III SA/Wr 887/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Moskała Sędziowie Sędzia WSA Maciej Guziński (sprawozdawca) Sędzia WSA Małgorzata Malinowska-Grakowicz Protokolant specjalista Ewa Bogulak po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 5 lutego 2016 r. sprawy ze skargi W. B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej w związku z eksploatacją automatu do gier poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej we W. na rzecz skarżącego kwotę [...] ([...]) złotych kosztów postępowania. I Zaskarżoną decyzją, opisaną w sentencji niniejszego wyroku, Dyrektor Izby Celnej we W., po rozpatrzeniu odwołania W. B. (dalej strona, skarżący)j – utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego we W. z dnia [...] kwietnia 2015 r. (Nr[...]), nakładającą na stronę karę pieniężną w kwocie 12.000 zł, w związku z eksploatowaniem automatu do gier poza kasynem gry. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ celny wskazał, że w dniu 13.11. 2014 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili, w lokalu zlokalizowanym w S. przy ul. Z. [...], kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych, w wyniku której stwierdzili eksploatowanie w tym lokalu automatu do gry o nazwie [...][...] o numerze [...], na którym oferowanych były gry. Przeprowadzony eksperyment pozwolił na stwierdzenie, że urządzenie to spełnia definicyjne przesłanki gier na automatach, określone w art. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej także "u.g.h." lub "ustawa o grach hazardowych"). Prowadzący lokal dysponował umową dzierżawy powierzchni zawartą ze spółką "A" w dniu 1.08.2013 r., na podstawie której otrzymywał wynagrodzenie z tytułu dzierżawy powierzchni pod instalację automatu. Na podstawie art. 89 ustawy hazardowej oraz dokonanych ustaleń, Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej wobec strony z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, w wymienionym lokalu. W toku postępowania organ włączył do akt postępowania opinię biegłego sądowego Sądu Okręgowego z zakresu informatyki z dnia 16.02.2015 r., z przeprowadzonej ekspertyzy tego urządzenia, uzyskaną w równolegle prowadzonym postępowaniu karnym skarbowym ([...] ). Organ pierwszej instancji, po zakończeniu postępowania, wydał opisaną na wstępie decyzję, ustalając, że gry na przedmiotowym urządzeniu były grami na automatach w rozumieniu art. 2 u.g.h. (miały charakter losowy i były prowadzone w celach komercyjnych). Nie były jednak prowadzone w kasynie gry, ani w oparciu o ważne zezwolenie w tym zakresie. W rezultacie decyzją, wydaną na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 u.g.h., nałożył na stronę karę pieniężną w wysokości 12.000 zł, w związku z eksploatacją poza kasynem gry podanego automatu. II Strona odwołała się od tej decyzji, wnosząc o jej uchylenie i umorzenie postępowania w sprawie. Zaskarżonej decyzji zarzuciła: 1. naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz z art. 91 w związku z art. 6 i 14 ustawy o grach hazardowych, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm); 2. naruszenie przepisu art. 133 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych, poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy; 3. naruszenie przepisów art. 121 § 1 i art. 122 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych, polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, 4. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzenie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry; 5. naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 ustawy o grach hazardowych oraz art. 24 i art. 107 § 1 ustawy Kodeks karny skarbowy, poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy o grach hazardowych zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 ustawy Kodeks karny skarbowy. III Utrzymując w mocy rozstrzygnięcie podjęte w pierwszej instancji, Dyrektor Izby Celnej powołał się na przepisy: art. 2 ust. 3; art. 6; art. 89 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. Podniesiono, że zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Natomiast zgodnie z art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. W uzasadnieniu wskazano, że urządzającym gry na automatach była także strona. Potwierdza to treść umowy najmu powierzchni przedmiotowego lokalu przez Sp. z o.o."A", z której wynika m. in., że z tytułu umowy dzierżawca będzie płacić wydzierżawiającemu (stronie) czynsz dzierżawny w wysokości