III SA/Wr 84/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sędziowie Sędzia WSA Jerzy Strzebinczyk (sprawozdawca), Sędzia WSA Magdalena Jankowska-Szostak, Bogumiła Kalinowska, , , Protokolant Halina Rosłan, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 8 maja 2013 r. sprawy ze skargi Gminy Miejskiej D. na decyzję Zarządu Województwa D. z dnia [...] r. , Nr [...] w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu ze środków przeznaczonych na dofinansowanie projektu, oddala skargę. Zaskarżoną decyzją (opisaną w sentencji niniejszego wyroku) Zarząd Województwa D. (pełniący funkcję Instytucji Zarządzającej RPO WD) – po rozpatrzeniu wniosku Gminy Miejskiej D.(dalej jako: "strona skarżąca" lub "skarżąca Gmina") o ponowne rozpatrzenie sprawy Gminy zakończonej decyzją tej samej Instytucji z dnia [...] sierpnia 2012 r. (nr [...]), w której określono kwotę środków przypadających do zwrotu ([...] zł) dla projektu o nazwie "Budowa hali [...] w [...] " – utrzymał w mocy pierwszoinstancyjne rozstrzygnięcie, powołując się na art. 60 zdanie wstępne i lit. b), art. 70 ust. 1 lit. b), art. 98 ust. 1 i 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/ 1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31 lipca 2006 r., s. 25, ze zm.); art. 25 pkt 1 w związku z art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity: Dz. U. z 2009 r. nr 84, poz. 712 ze zm.); art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 12 w związku z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 ze zm.); art. 104, art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. w związku z art. 46 ust. 2 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tekst jednolity: Dz. U. z 2001 r. nr 142, poz. 1590 ze zm.). W obszernym (45 s.) uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy przedstawił niezwykle drobiazgowo cały dotychczasowy przebieg postępowania w sprawie, czynności przedsięwzięte przez organ i stronę skarżącą, a także szczegółowe zarzuty podniesione przez Gminę oraz własną argumentację przesądzającą – w ocenie Instytucji Zarządzającej – o kierunku podjętego rozstrzygnięcia. W tych ramach organ podkreślił zwłaszcza, że na podstawie umowy z dnia [...] października 2011 r. zawartej między Instytucją Zarządzającą a stroną skarżącą o dofinansowanie wspomnianego projektu, przyznano Gminie dofinansowanie w formie refundacji. W dalszej części uzasadnienia rozstrzygnięcia organ wskazał, że w odniesieniu do wykonania projektu strony skarżącej, został przeprowadzony audyt zewnętrzny przez wybraną przez samego beneficjenta firmę audytowi, a następnie kontrola planowa. Ta ostatnia została przeprowadzona przez zespół kontrolujący Instytucji Zarządzającej RPO WD. W pokontrolnej informacji tegoż zespołu, z dnia [...] kwietnia 2012 r., wytknięto trzy uchybienia w zakresie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, z których jedno pociągało za sobą skutek finansowy, co spowodowało konieczność nałożenia na Gminę korekty finansowej (w uzasadnieniu decyzji opisano wszystkie trzy uchybienia). To, które spowodowało skutki finansowe, dotyczyło naruszenia § 12 umowy o dofinansowanie, poprzez naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2 i art. 25 ust. 1 prawa zamówień publicznych. Chodziło mianowicie o to, że zamawiający (Gmina) przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego. Jednakże w ogłoszeniu wymagał od potencjalnych wykonawców złożenia – wraz z ofertą – wykazu wykonanych (a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych – również wykonywanych aktualnie) dostaw lub usług w okresie ostatnich trzech lat przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – za cały ten krótszy okres. Zastrzeżono przy tym, że dostawy i usługi mają odpowiadać swoim rodzajem i wartością dostawom lub usługom, stanowiących przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, wraz z dokumentami potwierdzającymi, że owe dostawy i usługi były wykonane należycie. Zamawiający, już w toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia, sprostował wspomniane warunki (w odpowiedzi na pytania potencjalnych oferentów), wyjaśniając, że w istocie chodziło mu o wykaz wykonanych – we wskazanym okresie – robót budowlanych. Nie sprostował jednak okresu, którego miałyby dotyczyć wykazy przedkładane przez potencjalnych wykonawców. Uwzględniając takie realia, Instytucja Zarządzająca podzieliła zastrzeżenia zespołu kontrolującego, iż w sprawie mogło dojść do ograniczenia konkurencji, wskutek określenia przez zamawiającą Gminę dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu. Wynikało to przede wszystkim ze skrócenia okresu, za który wykonawcy mogli wykazywać posiadaną wiedzę i doświadczenia, który to okres – w przypadku robót budowlanych – wynosi 5 lat (a nie 3 lata lub krócej, jak przyjęto w ogłoszeniu strony zamawiającej). Okres 5 lat wynika mianowicie z przepisów powszechnie obowiązującego prawa, a konkretnie z rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich dokumenty