III SA/Wr 852/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sędziowie Sędzia WSA Jerzy Strzebinczyk (sprawozdawca), Sędzia WSA Małgorzata Malinowska - Grakowicz, Tomasz Świetlikowski, , Protokolant starszy sekretarz sądowy Monika Tarasiewicz, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 8 stycznia 2016 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. we W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej w związku z eksploatacją automatu do gier poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej we W. na rzecz strony skarżącej kwotę 2817 (dwa tysiące osiemset siedemnaście) złotych kosztów postępowania. I Zaskarżoną decyzją opisaną w sentencji niniejszego wyroku Dyrektor Izby Celnej we W. (dalej: "Dyrektor IC") – po rozpatrzeniu odwołania "A" sp. z o.o., z siedzibą we W. (dalej: "spółka", "strona" lub "skarżąca") od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego we W. z dnia [...] kwietnia 2015 r. (Nr [...]) w sprawie nałożenia na spółkę kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł w związku z eksploatacją automatu do gier o nazwie [...] (Nr [...]) poza kasynem gry – utrzymał pierwszoinstancyjne rozstrzygnięcie w mocy, powołując się na art. 233 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej ("o.p."). W uzasadnieniu decyzji organ ten przypomniał, że w dniu 16 maja 2014 r. funkcjonariusze celni dokonali kontroli w lokalu: [...], ul. O. we W., w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (jednolity tekst: Dz. U z 2015 r., poz. 612 – dalej: "u.g.h."). Przeprowadzony przez funkcjonariuszy eksperyment pozwolił na stwierdzenie, że urządzenie, o którym mowa, spełnia definicyjne przesłanki gier na automatach, określone w art. 2 ust. 3 i ust. 5 tej ustawy. Ponieważ lokal nie był kasynem gry i uwzględniając przedstawione okoliczności Naczelnik Urzędu Celnego (dalej także "Naczelnik UC") wszczął z urzędu postępowanie w sprawie nałożenia kary pieniężnej z tytułu prowadzenia przez spółkę działalności w zakresie gier na automatach z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych. W ramach postępowania wyjaśniającego, organ pierwszej instancji włączył w poczet materiału dowodowego: dotyczącą skontrolowanego automatu opinię biegłego sądowego (Sądu Okręgowego w S.) z zakresu informatyki, uzyskaną w prowadzonym równolegle dochodzeniu w sprawie o przestępstwo skarbowe, a także umowę najmu powierzchni w przedmiotowym lokalu datowaną na dzień [...] lutego 2014 r.. W wyniku przeprowadzonego postępowania, wykonanych czynności i pozyskanych dowodów (m.in. protokołu z kontroli odzwierciedlającego przebieg dokonanego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu na spornym urządzeniu oraz opinii biegłego sądowego), Naczelnik ustalił, że gry na tym urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., jednakże prowadzono je poza kasynem gry, a przy tym bez ważnego zezwolenia w tym zakresie. Wobec takich ustaleń, opisaną wcześniej decyzją nałożył na skarżącą spółkę karę pieniężną w wysokości 12.000 zł, powołując się na art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 i art. 90 u.g.h. II W uzasadnieniu decyzji wydanej przez organ odwoławczy wskazano na art. 2 ust. 3 ustawy hazardowej, według którego grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Stosownie zaś do dyspozycji art. 6 ust. 1 tej samej ustawy, działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Nadto, działalność ta może być prowadzona wyłącznie w miejscach uznanych i do tego przeznaczonych. Według art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, w związku z czym w art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy przewidziano karę w kwocie 12.000 zł od każdego automatu. Ponadto, zgodnie z art. 2 ust. 5 u.g.h., grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Na kanwie przywołanych regulacji Dyrektor IC