okresu przedawnienia, jeśli do tego czasu właściwy organ władzy nie wymierzył kary; nie dotyczy to przypadków, w których postępowanie administracyjne zostało zawieszone zgodnie z art. 6 ust. 1. Stosownie do art. 3 ust. 2 rozporządzenia nr 2988/95, okres wykonania decyzji nakładającej karę administracyjną wynosi trzy lata. Okres ten biegnie od dnia uprawomocnienia się decyzji. Przypadki przerwania i zawieszenia okresu przedawnienia zostaną uregulowane we właściwych przepisach prawa krajowego. A zatem według art. 3 ust. 1 rozporządzenia 2988/95 dla ustalenia momentu od którego zaczyna biec okres przedawnienia istotny jest moment dopuszczenia się nieprawidłowości, a w przypadku nieprawidłowości ciągłych lub powtarzających się – jej ustania. TSUE w wyroku C-52/14 Pfeifer & Lagen (EU:C:2015:381, pkt 49) wyjaśnił, co należy rozumieć pod pojęciem nieprawidłowości ciągłych oraz powtarzających się: "(...) zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału nieprawidłowość ma charakter "ciągły lub powtarzający się" w rozumieniu art. 3 ust. 1 akapit drugi rozporządzenia nr 2988/95, jeżeli popełniana jest przez podmiot, który czerpie korzyści ekonomiczne z całokształtu podobnych operacji, które naruszają ten sam przepis prawa Unii (zobacz wyrok Vonk Dairy Products, C-279/05, EU:C:2007:18, pkt 41)". Zgodnie z przedstawionym rozumieniem, o ciągłym lub powtarzającym się charakterze nieprawidłowości przesądza ocena całokształtu zachowań beneficjenta, polegających na utrzymującym się lub powtarzającym naruszeniu prawa Unii, a z których podmiot ten czerpie korzyści. W przypadku nieprawidłowości wynikających z umów zawartych z naruszeniem przepisów prawa (a tak jest w sprawie) - TSUE wyraził pogląd, że naruszenie trwa przez cały okres trwania umowy zawartej z naruszeniem prawa pomiędzy usługodawcą a beneficjentem, z tym skutkiem, że tego rodzaju nieprawidłowość winna być traktowana jako "nieprawidłowość ciągła" w rozumieniu art. 3 ust. 1 akapit drugi rozporządzenia nr 2988/95, która ustaje w dniu, w którym zakończono wykonywanie umowy na realizację zamówienia publicznego udzielonego z naruszeniem prawa (wyrok w sprawie C-465/10, Ministre de l’Intérieur, de l’Outre-mer, des Collectivités territoriales et de l’Immigration, pkt 58 i 59 ECLI:EU:C:2011:867). Jednocześnie data dopuszczenia się naruszenia prawa (w przypadku nieprawidłowości jednorazowych) lub jego zaprzestania (dla ciągłych i powtarzających się) jest tylko jednym z elementów decydujących ostatecznie o powstaniu nieprawidłowości, a w konsekwencji o początkowym momencie biegu terminu przedawnienia, o którym mowa w art. 3 rozporządzenia 2988/95. Drugim istotnym elementem jest moment zaistnienia szkody w budżecie UE, bowiem dopiero z tą chwilą można mówić o powstaniu nieprawidłowości. W przypadku otrzymania przez beneficjenta środków z funduszy unijnych w drodze refundacji może dojść do tego, że moment otrzymania korzyści finansowej – a co za tym idzie, moment powstania szkody w budżecie Unii, będzie późniejszy, iż moment dopuszczenia się naruszenia prawa przez beneficjenta, czy - jak w rozpoznawanej sprawie - zakończenia wykonywania umowy zawartej z naruszeniem prawa. W takiej sytuacji, jak zauważył TSUE w wyroku z 6 października 2015 r. w sprawie C-59/14, (Firma Ernst Kollmer Fleischimport und-export, ECLI:EU:C:2015:660) termin przedawnienia rozpoczyna swój bieg od chwili dopuszczenia się nieprawidłowości, to znaczy od chwili, w której miało miejsce zarówno działanie lub zaniechanie podmiotu gospodarczego stanowiące naruszenie prawa Unii, jak i wystąpienie szkody w budżecie Unii lub w zarządzanych przez nią budżetach (pkt 25). Wniosek taki jest zgodny z celem rozporządzenia nr 2988/95, który to akt zgodnie ze swoim art. 1 ust. 1 zmierza do ochrony interesów finansowych Unii. W rzeczywistości bowiem dies a quo znajduje się w chwili zdarzenia, które miało miejsce jako ostatnie, to znaczy albo w dacie wystąpienia szkody, jeżeli szkoda ta powstała po działaniu lub zaniechaniu stanowiącym naruszenie prawa Unii, albo w dacie tego działania lub zaniechania, jeżeli dana korzyść została przyznana przed owym działaniem lub zaniechaniem. W ten sposób ułatwione zostaje osiągnięcie celu, jakim jest ochrona interesów finansowych Unii (pkt 26). W rozpoznawanej sprawie naruszenia zaistniały przed otrzymaniem przez Beneficjenta dofinansowania z środków pochodzących z EFRR, wobec czego dopiero od momentu przyznania stronie środków w kwocie 3 510 875,38 zł na podstawie jej wniosku o płatność nr [...], tj. w dniu 22 lutego 2013 r. można mówić o powstaniu szkody w budżecie Unii. (por. też wyrok TSUE z 2 marca 2017 r., C-584/15, z którego wynika, że "szkoda" w rozumieniu art. 1 ust. 2 rozporządzenia 2988/95 urzeczywistnia się w dniu wydania decyzji o przyznaniu definitywnie danej korzyści), a w konsekwencji przed tą datą nie mógł