te mogą być składane (Dz. U. nr 87, poz. 605 ze zm.), w brzmieniu obowiązującym na dzień wszczęcia przez Gminę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Instytucji Zarządzającej, uchybienie to mogło spowodować wyeliminowanie od udziału w postępowaniu o udzielenie zamówień publicznych tych firm, które mogłyby co prawda wykazać się wiedzą i doświadczeniem w zakresie robót budowlanych, jednakże tylko w okresie 4-5 lat przed wszczęciem tego postępowania. Nie można też wykluczyć, że oferty takich firm mogłyby być korzystniejsze. Uchybienie to zakwalifikowane zostało w konsekwencji jako nieprawidłowość, pociągającą za sobą skutki finansowe, w związku z czym – na podstawie § 12 ust. 14 umowy o dofinansowanie wcześniej opisanego projektu Gminy – uzasadnione stało się zastosowanie dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (dalej "Taryfikator"), stanowiącego załącznik do uchwały nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] maja 2011 r. (ze zm.). Ponieważ naruszenie to pociągało za sobą konieczność zastosowania korekty finansowej w wysokości 5 % faktycznych wydatków kwalifikowanych, poniesionych przez beneficjenta w wyniku realizacji umowy o dofinansowanie (stosownie do Tabeli 4, poz. 5 "Taryfikatora"), przeto Instytucja Zarządzająca wezwała Gminę (pismem z dnia [...] czerwca) do zwrotu środków lub wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, w terminie 14 dni od daty otrzymania wezwania. W odpowiedzi Gmina poinformowała o odmowie zwrotu środków, nie wyrażając także zgody na pomniejszenie kolejnych płatności (pismo z dnia [...] czerwca 2012 r.). W tej sytuacji konieczne było wydanie przez Instytucję Zarządzającą decyzji określającej kwotę środków przypadających do zwrotu ([...] zł). W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W. Gmina zarzuciła decyzji Zarządu Województwa D., następujące naruszenia: 1. art. 7, 77 § 1 i art. 80 k.p.a. – polegające na niewyczerpującym zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego i niepodjęciu wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy oraz na dowolnej ocenie zebranego materiału dowodowego, w szczególności – poprzez bezpodstawne przyjęcie, że skutkiem dokonanych przez skarżącą Gminę czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego było wystąpienie szkody; 2. art. 8 i 107 k.p.a. – poprzez nienależyte uzasadnienie zaskarżonej decyzji z uwagi na zawarcie w nim zbyt ogólnych stwierdzeń, co uniemożliwiło realizację zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa oraz uniemożliwia dokonanie kontroli zaskarżonej decyzji, w szczególności zaś niewyjaśnienie, dlaczego organ przyjął za udowodnione, iż skutkiem podjętych przez skarżącą Gminę czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego było wystąpienie szkody, co stanowi przesłankę niezbędną do wystąpienia nieprawidłowości, a w konsekwencji – dla nałożenia na beneficjenta korekty finansowej i wydania decyzji określającej kwotę środków przypadających do zwrotu, o której mowa w art. 207 ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych; 3. art. 207 ust. 9 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 ostatnio wymienionej ustawy – poprzez jego bezpodstawne zastosowanie, na skutek nieuzasadnionego przyjęcia, iż w okolicznościach zaistniałego stanu faktycznego wystąpiły przesłanki materialnoprawne do wydania decyzji określającej kwotę środków przypadających do zwrotu, tj. że środki przeznaczone na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych, tj. z naruszeniem przepisów dotyczących udzielania zamówień publicznych; 4. art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (w brzmieniu obowiązującym w dacie prowadzenia postępowania) – poprzez bezpodstawne przyjęcie, że w okolicznościach zaistniałego stanu faktycznego beneficjent dopuścił się naruszenia następujących przepisów: • art. 7 ust. 1 prawa zamówień publicznych (w brzmieniu obowiązującym w dacie prowadzenia postępowania) – poprzez zawarcie w ogłoszeniu o zamówieniu informacji o dokumentach, jakie mają złożyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, bez jednoczesnego określenia, jakie dokumenty mają składać podmioty zagraniczne, • art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 prawa zamówień publicznych – poprzez zawarcie w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ warunku dotyczącego spełnienia przez wykonawców wymogów art. 22 ust. 1 tej samej ustaw, tj. przedstawienia dokumentu "zaświadczenie/zaświadczenia wydanego przez właściwą izbę samorządu zawodowego, potwierdzającego wpis danej osoby na listę członków właściwej izby", • art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2 i art. 25 ust. 1 prawa zamówień publicznych – poprzez żądanie od wykonawców złożenia razem z ofertą dokumentu: "wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych i ciągłych również wykonywanych dostaw lub usług w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartością dostawom lub