przyjął, iż z treści umowy najmu oraz zeznań przesłuchanego świadka (osoby pracującej w skontrolowanym lokalu) wynika, że skarżąca spółka była podmiotem urządzającym gry na wielokrotnie już wspominanym automacie. W dalszej części uzasadnienia decyzji poddanej weryfikacji sądowej w niniejszej sprawie (s. 3-5) organ wyższego stopnia przedstawił rozważania o charakterze skontrolowanego automatu, konkludując, że spełnia on ustawowe przesłanki definicji automatu do gry, pomieszczonej w art. 2 ust. 3 u.g.h. Następnie – na s. 5-14 uzasadnienia – rozważono problematykę ewentualnego "technicznego charakteru" art. 2 ust. 3 i ust. 5, art. 6, art. 14 ust. 1 i art. 89 ustawy o grach hazardowych w rozumieniu art. 8 ust. 1 unijnej dyrektywy Nr 98/34/WE z 1998 r. (dalej: "dyrektywa 98/34/WE"), w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11) i z uwzględnieniem postanowienia SN z dnia 28 listopada 2013 r. (I KZP 15/13). Organ doszedł do ostatecznej konkluzji o dopuszczalności stosowania wymienionych przepisów, powołując się na liczne judykaty Trybunału Konstytucyjnego, Sądu Najwyższego oraz sadów administracyjnych. Ponieważ spółka prowadziła gry na automacie, o którym mowa w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, poza kasynem gry i bez zezwolenia, to zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 tejże ustawy należało wymierzyć jej karę w wysokości 12.000 zł. W tej sytuacji, stosownie do dyspozycji art. 90 ust. 1 u.g.h., Naczelnik Urzędu Celnego we W. prawidłowo wymierzył karę pieniężną. W konkluzji organ wyższego stopnia uznał pierwszoinstancyjne rozstrzygnięcie za zgodne z prawem, otrzymując je w mocy. III W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W. spółka zarzuciła zaskarżonemu rozstrzygnięciu naruszenie: 1) art.89 ustawy o grach hazardowych – przez wymierzenie stronie kary pieniężnej, mimo że nie urządzała ona gier na automatach; kara nie powinna być nałożona także dlatego, że zakaz gry na automatach poza kasynem gry nie był notyfikowany Komisji Europejskiej, więc nie można stosować żadnych sankcji za jego przekroczenie; 2) art. 49 ust. 1 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej – przez zastosowanie sankcji za naruszenie nienotyfikowanego przepisu technicznego, podczas gdy nie można skazać za czyn, który według prawa nie stanowi czynu zabronionego w czasie jego popełnienia; 3) art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 – przez zastosowanie sankcji, podczas gdy z przepisu jednoznacznie wynika, ze wszelkie przepisy techniczne musza być notyfikowane przez państwa członkowskie, zaś niespełnienie tej powinności wiąże się z brakiem możliwości nałożenia kary; 4) art. 77 § 1 k.p.a. – przez brak wszechstronnego rozpatrzenia całego materiału dowodowego i brak ogólnie logicznego odniesienia się przez organ do zawartych umów dzierżawy, a w konsekwencji uznanie, iż to skarżąca spółka jest podmiotem urządzającym gry na automacie. Na kanwie tak sformułowanych zarzutów, strona skarżąca wniosła o uchylenie decyzji organów obu instancji i o zasądzenie kosztów. IV W odpowiedzi Dyrektor Izby Celnej wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko zajęte u uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: V Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych, jednolity tekst: Dz. U. z 2014 r., poz. 1647, w związku z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, jednolity tekst: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., przywoływanej w dalszych rozważaniach jako "p.p.s.a."), W ocenie Sądu, zakwestionowane decyzje zostały wydane z naruszeniem prawa, uzasadniającym ich wyeliminowanie z obrotu, mimo że większość zarzutów sformułowanych w skardze nie jest zasadna. VI W pierwszej kolejności należało rozważyć zasadność zarzutów skargi związanych z brakiem notyfikacji art. 89 ustawy o grach hazardowych. Jest