rozpocząć swojego biegu termin przedawnienia. Środki otrzymane przez stronę w sprawie pochodziły z EFRR, w ramach RPO WD na lata 2007-2013, który był programem wieloletnim. Rozporządzenie 2988/95 nie przewiduje konkretnego wiążącego momentu w odniesieniu do "ostatecznego zakończenia programu", moment ten bowiem nieuchronnie różni się w zależności od poszczególnych etapów i procesów przewidzianych w celu zakończenia każdego wdrożonego programu wieloletniego, a zatem decydują o nim przepisy normujące dany program wieloletni (patrz: opinia rzecznika generalnego do sprawy C-436/15). Zgodnie z treścią art. 89 ust. 5 rozporządzenia nr 1083/2006, zamknięcie programu operacyjnego następuje w dacie wcześniejszego spośród następujących trzech wydarzeń: płatności salda końcowego określonego przez Komisję na podstawie dokumentów, o których mowa w ust. 1, przesłania noty debetowej na kwoty nienależnie wypłacone państwu członkowskiemu przez Komisję w odniesieniu do danego programu operacyjnego, anulowania salda końcowego zobowiązania budżetowego. Komisja informuje państwo członkowskie o dacie zamknięcia programu operacyjnego w nieprzekraczalnym terminie dwóch miesięcy. Zamknięcie programu PRW WD 2007-2013 nastąpiło 15 października 2018 r. W tym miejscu wskazać należy, że art. 3 rozporządzenia 2888/95 był wielokrotnie przedmiotem rozważań i wyjaśnień ze strony TSUE, który w wyroku z 15 czerwca 2017 r., C- 436/15 Lietuvos Respublikos aplinkos ministerijos Aplinkos projektų valdymo agentūra (ECLI:EU:C:2017:468) stwierdził m.in., że "(...) w celu ustalenia momentu "ostatecznego zakończenia programu" w rozumieniu art. 3 ust. 1 akapit drugi zdanie drugie rozporządzenia nr 2988/95 należy uwzględnić cel terminu przedawnienia, o którym mowa w owym przepisie. Przedawnienie przewidziane bowiem w owym przepisie pozwala po pierwsze zagwarantować, że dopóki program nie jest ostatecznie zakończony, dopóty właściwy organ może nadal podejmować czynności w sprawie nieprawidłowości, których dopuszczono się w ramach wykonywania tego programu, w celu ułatwienia ochrony interesów finansowych Unii (zob. podobnie wyrok z dnia 6 października 2015 r., Firma Ernst Kollmer Fleischimport und -export, C-59/14, EU:C:2015:660, pkt 26). Po drugie, celem tego przepisu jest zapewnienie pewności prawa dla podmiotów gospodarczych. Podmioty te powinny być bowiem w stanie określić, które z dokonywanych przez nie czynności można uznać za ostateczne, a które mogą być jeszcze przedmiotem dochodzenia (wyrok z dnia 11 czerwca 2015 r., Pfeifer & Langen, C-52/14, EU:C:2015:381, pkt 24 i przytoczone tam orzecznictwo). (pkt 62) (...) W tym względzie należy uściślić, że "ostateczne zakończenie programu" w rozumieniu art. 3 ust. 1 akapit drugi zdanie drugie rozporządzenia nr 2988/95 nie oznacza bezwzględnie upływu terminu przedawnienia w odniesieniu do wszystkich ewentualnych nieprawidłowości, których dopuszczono się w trakcie wdrożenia tego programu. Ma to miejsce jedynie w odniesieniu do nieprawidłowości, które ustały ponad cztery lata przed "ostatecznym zakończeniem programu", przy czym wobec braku przerwania biegu przedawnienia ze względu na jeden z powodów przewidzianych w art. 3 ust. 1 akapit trzeci rozporządzenia nr 2988/95, nieprawidłowości te przedawnią się automatycznie wraz z zakończeniem projektu. (pkt 68) Innymi słowy, jak zaznacza Komisja w przedstawionych uwagach, termin przedawnienia mający zastosowanie do "programów wieloletnich" przewidziany w art. 3 ust. 1 akapit drugi zdanie drugie rozporządzenia nr 2988/95 pozwala jedynie na wydłużenie terminu przedawnienia, a nie na jego skrócenie". (pkt 69) A zatem w odniesieniu do nieprawidłowości, których dopuszczono się w trakcie realizacji programu wieloletniego, przedawnienie nie może nastąpić przed momentem zamknięcia tego programu, przy czym data zamknięcia programu będzie oznaczała jedynie przedawnienie tych należności, w stosunku do których nie miało miejsce zawieszenie lub przerwanie biegu terminu przedawnienia. Przerwanie biegu terminu przedawnienia ma natomiast miejsce, zgodnie z treścią art. 3 ust. 1 akapit 3 rozporządzenia nr 2988/95 przez każdy akt właściwego organu władzy, o którym zawiadamia się daną osobę, a który odnosi się do śledztwa lub postępowania sprawie nieprawidłowości. W orzecznictwie TSUE można zaleźć wskazówki zarówno co do tego, który organ należy uznać za "właściwy" w rozumieniu tego przepisu, jak warunków, które musi spełniać czynność tego organu, by wywierała skutek postaci przerwania biegu terminu przedawnienia. Chodzi zatem o akt określający "w wystarczająco dokładny sposób operacje, w odniesieniu do których istnieje podejrzenie wystąpienia nieprawidłowości" (wyrok w sprawie C-52/14 Pfeifer & Langen GmbH & Co. KG ECLI:EU:C:2015:381, pkt 47), podjęty przez organ "mający zgodnie z prawem krajowym uprawnienie do wydawania aktów