usługom, stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców wraz z dokumentami potwierdzającymi, że dostawy i usługi te były wykonywane należycie", co miało kluczowe znaczenie dla wydania kwestionowanej decyzji; 5. uchwały nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] maja 2011 r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013 (ze zm.) – poprzez jej nieuzasadnione i nieprawidłowe zastosowanie w sytuacji, gdy nie doszło do wystąpienia "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999; 6. tej samej uchwały (nr [...]) Zarządu Województwa D. – poprzez nieuzasadnione zastosowanie w odniesieniu do zaistniałego stanu faktycznego kwalifikacji, o której mowa w Tabeli 4 poz. 5 Załącznika pt. "Wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE", mimo że nie wykazano, iż zastosowane przez Gminę warunki udziału w postępowaniu miały charakter dyskryminujący. Na kanwie tak sformułowanych zarzutów strona skarżąca wniosła o uchylenie obu decyzji wydanych w przedmiocie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu i o zasądzenie kosztów postępowania skargowego. W obszernym (s. 5-22) uzasadnieniu skargi jej autorka (pełnomocnik Gminy) przytoczyła podstawowe okoliczności dotychczasowego postępowania w sprawie, a następnie szczegółowo starała się wykazać zasadność wszystkich sformułowanych zarzutów. Silnie zaakcentowano zwłaszcza dwie okoliczności. Po pierwsze to, że czynności Gminy podjęte w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie doprowadziły w konsekwencji do żadnej szkody. Po drugie zaś to, że w SIWZ jednoznacznie wskazano, iż w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego respektowane będą również przepisy rozporządzenia Prezes Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich dokumenty te mogą być składane (Dz. U. nr 87, poz. 605 ze zm.). Potencjalni wykonawcy (oferenci), jako profesjonaliści, powinni mieć zatem na uwadze, że w rachubę będzie brany pod uwagę okres 5-cioletni (a nie 3-letni, wynikający z ogłoszenia). Pełnomocnik Gminy akcentował także ten ostatni argument na rozprawie sądowej, zwracając uwagę, iż – w świetle przepisów wspomnianego rozporządzenia – Gmina nie mogłaby skutecznie odrzucić ewentualnych ofert tych firm, które wykazałyby swoje budowlane doświadczenie i wiedzę wyłącznie za okres 4-5 lat przed wszczęciem postępowania o udzielenia zamówienia publicznego. W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa D. wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując dotychczasowe stanowisko. Organ nie podzielił zasadności zarzutów podniesionych w skardze. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych, Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm., w zw. z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, tekst jednolity Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., zwanej dalej w skrócie "p.p.s.a."), Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw do wyeliminowania kwestionowanego rozstrzygnięcia ze zbioru legalnych aktów administracji publicznej. Rozważania w rozpoznawanej sprawie trzeba poprzedzić uwagą, że zdarzeniem kreującym stosunek prawny między D. Instytucją Zarządzającą a beneficjentem – Gminą Miejską D.jest umowa z dnia [...]2011 r. (z aneksem), przyznająca Gminie dofinansowanie w formie refundacji (w kwocie [...] zł z należnej kwoty [...] zł, co stanowi nie więcej niż 69,99 % kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych, przy ostatecznej, całkowitej wartości zamierzonego i zrealizowanego przedsięwzięcia Gminy – [...]) na realizację projektu noszącego nazwę "Budowa hali widowiskowo-sportowej w D.". W umowie zawarto minimalny zakres praw i obowiązków stron, których wykonanie jest niezbędne do realizacji projektu i wypłacenia dofinansowania. W § 4 ust. 3 umowy, skarżąca Gmina zobowiązała się do realizacji projektu w pełnym zakresie, terminowo, z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, zasady optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami w ramach RPO oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację projektu oraz osiągnięcie celów (produktów i rezultatów) zakładanych we wniosku o dofinansowanie. Z kolei w § 10 ust. 1 pkt 7 umowy, beneficjent zobowiązał się do przestrzegania przepisów wspólnotowych w zakresie realizacji polityk horyzontalnych (ochrony środowiska i zrównoważonego rozwoju, równości szans i niedyskryminacji, społeczeństwa informacyjnego, ochrony konkurencji i zamówień publicznych) – [celowe podkreślenia składu orzekającego]. Powinność stosowania odpowiednich przepisów prawa zamówień publicznych zastrzeżono dodatkowo w § 12 ust. 1 umowy, przewidując, iż w razie stwierdzenia przez uprawnioną instytucję naruszenia tych przepisów przy realizacji projektu Instytucja Zarządzająca RPO WD ma prawo ustalić i nałożyć na Gminę korekty finansowe określone w "Taryfikatorze korekt finansowych" (§ 12 ust. 14 umowy). Beneficjent zobowiązał się również do poddania kontroli co do prawidłowości realizacji projektu (§ 14 ust. 1 umowy). Strony