to bowiem zarzut najdalej idący. Gdyby bowiem art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (który stanowił materialnoprawną podstawę ukarania strony) miał charakter przepisu technicznego – jak twierdzi skarżąca – w rozumieniu unormowań przyjętych w dyrektywie 98/34/ WE, powstałaby wątpliwość dopuszczalności jego zastosowania w rozpoznawanej sprawie, skoro przepis ten nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, czego wymaga wspomniana dyrektywa. W poprzednich sprawach tego rodzaju, rozpoznawanych wcześniej przez tutejszy Sąd, poszczególne składy dawały wyraz przekonaniu, iż – wbrew odmiennemu zapatrywaniu strony skarżącej, wyrażonym także w skardze – brak notyfikacji stosownych przepisów ustawy o grach hazardowych nie wyklucza dopuszczalności stosowania art. 89 tej ustawy. Pogląd ten – oraz przemawiająca za nim argumentacja – przedstawione np. w uzasadnieniach wyroków wydanych w sprawach: III SA/Wr 575/15 oraz III SA/Wr 724/15 skład orzekający w niniejszej sprawie przyjmuje za własne. Stanowisko tutejszego Sądu znalazło zresztą dosadne wsparcie w argumentacji uzasadnień Naczelnego Sądu Administracyjnego do wyroków tego Sądu z dnia 25 listopada 2015 r. (II GSK 183/14 oraz II GSK 181/14), w których NSA wywiódł między innymi, że: 1. brak jest podstaw do twierdzenia o dalej idących konsekwencjach wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (w połączonych C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11), niż te, które wyraźnie wynikają z treści tego judykatu TSUE; 2. Trybunał nie odniósł się zaś w ogóle we wspomnianym wyroku do przepisów art. 89-90 u.g.h., które – w ocenie NSA – nie mają charakteru przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE (art. 89 nie opisuje bowiem produktu, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z urządzaniem gier niezgodnie z zasadami; przepis ten nie stanowi "innych wymagań" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE; nie ustanawia on też żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych innymi przepisami ustawy o grach hazardowych); 3. w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14) Trybunał Konstytucyjny orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, iż przepisy ary. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania (z perspektywy prawa krajowego); 4. zdaniem NSA, zajęte przez ten Sąd stanowisko nie może być skutecznie podważane na podstawie innych orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zwłaszcza wyroku wydanego w sprawie C – 65/05 (Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej), ze względu na odmienne ramy prawne, w jakich TSUE orzekał w tamtej sprawie oraz w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (różnice te zostały szczegółowo przedstawione przez NSA); 5. nie dość, że unormowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie mają charakteru przepisów technicznych (w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE), to również związek tych przepisów z art. 14 tej samej ustawy nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego stosowania, jako podstawy do nałożenia kary pieniężnej; 6. za przyjętym przez NSA stanowiskiem przemawia także uwzględnienie tożsamości aksjologicznych obowiązywania systemu prawa krajowego w relacji do prawa unijnego (normy te pozostają w symbiozie. Skład rozpoznający sprawę II GSK 183/14 – do którego odwołuje się tutejszy Sąd w niniejszym uzasadnieniu, w pełni podzielając dopiero co przytoczoną argumentację – nie podzielił przy tym odmiennych poglądów zawartych we wcześniejszych wyrokach NSA: z dnia 17 września 2015 r. (II GSK 1296/15) i z dnia 21 października 2015 r. (II GSA 2056/15; II GSK 2057/15; II GSA 2058/15 oraz II GSA 2059/15). VII Za w pełni uzasadniony należy za to uznać zarzut wymierzenia spółce kary, mimo iż brak dowodów na to, iż to właśnie ona była podmiotem urządzającym gry na skontrolowanym automacie. Wbrew odmiennemu zapatrywaniu wyrażonemu na s. 3 uzasadnienia decyzji wydanej w drugiej instancji, dowodu takiego nie stanowi ani umowa najmu lokalu zawarta przez skarżącą stronę z inną spółką ("Z"), datowana na dzień [...] lutego 2014 r., ani też zeznania pracownicy strony skarżącej. 