stanowiącego czynność odnoszącą się do dochodzenia lub postępowania w sprawie nieprawidłowości" ( j.w., pkt 33). W sprawie powyższe warunki uznania za czynność przerywającą bieg terminu przedawnienia spełniało już doręczenie beneficjentowi informacji pokontrolnej z 25 czerwca 2015 r., zawierającej konkretne ustalenia i wnioski IZ co do stwierdzonych nieprawidłowości (Beneficjent odmówił jej podpisania, ale ją otrzymał, miał możliwość zapoznania się, więc okoliczność, że ją odesłał nie wpływa na skuteczność wpływu na bieg przedawnienia). Kolejne przerwanie terminu przedawnienia, po którym rozpoczynał on swój bieg na nowo, miały miejsce w związku z doręczeniem stronie decyzji z [...] marca 2016 r., decyzji ZWD z [...] czerwca 2016 r., wyrokiem WSA z 2 lutego 2017 r. i NSA z 6 listopada 2019 r. Jednocześnie przy ocenie przedawnienia uwzględnić należy art. 3 ust. 1 akapit 4 rozporządzenia 2988/95, który w każdym wypadku (poza sytuacją zawieszenia postępowania administracyjnego zgodnie z art. 6 ust.1 tego rozporządzenia) ogranicza termin dochodzenia środków nienależnie pobranych z budżetu Unii do dwukrotności terminu przedawnienia określonego w akapicie pierwszym art. 3, jeśli do tego czasu właściwy organ nie wymierzył kary. Jak stwierdza TSUE w wyroku z 2 marca 2017 r., C-584/15 (ECLI:EU:C:2017:160, pkt 53, 56 i 57), "wskazany w akapicie 4 art. 3 rozporządzenia 2988/95 termin ma charakter nieprzekraczalny, stanowiąc przeszkodę dla tego, aby przedawnienie danej nieprawidłowości mogło być przeciągane w nieskończoność poprzez powtarzające się przerywające je czynności (...) Tak więc, pominąwszy przypadek zawieszenia postępowania administracyjnego zgodnie z art. 6 ust. 1 rozporządzenia nr 2988/95, wydanie przez właściwy organ aktów odnoszących się do dochodzenia lub postępowania w sprawie nieprawidłowości połączone z podaniem ich do wiadomości danej osoby zgodnie z art. 3 ust. 1 akapit trzeci tego rozporządzenia nie skutkuje przerwaniem biegu terminu określonego w art. 3 ust. 1 akapit czwarty tego samego rozporządzenia. (...) wynika stąd, że właściwy organ ma obowiązek przyjęcia środków administracyjnych mających na celu odzyskanie nienależnie przyznanej korzyści ekonomicznej w każdym razie w terminie przewidzianym w art. 3 ust. 1 akapit czwarty rozporządzenia nr 2988/95. (zob. podobnie wyrok z dnia 11 czerwca 2015 r., Pfeifer & Langen, C-52/14, EU:C:2015:381, pkt 72). Odnosząc powyższe do stanu sprawy, w ocenie Sądu, w sprawie nie mogło dojść do przedawnienia spornych należności przed 15 października 2018 r. (data zamknięcia RPO WD 2007-2013), jak również na moment wydania i doręczenia zaskarżonej decyzji ZWD (z [...] września 2020 r., doręczona 6 października 2020 r.) nie upłynął jeszcze podwójny okres przedawnienia (liczony od 22 lutego 2013 r. tj. daty powstania szkody w budżecie Unii w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami), w którym to czasie zostały skutecznie podjęte czynności skutkujące przerwaniem okresu przedawnienia. Mając powyższe na względzie, Sąd uznał podniesiony zarzut przedawnienia za bezzasadny. Jako nieuzasadnione ocenia Sąd również zarzuty skargi odnoszące się do stanowiska organów w zakresie stwierdzonych naruszeń i ich skutków. Rozporządzenie nr 1083/2006 ustanawia ogólne zasady dotyczące funduszy, w tym zasady zarządzania finansowego, monitorowania i kontroli, oparte na podziale obowiązków między państwa członkowskie a Komisję (art. 1). Artykuł 2 pkt 7 definiuje "nieprawidłowość" (w sposób zbliżony do art. 1 ust. 2 rozporządzenia 2988/95) jako "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa (Unii) wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego". Pojęcie "nieprawidłowości" oparte na naruszeniu prawa Unii było przedmiotem rozważań TSUE, który w wyroku z dnia 26 maja 2016 r. w sprawach połączonych C-260/14 i C-261/14, Județul Neamț i Județul Bacău przeciwko Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, (ECLI:EU:C:2016:360) jednoznacznie wskazał, że należy interpretować je szeroko, tzn., że należy objąć nim wszystkie naruszenia prawa Unii sensu stricto, jak również naruszenia przepisów krajowych dotyczących stosowania prawa Unii – "(...) ponieważ działania sporne w sprawach w postępowaniu głównym skorzystały z finansowania Unii, działania te należą do zakresu zastosowania prawa Unii. Tym samym pojęcie "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 1 ust. 2 rozporządzenia nr 2988/95 i art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 winno być interpretowane jako obejmujące swym zakresem nie tylko każde naruszenie prawa Unii, ale również naruszenie prawa krajowego, które przyczynia się do zapewnienia właściwego stosowania prawa Unii w dziedzinie zarządzania projektami finansowanymi z funduszy Unii". (pkt 37). Z art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 wynika m.in., że państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Na gruncie przepisów krajowych zastosowanie w powyższym względzie znajdowały przepisy ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2019 r., poz. 1295) oraz ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Przepis art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju do zadań instytucji zarządzającej zalicza odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, zaś art. 26 ust. 1 pkt 15a tej ustawy stanowi, że do zadań instytucji zarządzającej należy ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006. Prawo krajowe przewiduje zatem wyraźne upoważnienie organu do podjęcia działań mających na celu odzyskanie nieprawidłowo wydatkowanych środków, zarówno krajowych jak i z budżetu Unii, przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań. Przepisy ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wskazują jedynie obowiązki instytucji zarządzającej jako odpowiedzialnej za prawidłową realizację programów operacyjnych, upoważnioną w szczególności do zarządzania środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu i prowadzenia kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów i odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi. Natomiast zwrot środków z funduszy unijnych wydatkowanych nieprawidłowo uregulowany został w ustawie o finansach publicznych, która określa m.in. zasady gospodarowania środkami publicznymi pochodzącymi z budżetu Unii Europejskiej oraz z innych źródeł zagranicznych (art. 1 pkt 11). I tak, zgodnie z art. 207ust. 1 pkt 2 tej ustawy w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9. W przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja zarządzająca lub pośrednicząca wzywa do zwrotu środków w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania (art. 207 ust. 8). Po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków (art. 207 ust. 9). W ocenie Sądu, organ w sprawie prawidłowo stwierdził, że doszło do naruszenia prawa krajowego, w oparciu o które korzystano z środków unijnych, po drugie – że naruszenie to wynikało z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego oraz że w wyniku naruszenia prawa powstała szkoda w budżecie UE. Pod pojęciem szkody w budżecie Unii należy rozumieć zarówno szkodę rzeczywistą, jak i potencjalną, stanowiące odpowiednio uszczerbek finansowy już powstały w budżecie Unii lub budżetach zarządzanych przez Unię na skutek wypłaty nienależnych środków, jak również uszczerbek, na jaki te budżety zostały narażone. Wynika to bezpośrednio z treści definicji nieprawidłowości zawartej w art. 2 ust. 7 rozporządzenia nr 1083/2006, który posługuje się sformułowaniem "powoduje lub mogłoby spowodować szkodę", jak również z orzecznictwa TSUE, w którym podkreśla się, że naruszenie prawa Unii należy uznać za nieprawidłowość jedynie o tyle, o ile może ono jako takie mieć skutki budżetowe. Natomiast nie trzeba udowadniać wystąpienia konkretnych skutków finansowych (wyrok z dnia 14 lipca 2016 r., Wrocław – miasto na prawach powiatu, C-406/14, EU:C:2016:562, pkt 44 i przytoczone tam orzecznictwo). Podobnie w wyroku z 6 grudnia 2017 r., C-408/16, Compania Nationala de Administrare a Infrastructurii Rutiere, (EU;C;2017;940, pkt 61) TSUE wskazał wprost, że uchybienie zasadom udzielania zamówień publicznych stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, o ile nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet danego funduszu. Jako uzasadnione ocenia Sąd stanowisko organu w zakresie naruszenie art. 22 ust. 2 w związku z art. 25 w związku z art. 7 ust. 1 pzp poprzez wymóg posiadania zaświadczeń podmiotu uprawnionego do kontroli jakości, potwierdzających, że wykonawca spełnia wymogi jakościowe określone w polskich normach (PN- EN-ISO 9001 oraz PN-EN-ISO 14001). W sprawie bezspornym jest, że w ogłoszeniu o zamówieniu zamieszczonym w BZP nr 56 z 06.03.2006 r., wśród warunków udziału w postępowaniu, zamieszczono wymóg posiadania zaświadczeń podmiotu uprawnionego do kontroli jakości, potwierdzających że wykonawca spełnia wymogi jakościowe określone w polskich normach: PN-EN- ISO 9001 oraz PN-EN-ISO 14001; w SIWZ, w punkcie 3. Warunki podmiotowe, skarżący zażądał kserokopii ww. dokumentów. Jak słusznie wskazał NSA w wyroku zapadłym w sprawie, co Sąd podziela, że zamawiający może żądać od wykonawców jedynie dokumentów, które zostały określone w wyżej wskazanym rozporządzeniu wykonawczym wydanym na podstawie art. 26 ust. 4 pzp, co wynika z treść art. 26 i art. 26 pzp Zgodnie art. 25 pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, wskazanych w ogłoszeniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. A zgodnie z art. 26 pzp zamawiający żąda od wykonawcy dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, jeżeli wartość zamówienia przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 60.000 euro (ust. 1). Jeżeli wartość zamówienia nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 60.000 euro, zamawiający może żądać dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu (ust. 2). Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w wyznaczonym terminie nie złożyli dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, do uzupełnienia tych dokumentów w określonym terminie, jeżeli ich nieuzupełnienie skutkowałoby unieważnieniem postępowania (ust. 3). Prezes Rady Ministrów określi, w drodze rozporządzenia, rodzaje dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, mając na względzie, że potwierdzeniem spełniania tych warunków może być zamiast dokumentu również oświadczenie złożone przed właściwym organem oraz że potwierdzeniem niekaralności wykonawcy może być w szczególności informacja z Krajowego Rejestru Karnego (ust. 4). W ww. przepisach mowa jest o dokumentach i oświadczeniach. Mają to być dokumenty i oświadczenia niezbędne do przeprowadzenia postępowania, dotyczące spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nie jest uprawnione wnioskowanie o szerszym, wręcz nieograniczonym zakresie dokumentów i oświadczeń, których może żądać w ramach ogłoszonego zamówienia zamawiający. Prawodawca zdecydował się na określenie w tym zakresie katalogu zamkniętego dokumentów i oświadczeń. Uporządkował i ujednolicił je mając na względzie zasadę równości i przejrzystości. Ustalił wspólne reguły dla wszystkich zamawiających i wykonawców. Rozporządzenie niewątpliwie nie przewiduje dokumentów, jakich zażądał w niniejszej sprawie zamawiający. W zakresie kontroli jakości możliwe jest jedynie zażądanie zaświadczenia podmiotu uprawnionego do kontroli jakości – zaświadczenia o charakterze przedmiotowym, dotyczącego produktów będących przedmiotem dostaw, odpowiadającym określonym normom lub specyfikacjom technicznym (§ 1 ust. 2 pkt 6), zaświadczenia o charakterze podmiotowym, ale dotyczącego świadczonych usług będących przedmiotem zamówienia (§ 1 ust. 2 pkt 7). Możliwości żądania certyfikatów jakości nie przewidziano w przypadku robót budowlanych, będących przedmiotem spornego zamówienia. Ustawodawca w art. 2 pzp zawarł definicje pojęć istotnych z punktu widzenia zamówień publicznych, w tym robót budowalnych, dostaw, usług i pojęcia te nie są tożsame. A § 1 ust. 2 pkt 7 ww. rozporządzenia dotyczącego oświadczeń i dokumentów, jakich może zażądać od wykonawcy zamawiający, nie odnosi się do zaświadczeń dotyczących wykonawców robót budowlanych. Przemawia za tym także treść § 1 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia, który wprost dotyczy robót budowlanych, ale w zakresie możliwości zażądania wykazu wykonanych robót budowlanych, które były zrealizowane w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy, to za ten okres, odpowiadających swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów potwierdzających, że roboty te zostały wykonane należycie. Gdyby wolą prawodawcy było ustanowienie regulacji dotyczących zaświadczeń adekwatnych do § 1 ust. 2 pkt 5 i 6 w zakresie robót budowlanych, to z pewnością by to uczynił. Nie znajdują również uzasadnienia twierdzenia strony, że żądanie dokumentów miało charakter przedmiotowy, a nie podmiotowy. Uznanie żądanych przez stronę skarżącą od wykonawców certyfikatów jakości za dokumenty przedmiotowe wymagałoby wykazania, że wymóg posiadania certyfikatu dotyczy samego przedmiotu zamówienia tj. jego parametrów technicznych, innych właściwości lub sposobu realizacji prac. Natomiast sformułowania zawarte w Ogłoszeniu nie dają ku temu podstaw - warunek sformułowany przez Zamawiającego nie odwołuje się w żadnej mierze do właściwości samego przedmiotu zamówienia lub procesu jego wykonania. Przede wszystkim na podmiotowy charakter tego warunku wskazuje już samo usytuowanie spornego wymogu - który został umiejscowiony w sekcji III Ogłoszenia, pkt 2.1 Informacje dotyczące sytuacji wykonawcy, dostawcy, lub usługodawcy oraz informacje i formalności niezbędne do oceny czy spełnia on minimalne wymogi ekonomiczne, finansowe i techniczne, zaś w SIWZ - w części zawierającej warunki podmiotowe. W treści ogłoszenia warunek ten sformułowano przy tym następująco: "posiadaniem zaświadczenia podmiotu uprawnionego do kontroli jakości, potwierdzającego, że wykonawca spełnia wymogi jakościowe określone w polskiej normie...". Tym samym uzasadnione jest stwierdzenie, że na etapie ogłoszenia o zamówieniu i sporządzenia SIWZ zamawiający odnosił ten warunek do wykonawcy, a nie przedmiotu zamówienia, a wymagane przez niego dokumenty traktował jako dokumenty podmiotowe. Stwierdzone naruszenie pzp - art. 7 ust. 1 PZP oraz art. 22 ust. 2 PZP niewątpliwe stanowiło nieprawidłowość w rozumieniu przepisów unijnych. Słusznie argumentuje organ, że nie można wykluczyć, że wprowadzenie ww. wymogu nie miało wpływu na krąg wykonawców, którzy