przewidziały też (w postanowieniach końcowych), iż w sprawach nieuregulowanych umową mają, w szczególności, zastosowanie przepisy pierwotnego i wtórnego prawa wspólnotowego, właściwe przepisy prawa krajowego (ustawowe i zawarte w rozporządzeniach wykonawczych) oraz obowiązujące reguły, zasady i postanowienia wynikające z RPO WD, Uszczegółowień RPO WD, procedur, wytycznych, zasad i informacji krajowych oraz ustanowionych przez Instytucję Zarządzającą RPO WD. Uwzględniając postanowienia art. 207 ustawy o finansach publicznych strony postanowiły wreszcie (§ 9 ust. 1 umowy), że jeżeli zostanie stwierdzone, iż beneficjent wykorzystał całość lub część dofinansowania niezgodnie z przeznaczeniem, z naruszeniem procedur lub pobrał całość lub część dofinansowania w sposób nienależny albo w nadmiernej wysokości, IZ RPO WD wzywa go do zwrotu środków na wskazany rachunek bankowy, odpowiednio w całości lub części, wraz z odsetkami naliczonymi w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania, lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności. Po ewentualnym, bezskutecznym upływie wspomnianego terminu, Instytucja Zarządzająca wydaje decyzję o zwrocie środków, określając w niej kwotę przypadającą do zwrotu, sposób jej uiszczenia i termin, od którego nalicza odsetki w wysokości jak za zaległości podatkowe. W rozpoznawanej sprawie – uwzględniając ponadto zarzuty skargi – należało zatem ocenić, czy w przeprowadzonym postępowaniu organ prawidłowo ustalił stan faktyczny, i na postawie zgromadzonego materiału niewadliwie wykazał beneficjentowi naruszenie postanowień § 9 ust. 1 umowy, z czym wiązały się negatywne wobec Gminy skutki finansowe. Wydanie zaskarżonej decyzji poprzedziły de facto dwie kontrole. Pierwsza, w formie audytu zewnętrznego, przeprowadzona została przez wybraną przez samą Gminę firmę, stosownie do postanowień "Wytycznych programowymi Instytucji Zarządzającej RPO WD w zakresie ogólnych zasad przeprowadzania audytu zewnętrznego projektu w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013", stanowiących załącznik do uchwały Zarządu Województwa D. z dnia [...] 2010 r. (nr [...]). Ponieważ sprawozdanie z audytu nie odnosiło się do prawidłowości udzielenia zamówień publicznych przez beneficjenta, doszło do drugiej kontroli, której przedmiotem był ten właśnie aspekt, przeprowadzonej przez pracowników Instytucji Zarządzającej, stosownie do postanowienia § 14 ust. 1 umowy, a także przepisów art. 25 ust. 1, art. 26 ust. 1 pkt 1 i pkt 14 i art. 35e ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. W informacji pokontrolnej z dnia [...] 2012 r. (informacja dotyczy drugiej z wymienionych kontroli) sformułowano trzy naruszenia, jakich miała się dopuścić Gmina w toku procedury zamówień publicznych. Dwa z tych naruszeń (brak w ogłoszeniu o przetargu informacji o tym, jak potencjalni oferenci zagraniczni mogą spełnić niektóre z warunków udziału w postępowaniu oraz brak zaświadczenia/zaświadczeń wydanych przez właściwą izbą samorządu terytorialnego, potwierdzające wpis danej osoby na listę członków właściwej izby) nie pociągały za sobą skutków finansowych, wedle jednoznacznych postanowień Tabeli 1 poz. 11 oraz Tabeli 4 poz. 5 tzw. "Taryfikatora", o którym była już mowa. Ocena Sądu zasadności wytknięcia tych uchybień przez Instytucję Zarządzającą jest więc zbędna (mimo zarzutów sformułowanych w skardze i w tym zakresie), ponieważ dopiero co wymienione naruszenia nie miały żadnego wpływu na zastosowanie przez organ korekty finansowej, ani też na treść decyzji podlegającej kontroli składu orzekającego w niniejszej sprawie. Istotne jest natomiast trzecie z wykrytych naruszeń procedury przetargowej. Ono bowiem przesądziło zarówno o zastosowaniu przez Instytucję Zarządzającą 5-cio % korekty względem przekazanej Gminie kwoty dofinansowania, a w konsekwencji niedostosowania się przez beneficjenta do wezwania zwrotu tej kwoty (lub wyrażenia zgody na jej potrącenie z przyszłych płatności) – wydania decyzji określającej kwotę udzielonego wsparcia podlegającej zwrotowi, stosownie do art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych. Przypomnieć wypada charakter naruszenia stwierdzonego w trakcie kontroli przeprowadzonej przez zespół kontrolny Instytucji Zarządzającej. W toku procedury o udzielenie zamówienia publicznego, w ogłoszeniu o przetargu nieograniczonym – według pierwotnej treści tego ogłoszenia – podmiot zamawiający (Gmina) wymagał od potencjalnych wykonawców złożenia – wraz z ofertą – wykazu wykonanych (a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych – również wykonywanych aktualnie) dostaw lub usług w okresie ostatnich trzech lat przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – za cały ten krótszy okres. Zastrzeżono przy tym, że dostawy i usługi mają odpowiadać swoim rodzajem i wartością dostawom lub usługom, stanowiących przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, wraz z dokumentami potwierdzającymi, że owe dostawy i usługi były wykonane