1. Problematykę wspomnianej umowy należy rozpocząć od uwagi ogólniejszej natury. Sam fakt wynajęcia (wydzierżawienia, użyczającemu czy też udostępnienia) lokalu innemu podmiotowi, w celu prowadzenia przez ten drugi podmiot działalności gospodarczej z wykorzystaniem automatów do gier hazardowych, o których mowa w art. 2 ust. 3 bądź ust. 5 u.g.h., nie przesądza jeszcze wcale o możliwości przypisania wynajmującemu (wydzierżawiającemu, użyczającemu czy też udostępniającemu) statusu podmiotu "urządzającego gry", w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1) i pkt 2) tej samej ustawy. Żaden z przepisów tej ustawy nie zakazuje bowiem zwierania umów, na podstawie których inny podmiot takie gry będzie dopiero urządzał (ani nie penalizuje tego rodzaju zachowań). W razie zawarcia jakiejkolwiek umowy tego rodzaju, z jej treści powinno niedwuznacznie wynikać (niezależnie od tytułu nadanego umowie przez strony), że w istocie działalność taką będzie prowadził sam wynajmujący (wydzierżawiający, użyczający lub udostepniający) albo że urządzanie gier – a więc ich organizowanie, w celu osiągnięcia przychodu z takiej działalności – będzie w istocie wspólnym przedsięwzięciem gospodarczym obu stron umowy. Tymczasem kontrakt, na który powołują się organy (k. 44 akt administracyjnych), nie pozostawia cienia wątpliwości co do tego, że rola strony skarżącej polegała wyłącznie na odpłatnym (zryczałtowany czynsz w kwocie [...] zł brutto miesięcznie) udostępnieniu spółce "Z" 1 m2 powierzchni skontrolowanego lokalu, natomiast podnajmująca spółka "pełniąca zarazem funkcję organizatora gier (celowe podkreślenie Sądu), będzie wykorzystywać przedmiot najmu na zainstalowanie i eksploatację automatów do gier w ilości i rodzaju ustalonym przez strony umowy" (§ 2 umowy). W świetle takiego kontraktowego postanowienia, za "urządzającego gry" można byłoby uznać wyłącznie spółkę "Z". Na marginesie wypada zwrócić uwagę, z w postępowaniu przed organem drugiej instancji strona skarżąca powołała się na jeszcze jedną umowę (zawartą ze spółką "X"), jednak organ w ogóle nie odniósł się do znaczenia tego dowodu w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. 2. Również z zeznań pracownicy strony (k. 21-26 akt administracyjnych) nie wynika wcale, iż to skarżąca spółka była podmiotem urządzającym gry na zakwestionowanym automacie. Takie twierdzenie nie znajduje w szczególności oparcia w cytacie z protokołu przesłuchania, przytoczonym na s. 3 uzasadnienia decyzji Dyrektora IC. Z całego przesłuchania wynika jedynie, że urządzenie było obsługiwane przez bliżej nieznanego "pana T.", który codziennie przyjeżdżał w tym celu do skontrolowanego lokalu. 3. Skoro dowody, na podstawie których nałożona została kara na stronę skarżącą, są niewystarczające do przypisania spółce statusu podmiotu urządzającego gry, za uzasadnione trzeba było uznać zarzuty naruszeń proceduralnych (art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a.), co w konsekwencji doprowadziło również do naruszenia prawa materialnego – poprzez zastosowanie sankcji z art. 89 u.g.h. wobec podmiotu, co do którego – w aktualnym stanie materiałów dowodowych – nie można bez wątpliwości twierdzić, iż to on urządzał zabronione gry. VIII Z tych względów – stosownie do dyspozycji art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i lit. c) p.p.s.a. – należało uchylić zaskarżoną decyzję (pkt I wyroku). O kosztach (pkt 2) orzeczono na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 tej samej ustawy.