przystąpili do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie można wykluczyć, że bez wprowadzenia przez Zamawiającego ww. warunku udziału w postępowaniu, mogły wpłynąć oferty korzystniejsze, konkurencyjne cenowo względem oferty wykonawcy z którym zawarto umowę. Powyższe znajduje przełożenie na możliwość wykorzystania środków z EFRR – ma wpływ na fundusz, ponieważ niższe wydatki na realizację zamówienia skutkowałoby niższą kwotą refundacji z EFRR. Jako prawidłowe ocenia Sąd zastosowanie przez organ korekty finansowej, zgodnie z Taryfikatorem przyjętym uchwałą nr "X" ZWD z dnia 26.11.2013 r. w wysokości 5% wydatków kwalifikowalnych faktycznie poniesionych w wyniku realizacji umowy nr [...]z dnia 04.05.2006 r. (o wartości wydatków kwalifikowalnych 14 333 398,98 PLN). Tabelą 4 pkt 5 ww. dokumentu za stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert, przewidziana została stawka korekty również w wysokości 5% faktycznych wydatków kwalifikowalnych. Nie uchybia również zasadom nakładania korekt finansowych stanowisko organów w zakresie braku przesłanek do obniżenia przewidzianego wskaźnika korekty 5%. Organ dochował wymogom z art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, który przewiduje, że kwotę korekty należy określić przy uwzględnieniu wszystkich konkretnych okoliczności (danej sprawy i stwierdzonej nieprawidłowości), które są istotne z punktu widzenia kryteriów wskazanych w art. 98 ust. 2 akapit pierwszy rozporządzenia, a mianowicie charakteru stwierdzonej nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez dany fundusz. Organ wyważył istotę zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w kontekście stwierdzone naruszenia i jego skutków na prowadzone postępowanie, tj. faktu, że w sprawie w postępowaniu złożona została tylko jedna oferta. W pełni uzasadniona jest konkluzja organu, że gdyby w warunek udziału w postępowaniu nie był nadmierny, a wykaz dokumentów był zgodny z przepisami Rozporządzenia, w postępowaniu mogłoby zostać złożonych więcej ofert. Odnośnie kolejnego stwierdzonego naruszenia, to w ocenie Sądu stanowisko organu również jest prawidłowe. W sprawie doszło do naruszenia przez Beneficjenta art. 29 ust. 3 w związku z art. 7 ust. 1 pzp wskutek opisu przedmiotu zamówienia przy użyciu nazw własnych i znaków towarowych bez dopuszczenia stosowania rozwiązań równoważnych w postępowaniu o udzielenia zamówienia. Nie budzi wątpliwości, że skarżący w załączniku nr 4 do SIWZ - Opisy techniczne użył sformułowań, w których użyte zostały nazwy własne i znaki towarowe, co w świetle przepisu art. 29 ust. 3 p.z.p. jest działaniem niedopuszczalnym i naruszającym uczciwą konkurencję. Takie działanie jest sprzeczne z wynikającymi z art. 29 pzp zasadami opisu przedmiotu zamówienia, przez co prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Jak wynika z ust. 2 i 3 tego przepisu, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, to jest przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia. Jedynym wyjątkiem od tej reguły jest sytuacja, gdy jest to uzasadnione specyfiką zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". W sprawie nie wystąpiły okoliczności, które dawałyby podstawy do uznania, że dochowano wymogom pzp. Jak wykazało postępowanie, skarżący wielokrotnie (18 przypadków) użył nazw własnych i znaków towarowych (m.in. w załączniku nr 4 do SIWZ: "mocować do muru klejem [...]" - pkt 4.10.2, "folia paraizolacyjna [...]" - pkt 4.6.2 i inne) przy czym tylko w dwóch przypadkach posłużył się określeniem, które wskazywało, że nazw tych użyto przykładowo. Nie ulega wątpliwości, że przypadki użycia nazw własnych dotyczyły wyrobów powszechnie dostępnych na rynku, takich jak kleje, farby, okna. Tym samym specyfika zamówienia nie mogła w tej sytuacji stanowić usprawiedliwienia dla posłużenia się nazwami własnymi i znakami towarowymi, nawet przy użyciu sformułowania "lub równoważny". Zakaz posługiwania się nazwami własnymi i znakami towarowymi został ustanowiony dla ochrony zasady uczciwej konkurencji, dlatego tylko wyjątkowo dopuszczono użycie takich nazw i ograniczono to do przypadków, gdy zamówienie ma specyficzny, zindywidualizowany charakter i nie jest możliwe dostateczne opisanie jego przedmiotu bez odwołania się do konkretnych nazw i znaków towarowych. W świetle ustaleń, zasadne jest stwierdzenie przez organy, że opisanie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie konkretnych producentów produktów, czy technologii doprowadziło do nieuprawnionego wyeliminowania innych funkcjonujących na rynku producentów produktów, czy technologii poza wskazanymi w opisie przedmiotu zamówienia. W ocenie Sądu powyższe stanowi, że doszło do nieprawidłowości w rozumieniu przepisów unijnych. Działanie zamawiającego doprowadziło do potencjalnej szkody w budżecie UE, ponieważ w efekcie naruszenia mogło dojść do