należycie. Gmina, już w toku prowadzonego postępowania, sprostowała co prawda wspomniane warunki (w odpowiedzi na pytania potencjalnych oferentów), że w istocie chodziło jej o wykaz wykonanych – we wskazanym okresie – robót budowlanych (kolejne, wszystkie celowe, podkreślenia składu orzekającego), nie prostując jednak okresu, którego miałyby dotyczyć wykazy przedkładane przez potencjalnych wykonawców. Niezwłocznego, dodatkowego zaakcentowania wymaga i to, że zamawiający nie sprecyzował sposobu (kryteriów) weryfikacji zachowania tego wymogu. W tych realiach, powstaje zatem najistotniejsze w niniejszym sporze sądowoadministracyjnym zagadnienie, które można ująć następująco: "Czy wymaganie przez gminę złożenia przez potencjalnych oferentów wykazu wykonywanych robót budowlanych (Sąd bierze już pod rozwagę poprawioną wersję pierwotnego ogłoszenia), za okres ostatnich 3 lat (lub krótszy, w wypadku firm działających krócej na rynku) przed rozpoczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i bez sprecyzowania spo-sobu (kryteriów) oceny spełnienia tego warunku, można uznać – jak przyjął organ – za stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję oraz nie zapewniający równego traktowania wykonawców, co w konsekwencji co najmniej mogłoby prowadzić do powstania szkody w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. i skutkować zastosowaniem 5-cio % korekty w odniesieniu do udzielonego Gminie wsparcia (dofinansowania)?". Zdaniem Sądu – wbrew odmiennemu zapatrywaniu strony skarżącej – Instytucja Zarządzająca ustaliła właściwie i w wystarczającym zakresie okoliczności stanu faktycznego w rozpoznawanej sprawie, stosownie do dopiero co przedstawionej istoty sporu, a następnie dokonała prawidłowej oceny ustalonych faktów, z punktu widzenia postanowień samej umowy o dofinansowanie oraz wszystkich wchodzących w rachubę przepisów prawa wspólnotowego, krajowego, a także wynikających z dokumentów regulujących dodatkowo zasady realizacji Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013. W decyzji zakwestionowanej przez Gminę, Instytucja Zarządzająca bardzo szczegółowo wskazała przy tym wszystkie podstawy prawne przeprowadzonej oceny, dokonując niewadliwej interpretacji wszystkich zastosowanych regulacji. Bezzasadne są zatem wszystkie sformułowane w skardze zarzuty naruszeń prawa procesowego, jakich rzekomo miał się dopuścić organ. Nie może bowiem stanowić wystarczającego uzasadnienia dla sformułowanych zarzutów, odmienna ocena tych samych, w gruncie rzeczy zaś niespornych okoliczności faktycznych, dokonywana przez skarżącą Gminę. Punkt wyjścia do dalszych rozważań stanowić musi konstatacja o oczywistej sprzeczności treści ogłoszenia – w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – o organizowaniu przez Gminę przetargu nieograniczonego, z przepisami wielokrotnie już przywołanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 2006 r. Sprzeczność ta występuje w dwóch płaszczyznach. Chodzi, po pierwsze o nieadekwatność tegoż ogłoszenia do realiów konkretnego zamówienia, które mogło być jego przedmiotem zważywszy na projekt, w ramach którego beneficjent aplikował do dofinansowania. W pierwotnej wersji ogłoszenia mowa mianowicie o "dostawach i usługach", podczas gdy zamawiającemu mogło chodzić wyłącznie – zgodnie ze wspomnianym projektem – o "roboty budowlane". Uchybienie to zostało co prawda przez Gminę usunięte, wskutek interpelacji potencjalnych uczestników ogłoszonego przetargu, lecz już samo opisane uchybienie dowodzi niezbicie co najmniej braku należytej staranności (dalsze, celowe podkreślenie Sądu) Gminy w realizacji procesu zamówień publicznych, wbrew powinności wynikającej z zapisu przyjętego w § 4 ust. 3 umowy o dofinansowanie. Druga oczywista sprzeczność dotyczy wyznaczenia w ogłoszeniu zaledwie 3 letniego (a nawet krótszego) terminu, liczonego wstecz od momentu wszczęcia postępowania o udzielenia zamówienia publicznego w tej konkretnej sprawie, w ramach którego potencjalni oferenci powinni byli wykazać się udokumentowaną wiedzą i doświadczeniem w zakresie robót budowlanych. Obecnie przedstawiana sprzeczność wynika z niezgodności trzyletniego terminu z okresem pięcioletnim, przewidzianym w przepisach rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r., w brzmieniu obowiązującym na dzień wszczęcia przez Gminę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ta sprzeczność nie została w ogóle formalnie wyeliminowana, a była przecież po temu okazja, choćby w trakcie prostowania pierwotnej treści ogłoszenia, wskutek wątpliwości zgłoszonych przez przyszłych oferentów w związku z rzeczywistym przedmiotem zamówienia (o czym już wspomniano). Jest oczywiste, że wskazanie innego terminu (okresu), niezgodnego z przepisami obowiązującego prawa krajowego (aczkolwiek rangi podstawowej), stanowi ewidentne naruszenie powszechnie obowiązujących w naszym państwie porządku prawnego. Sąd nie podziela zapatrywania strony – wyrażonego w skardze i w toku rozprawy – wedle