sfinansowania wydatków w nieuzasadnionej wysokości. Jako prawidłowe ocenia Sąd zastosowanie przez organ korekty finansowej w wysokości 10 % wydatków kwalifikowalnych faktycznie poniesionych w wyniku realizacji umowy nr [...]z dnia 04.05.2006 r. (o wartości wydatków kwalifikowalnych 14 333 398,98 PLN). Nie uchybiono również zasadom nakładania korekt finansowych. Organ dochował wymogom z art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006. Uchybienie stwierdzone przez organ było istotne z punktu widzenia jego wpływu na konkurencję - w znaczący sposób ograniczyło zasadę konkurencyjności. Wskazanie konkretnych producentów, ilość stwierdzonych przypadków zasadnie uznano za naruszenie dużej wagi. Jako uzasadnione ocenia Sąd stanowisko organów w zakresie naruszenia dotyczącego zmiany warunków umowy, tj. naruszenia art. 144 w związku z art. 7 ust. 1 pzp oraz postanowień zawartych w umowie o dofinansowanie projektu - § 10 ust. 1 pkt 7 oraz § 12. Jak wynika z akt Zamawiający (reprezentujący Beneficjenta) zawarł z wybranym Wykonawcą 5 aneksów do umowy o roboty budowlane. Zakwestionowany został Aneks nr 3 z dnia 07.08.2007 r., który zwiększał wysokość wynagrodzenia wykonawcy do kwoty 21 605 901,77 PLN (brutto). Aneks nr 3 został zawarty z inicjatywy wykonawcy, który pismem z dnia 23.04.2007 r., po upływie 15 miesięcy od zawarcia umowy, uzasadniał swój wniosek tym, że cena materiałów budowlanych wzrosła o 30%, robót budowlanych średnio o 25% i wykonanie umowy w tych warunkach stało się nieopłacalne. Ostatecznie aneksem nr 3 zwiększono kwotę wynagrodzenia wykonawcy o 6 672 474,21 PLN (brutto); podwyższono wysokość wynagrodzenia o ponad 44%. Zdaniem organów skutkiem zawarcia aneksu do umowy doszło do istotnych zmian umowy w stosunku do treści oferty, tj. w zakresie: terminu realizacji umowy oraz wynagrodzenia należnego wykonawcy. Powyższa konstatacja jest w pełni uzasadniona. Art. 144 ust. 1 pzp zakazuje zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że konieczność wprowadzenia takich zmian wynika z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, lub zmiany te są korzystne dla zamawiającego. Z ust. 2 tego artykułu wynika, że zmiana umowy dokonana z naruszeniem przepisu ust. 1 jest nieważna. Powyższy przepis wprowadza - chroniące uczciwą konkurencję - ograniczenia w dokonywaniu zmian umowy zawartej z wybranym wykonawcą w stosunku do treści złożonej oferty. Element umowy, jakim jest ustalenie wynagrodzenia wykonawcy, należy do jej istotnych elementów, wobec czego, w świetle powołanego wyżej przepisu, wszelkie zmiany umowy w tym zakresie bezwzględnie powinny znaleźć swoje umocowanie w stosownych zapisach ogłoszenia o zamówieniu lub SIWZ. Z treści umowy o roboty budowlane zawartej w dniu 4 maja 2006 r. przez stronę z wybranym wykonawcą wynika, że w § 11 ust. 9 przewidziano, że "wynagrodzenie wykonawcy w okresie realizacji umowy o roboty budowlane nie podlega waloryzacji z tytułu inflacji oraz podwyżki składników cenotwórczych wyszczególnionych w ofercie". Powyższe potwierdza stanowisko organów, że w sprawie nie było podstaw do zmiany warunków umowy, a wskazywana przez stronę okoliczność została wyraźnie wyłączona umownie jako przesłanka zmiany umowy (§ 11 ust. 9 umowy). Ponadto nie znajduje również umocowania twierdzenie strony, że obiektywna konieczność zmiany umowy wynika z niemożności przewidzenia na moment zawarcia umowy późniejszej zmiany poziomu cen. Jak wskazał NSA, z czym Sąd się zgadza, przyjęciu tej argumentacji stoi na przeszkodzie § 2 ust. 3 umowy o roboty budowlane, gdzie wprost przewidziano, że "W przypadku braku środków finansowych na realizację zadania (Zabezpieczonych przez skarżącą jako Inwestora), zamawiający będzie miał prawo zmiany terminów określonych w ust. 1 i 2 oraz wstrzymania robót do chwili ich uzyskania. Sytuacja powyższa nie będzie rodziła skutków prawnych i finansowych dla Zamawiającego". Tak więc fakt przedłużenia terminu zakończenia robót z inicjatywy zamawiającego nie mógł być uznany za sytuację o charakterze szczególnym, której strony nie mogły przewidzieć. Tym samym nie mogła ta okoliczność stanowić podstawy do zwiększenia wynagrodzenia umownego. Specyfika umów zawieranych w ramach zamówień publicznych wyraża się m.in. w ograniczeniu zasady swobody umów poprzez zakaz dokonywania istotnych zmian umowy o zamówienie publiczne, jeżeli zamawiający nie przewidział takiej możliwość w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia – art. 144 pzp. A zapisy umowy świadczą o tym, że intencją zamawiającego było zatem zastrzeżenie niezmienności wynagrodzenia pomimo inflacji i wzrostu cen składników ujętych w ofercie, przy czym brak podstaw do uznania, że zastrzeżenie to miało dotyczyć tylko przypadków "zwykłej" inflacji i wzrostu cen, a w każdym razie nie znalazło to odzwierciedlenia w zapisach umowy. Jak podkreślił NSA umowy w sprawach zamówień publicznych nie mogą być zmieniane w dowolny sposób, zwłaszcza w stosunku do treści wybranej oferty, na podstawie której daną umowę zawarto. W przeciwnym wypadku podstawowy cel zamówień publicznych, jakim jest wybór najkorzystniejszej oferty, mógłby zostać całkowicie zniweczony. Zmiana umowy w stosunku do treści wybranej oferty może prowadzić do zniekształcenia wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i w konsekwencji naruszać zasadę równego traktowania wszystkich wykonawców oraz zasadę uczciwej konkurencji. Gdyby możliwość dokonywania zmian umów w sprawach zamówień publicznych była niczym nieograniczona, wiele tego rodzaju umów byłoby zawieranych po to, aby niedługo po zawarciu je zmienić (zob. M. Szydło, Przedmiotowa zmiana..., a także P. Pełczyński, w: S. Babiarz, Z. Czarnik, P. Janda, Komentarz do art. 144 ust. 1 p.z.p., LEX). Przywołać należy za NSA. W glosie do wyroku TSUE z dnia 7 września 2016 r., C-549/14 M. Sieradzka stawia następujące tezy. Z zasady równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości wynika wymóg, aby wszyscy oferenci byli poddani jednakowym warunkom, które zostały jasno określone. Zakazane są zmiany umowy o cechach w sposób istotny odbiegających od postanowień pierwotnego zamówienia publicznego. Jeżeli w pierwotnych warunkach zamówienia nie określono zasad zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego, to jej strony nie mogą wprowadzać istotnych zmian, nawet w sytuacji zaistnienia zdarzeń o charakterze losowym. Instytucja zamawiająca musi przestrzegać ustalonych warunków zamówienia do czasu jego wykonania. Nie oznacza to utraty prawa do zmiany warunków udzielonego zamówienia, jeżeli jest to zgodne z zasadą równego traktowania wykonawców i przejrzystości (por. M. Sieradzka glosa do wyroku TSUE z dnia 7 września 2016 r., C-549/14, LEX). Stwierdzone naruszenie stanowiło zatem zagrożenie dla zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Dopuszczenie zmiany ceny w umowie mogło mieć wpływ na krąg oferentów. Beneficjent naruszył zatem art. 144 ust. 1 pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy PZP, do stosowania których zobowiązał się w § 12 umowy o dofinansowanie projektu. Powyższe stanowi, że doszło do nieprawidłowości w rozumieniu przepisów unijnych. Działanie zamawiającego doprowadziło do potencjalnej szkody w budżecie UE. Jako prawidłowe ocenia Sąd zastosowanie przez organ korekty finansowej w wysokości 10 % wydatków kwalifikowalnych faktycznie poniesionych w wyniku realizacji umowy nr [...]z dnia 04.05.2006 r. (o wartości wydatków kwalifikowalnych 14 333 398,98 PLN). Nie uchybiono również zasadom nakładania korekt finansowych. Organ dochował wymogom z art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006. Organ nakładając korektę rozważył wagę naruszenia i jej skutki. Uzasadniona jest argumentacja, że w warunkach realizacji umowy zaznaczona była możliwość przesunięcia terminu realizacji robót budowlanych, ze względu na brak ewentualnej wydolności finansowej Inwestora. Tym samym potencjalni wykonawcy winni zdawać sobie sprawę z ryzyka przedłużenia terminu wykonania umowy z jednoczesnym brakiem możliwości zwiększenia wynagrodzenia. Kalkulacja ceny jaką składał biorący udział w postępowaniu o wykonanie robót budowlanych, powinna uwzględnić ten aspekt. Słusznie wskazuje organ, że gdyby Zamawiający dopuścił możliwość zmiany umowy w zakresie wartości należnego wynagrodzenia, wykonawcy nie musieliby ponosić ryzyka związanego z opłacalnością inwestycji, a w konsekwencji mogłoby zostać złożonych więcej ofert, w korzystniejszych cenach, a została złożona jedna. W ocenie Sądu, organ w rozpoznawanej sprawie prawidłowo uznał, że doszło do powstania nieprawidłowości i szkody w budżecie UE, a w konsekwencji, że wydatki poniesione w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia powinny podlegać korekcie. Organ prawidłowo, kierując się wyrokiem NSA zapadłym w sprawie odstąpił od nałożenia korekty od naruszenia, które zostało uznane przez NSA za niezasadne (naruszenie przez Beneficjenta art. 22 ust. 2 w związku z art. 7 ust. 1 pzp dotyczące warunku "zdolności finansowej wykonawcy). Jak również prawidłowe jest stanowisko organu, że powyższe nie wywołało skutków finansowych, ponieważ w postępowaniu nałożona korekta (za pozostałe 3 naruszenia) nadal jest w wysokości 10 % faktycznych wydatków kwalifikowalnych poniesionych w wyniku realizacji umowy [...]z dnia 04.05.2006 r. o wartości wydatków kwalifikowalnych 14 333 398,98 zł. Wynika to z Taryfikatora który przewiduje., że w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej. W ocenie Sądu w toku prowadzonego postępowania organ dochował wymogów wynikających z przepisów prawa materialnego oraz przepisów postępowania. Mając na uwadze powyższe, Sąd na podstawie art. 151 p.p.sa oddalił skargę jako bezzasadną.