którego, treść oświadczenia powinna być oceniana w kontekście SIWZ, w których przewidziano wszak, iż w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego będą stosowane przepisy dopiero co wspomnianego rozporządzenia. Taka informacja nie wyklucza bowiem absolutnie możliwości powstania wątpliwości potencjalnych oferentów co do okresu (3 albo 5-cio letniego), w ramach którego należy wykazać i udokumentować swoją wiedzę i doświadczenie budowlane, który będzie brany pod uwagę przy ocenie spełnienia tego warunku. Wątpliwości tam bardziej uzasadnionych jeżeli dodatkowo zważyć brak wskazania w ogłoszeniu kryteriów dokonywania takiej oceny przez organizatora przetargu. Do zagadnienia, ledwie naszkicowanego w tym miejscu, trzeba będzie jeszcze powrócić w toku dalszego wywodu. W tym miejscu rozważań aktualna staje się natomiast kwestia normatywnych konsekwencji stwierdzonego naruszenia. Skład orzekający sądu w pełni podziela w tym zakresie stanowisko organu, z następujących powodów. Wymaga w pierwszej kolejności podkreślenia, że uchybienie beneficjenta wykazane przez organy w postępowaniu wyjaśniającym daje się pomieścić w zbiorze "nieprawidłowości" według art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/ 1999 (Dz. U. UE L z dnia 31 lipca 2006 r. ze zm.). Nieprawidłowością jest bowiem wedle tego przepisu "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego". Tak rozumiana nieprawidłowość odnosi się również do przypadków naruszenia unormowań prawa krajowego, co znajduje potwierdzenie w stanowisku Europejskiego Urzędu do spraw Zwalczania Nadużyć Finansowych (OLAF) i Komisji Europejskiej (dokument z posiedzenia Komitetu Doradczego z dnia 11 kwietnia 2002 r. "Wymogi powiadomienia o nieprawidłowościach: praktyczne ustalenia"), według którego do zapewnienia odpowiedniego stosowania prawa wspólnotowego niezbędne są przepisy prawa krajowego. To zaś oznacza, że "jakiekolwiek naruszenie" obejmuje także normy da-nego państwa. Wspomniano już o oczywistym naruszeniu okresu 5-cioletniego na wykazanie i udokumentowanie wiedzy i doświadczenia w zakresie robót budowlanych, wynikającego z przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. W ocenie Sądu uzasadnione jest także stanowisko organu w przedmiocie naruszenia pozostałych przepisów wskazanych w kontrolowanej decyzji. W myśl art. 207 ust. 1 ustawy o funduszach publicznych, jeśli "środki przeznaczone na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich są: ... 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, ... podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy...". W literaturze przedmiotu, pojęcie "naruszenia procedur określonych w art. 184" rozumiane jest szeroko, między innymi jako naruszenia procedur wynikających z umowy o dofinansowanie (por. L. Lipiec-Warzecha, Komentarz do art. 207 ustawy o finansach publicznych, Lex Omega 2012). Przypomnienia wymaga w związku z tym, że w umowie o dofinansowanie zawartej w dniu [...]2011 r. (później anektowanej) Gmina zobowiązała się – między innymi – do respektowania także przepisów konkretnych aktów prawnych tam wskazanych oraz zasad wynikających z dokumentów odnoszących się już ściśle do realizacji Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa D. za lata 2007-2013. W kontekście takich zapisów umowy nie sposób nie zgodzić się z twierdzeniem Instytucji Zarządzającej, że poprzez fakt pominięcia w ogłoszeniu o organizowanym przetargu informacji o konieczności złożenia pewnych dokumentów (choć akurat uchybienia w tym zakresie nie powodowały skutków finansowych), a nade wszystko – sprzeczne z przepisami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. wyznaczenie zaledwie 3-letniego okresu wykazania wiedzy i doświadczenia budowlanego oraz brak określenia kryteriów oceny spełnienia tego wymogu doprowadziły – dodatkowo – do naruszenia przepisów art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 3 i art. 25 ust. 1 prawa o zamówieniach publicznych. W konsekwencji przyjąć trzeba, że w rozpoznawanym przypadku niewątpliwie doszło do "nieprawidłowości" w rozumieniu wcześniej przywołanego art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Konstatacja rodzi jednak kolejne pytanie, czy owe "nieprawidłowości" można określić jako "wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego", czego wymaga unijny prawodawca w tym samym przepisie. W ocenie Sądu trzeba udzielić odpowiedzi twierdzącej również na tak postawione pytanie, o czym przesądzają następujące okoliczności. Po pierwsze to, że naruszenia prawa, o których była mowa, powstały ewidentnie skutkiem działania "podmiotu gospodarczego", pod którym to pojęciem należy rozumieć – stosownie do postanowienia art. 27 lit. "a" rozporządzenia Komisji nr 1828/2006 – "każdą osobę fizyczną, prawną lub inny podmiot biorący udział we wdrażaniu pomocy z Funduszy, z wyjątkiem Państwa Członkowskiego podczas wykonywania uprawnień władzy publicznej". W świetle przywołanego przepisu, do grona "podmiotów gospodarczych" należy zaliczyć również skarżącą Gminę, aplikującą wszak do dofinansowania zgłoszonego projektu, której wyłączne zaniedbania spowodowały wcześniej opisane "nieprawidłowości", w rozumieniu art. 2 ust. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Po drugie, "szkoda w budżecie ogólnym Unii Europejskiej" została w tym samym przepisie ujęta dwojako – jako szkoda "realna" bądź jako szkoda "potencjalna" (słowami "... mogłaby spowodować szkodę..."). Wystąpienie uszczerbku w którejkolwiek postaci wystarczy przy tym do zastosowania odpowiednich sankcji. Zdaniem składu rozpoznającego niniejszą skargę, podstawowa różnica między obu postaciami rozważanego obecnie uszczerbku jest następująca. Szkoda realna, to uszczerbek, który łatwo konkretnie zmierzyć i określić jego wysokość. Wystarczy jednak samo tylko wykazanie, że określone nieprawidłowości powstałe wskutek zachowania się beneficjenta mogły jedynie (choć wcale nie musiały) narazić ogólny budżet Unii Europejskiej na uszczerbek, nawet bliżej niewykazany (bo "potencjalny" właśnie). Tym właśnie, w ocenie Sądu, różni się kategoria szkody jedynie "potencjalnej" (w rozumieniu analizowanego art. 2 ust. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006) od kategorii "utraty spodziewanych korzyści" (lucrum cessans) w ujęciu art. 361 § 2 in fine k.c. Ta ostatnia ma bowiem także charakter uszczerbku "realnego", co przesądza o tym, że ten, kto twierdzi, iż utracił pewne korzyści musi nie tylko powołać się ten fakt, ale też – uwzględniając art. 6 k.c. – określić wysokość tego rodzaju straty. Uwzględniając efekty przedstawionego rozróżnienia i realia tej konkretnej sprawy, trudno organowi orzekającemu w sprawie zarzucić niepoprawność rozumowania przy rozważeniu tego akurat aspektu sprawy. Instytucja Zarządzająca uznała mianowicie, iż nie da się wykluczyć sytuacji, w której – wskutek skrócenia w ogłoszeniu terminu z 5 do 3 lat – ze złożenia swoich ofert zrezygnowali ci hipotetyczni przedsiębiorcy, którzy dysponują co prawda niezbędną wiedzą i doświadczeniem budowlanym, ale byliby w stanie udokumentować ten fakt jedynie za okres czwartego i piątego roku, licząc wstecz od momentu wszczęcia postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego tyczącego wykonania projektu Gminy refundowanego w części z funduszy europejskich. Taki wniosek jest efektem logicznego i poprawnego rozumowania, w szczególności zaś trafnego skonstruowania możliwej zależności między objęciem ramami ogłoszenia o przetargu jedynie okresu trzyletniego (przyczyna), a rezygnacją z udziału w przetargu firm, które dysponowały jedynie dokumentacją potwierdzającą ich wiedzę i doświadczenie z okresu 4 do 5 lat, licząc wstecz od chwili wszczęcia postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego. Zdaniem Sądu, poprawności (logiki) budowania takiego związku przyczynowo skutkowego nie może skutecznie podważać ani przyjęte w SIWZ zastrzeżenie, w myśl którego w postępowaniu w sprawie zamówienia publicznego znajdą zastosowanie przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r., ani też powoływanie się przez beneficjenta na fakt profesjonalizmu wszystkich potencjalnych uczestników przetargu zorganizowanego przez Gminę, którzy właśnie jako profesjonaliści powinni wiedzieć, że wspomniane rozporządzenie przewiduje okres 5-cioletni, w ramach którego należy udokumentować wiedzę i doświadczenie budowlane. Jest oczywiste, że mimo ewidentnie wadliwego (bo błędnego) zakreślenia w ogłoszeniu o przetargu terminu trzyletniego, beneficjent nie byłby uprawniony – na podstawie tak sformułowanego ogłoszenia – do ewentualnego odrzucenia tych ofert, w których zainteresowany przedsiębiorca wykazałby swoją wiedzę i doświadczenie budowlane jedynie za okres 4 i 5 roku sprzed momentu wszczęcia postępowania o udzielenia zamówienia publicznego. Błąd w ogłoszeniu nie mógłby bowiem sanować odrzucenia takiej oferty, wobec jednoznacznie dłuższego (5-cioletniego) okresu, wynikającego z rozporządzenia z dnia 19 maja 2006 r. Taka konstatacja nie wyklucza jednak automatycznie możliwości zaistnienia sytuacji, w których niektórzy potencjalni uczestnicy przetargu będą się wykazywać słabszą znajomością aktów prawa powszechnie obowiązującego (tym bardziej o randze podustawowej), co w konsekwencji – wobec jednoznacznego zakreślenia terminu trzyletniego w ogłoszeniu – mogłoby ich skłonić do rezygnacji z udziału w przetargu, skoro byli w stanie udokumentować swoją wiedzę oraz doświadczenie budowlane jedynie za okres wcześniejszy (tzn. w czwartym i/bądź piątym roku, licząc wstecz od chwili wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego). Bazowanie w przedstawionej sytuacji na argumencie wyprowadzanym z rzekomego profesjonalizmu wszystkich firm – przyszłych uczestników przetargu musi co najmniej dziwić, jeśli zważyć, że po taki argument sięga organizator przetargu, który – sądząc po pierwotnej treści ogłoszenia (nie skorygowanego przecież co do wielokrotnie już wspominanego okresu trzyletniego) – sam wykazuje daleko posuniętą nieznajomość przepisów rozporządzenia z 2006 r., a samo ogłoszenie formułuje bez dołożenia należytej staranności, wręcz tak niechlujnie, że określa niewłaściwie nawet przedmiot przetargu (jako "usługi" bądź "dostawy", podczas gdy w istocie chodziło przecież o "roboty budowlane" – to akurat uchybienie zostało później wyeliminowane). Wszystkie naprowadzone powody uzasadniają ostateczną konkluzję o pełnej, logicznie dopuszczalnej możliwości konstruowania przez organ związku przyczynowo-skut-kowego, o którym była mowa, a w konsekwencji – także ostateczny wniosek organu o możliwości wystąpienia w rozpoznawanym przypadku dyskryminacji firm, które były ewentualnie w stanie udokumentować swoją wiedzę i doświadczenie budowlane, ale wyłącznie w zakresie prac realizowanych w 4 bądź 5 roku, licząc wstecz od wszczęcia przez stronę skarżącą postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego. Przypomnieć zaś niezwłocznie trzeba, że w § 10 ust. 1 pkt 7 umowy o dofinansowanie, beneficjent zobowiązał się między innymi do przestrzegania przepisów wspólnotowych w zakresie realizacji polityk horyzontalnych (także co do równości szans i niedyskryminacji w ramach zamówień publicznych). W przedstawionych realiach sprawy nie sposób w związku z tym podważyć skutecznie wyprowadzonego przez organy wniosku o postępowaniu beneficjenta, uchybiającym zasadom procedur, które Gmina zobowiązała się przestrzegać, zwłaszcza jeśli dodatkowo zważyć na brak wskazania w ogłoszeniu kryteriów, jakie będą brane pod uwagę przy ocenie spełnienia wymogu stosownej wiedzy i doświadczenia budowlanego. Oczywista dla składu orzekającego sądu jest również konkluzja Instytucji Zarządzającej, wedle której wytknięte Gminie nieprawidłowości (naruszenia prawa) mogły spowodować potencjalną (dalsze, celowe podkreślenie Sądu) szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, we wcześniej podanym rozumieniu tej postaci uszczerbku. Nie można bowiem absolutnie wykluczyć, iż z udziału w przetargu zrezygnowały podmioty, których oferty byłyby lepsze (dogodniejsze ekonomicznie), od ofert rzeczywiście złożonych, które to podmioty dysponowały jednak możliwością udokumentowania swojej wiedzy i doświadczenia budowlanego wyłącznie za lata 4 i 5 sprzed wszczęcia postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego, co z kolei było powodem ich rezygnacji. Otóż szkoda w budżecie ogólnym Unii Europejskiej mogła więc wystąpić w związku z wydatkowaniem większych kwot na realizację ofert wybranych niż to byłoby konieczne gdyby wybrano którąś z potencjalnych ofert, ekonomicznie korzystniejszych. Wspomniano już, że charakterystyczną cechą uszczerbku wyłącznie hipotetycznego (a jedynie o możliwości wystąpienia tego rodzaju szkody w rozumieniu art. 2 ust. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 może być mowa w niniejszej sprawie) jest niemożliwość sprecyzowania wysokości doznanego uszczerbku. W takiej sytuacji przewidziana jest jednak możliwość dokonania stosownej korekty finansowej środków dofinansowania. Same korekty oraz ich wysokość zostały jednak uzależnione od typu (rodzaju) stwierdzonej nieprawidłowości (naruszenia postanowień umowy o dofinansowanie lub prawa). Kwestie te zostały doprecyzowane w tzw. "Taryfikatorze", tzn. dokumencie pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy, stanowiącym załącznik do uchwały nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] 2011 r. (ze zm.). Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości w stosowaniu przez organ postanowień "Taryfikatora". W szczególności, Instytucja Zarządzająca nie mogła zastosować żadnej korekty w odniesieniu do dwóch stwierdzonych naruszeń, a to ze względu na treść postanowień zawartych w Tabeli 1, poz. 11 ("W przypadku braku informacji o tym, jak oferenci z zagranicy mogą spełnić niektóre z warunków udziału w postępowaniu ‘zawartych w ogłoszeniu i/lub w SIZW’ – naruszenie nie pociąga za sobą skutków finansowych") oraz w Tabeli 4, poz. 5 ("W zakresie wymogu przynależności do właściwej izby samorządu zawodowego, w szczególności izby inżynierów budownictwa, w postępowaniu wszczętym w okresie od 20 października 2007 r. do 13 grudnia 2008 r. – naruszenie nie pociąga za sobą skutków finansowych"). W pełni zasadne było natomiast nałożenie 5-cio % korekty faktycznych wydatków kwalifikowalnych poniesionych na podstawie umowy na wykonanie zadania z tytułu zastosowania przez gminę "dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert", którą to sankcję przewidziano równie jednoznacznie w Tabeli 4 pozycja 5 "Taryfikatora". W tym kontekście, nieuzasadniony okazał się również zarzut rzekomego naruszenia przepisów uchwały nr [...] Zarządu Województwa D.. Wobec przedstawionej oceny legalności zaskarżonej decyzji, w szczególności ze względu na brak podstaw do przyjęcia, że Instytucja Zarządzająca dopuściła się naruszenia prawa materialnego bądź procesowego, należało – stosownie do dyspozycji art. 151 p.p.s.a. – orzec, jak w sentencji wyroku.