ustalonej procentowo od uzyskiwanego przez dzierżawcę (spółkę) przychodu z zainstalowanego urządzenia. Stawka czynszu odnosząca się do przychodów uzyskiwanych z eksploatacji zainstalowanego urządzeń wynosi 20% od sumy przychodów w danym miesiącu. Podstawą ustalenia wysokości czynszu będzie protokół wyjęcia gotówki sporządzany raz w miesiącu przez przedstawiciela dzierżawcy dokumentujący uzyskane przychody, przez które należy rozumieć kwotę wyjętej gotówki. Powyższe zdaniem organu wskazuje, że strona czerpała pożytki z urządzania gier na automatacie a ich wysokość była ściśle skorelowana z przychodami uzyskiwanymi z gier. Podniesiono w uzasadnieniu, że komercyjny cel urządzania gier na przedmiotowym automacie potwierdzały dowody (protokół Naczelnika Urzędu Celnego we W. i opinia biegłego sądowego), jak również stwierdzona i niesporna odpłatność za grę (możliwość uruchomienia gry po zakredytowaniu automatów wybraną przez grającego kwotą w wysokości zależnej od ilości wybranego czasu gry i punktów przeznaczonych na rozgrywanie udostępnionych gier). W kontekście tej odpłatności za gry, cel ich urządzania uznać należy za niewątpliwie komercyjny. Ponadto, gry dostępne na automacie spełniały także kolejny warunek, tj. - posiadały losowy charakter. Co potwierdził udokumentowany protokołem eksperyment, przeprowadzony w trakcie kontroli w lokalu. W trakcie przeprowadzanego eksperymentu ustalono bezsprzecznie, iż kontrolujący naciskając odpowiedni klawisz uruchamiają bębny (cylindry) z różnymi figurami i rysunkami i nie mają wpływu na ustawienie kręcących się bębnów, ponieważ zatrzymują się one samoczynnie. Zatem nie podlega kwestii, iż automat nie jest maszyną do gier zręcznościowych, ponieważ wynik uzyskiwany przez gracza jest bezwzględnie przypadkowy, czyli losowy. Podkreślono, że w opinii biegły sądowy na podstawie posiadanej wiedzy i uprawnień stwierdził bowiem m.in., że: badany automat jest urządzeniem elektronicznym sterowanym przez wbudowany komputer z dedykowanym oprogramowaniem pełniącym funkcję generatora losowego; badany automat umożliwia realizację wypłat wygranych pieniężnych; czas gry na automacie ani jej wynik nie jest uzależniony od zręczności gracza; gry prowadzone na badanym automacie mają charakter komercyjny. W celu przeprowadzenia gry niezbędne jest zasilenie automatu za pośrednictwem akceptora monet lub banknotów; gry prowadzone na badanym urządzeniu wyczerpują definicję gier na automatach z ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Biegły sądowy w swojej opinii wskazał również, że po wybraniu jednej z dostępnych gier, grający ustala wysokość stawki za grę. Naciśnięcie klawisza Start/Stop rozpoczyna obracanie się bębnów z symbolami. Wprawione w ruch, przyciskiem Start/Stop bębny wirują z dużą prędkością, a następnie zatrzymują się samoczynnie. Ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności grającego. Jeżeli symbole na poszczególnych bębnach utworzą określoną w planie gry kombinację w danych liniach, to grający otrzymuje wygraną w postaci punktów, które zostają dopisane do licznika KREDYT. Gry były prowadzone do momentu wykorzystania (wypłaty) wszystkich punktów kredytowych otrzymanych w wyniku zakredytowania automatu lub uzyskanych jako wygrane w wyniku prowadzonych gier. Ze sformułowanego we wskazanej opinii wniosku końcowego wynika, że na badanych urządzeniach można prowadzić gry, które w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych są grami o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości Biorąc powyższe okoliczności pod uwagę Dyrektor Izby Celnej we W. podtrzymuje stanowisko Naczelnika Urzędu Celnego we W., iż kontrolowane urządzenie o nazwie [...][...]nr [...] jest automatem do prowadzenia gier w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Odnosząc się do zarzutu skierowania decyzji do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenia kasyna gry, organ podniósł, iż jedyną przesłanką wymierzenia kary pieniężnej na podstawie ustawy o grach hazardowych jest ustalenie faktu urządzenia gry hazardowej bez koncesji lub zezwolenia lub gry na automacie poza kasynem gry. Zatem każdy, kto urządzi grę hazardową bez legitymowania się koncesją lub zezwoleniem, bez względu na formę prawną urządzającego tę grę i miejsce urządzenia tej gry, podlegać będzie karze pieniężnej. Podniesiono, że nie można w sprawie mówić o niedopuszczalnym podwójnym karaniu za ten sam czyn. Powołując sie na orzecznictwo (wyroku z dnia 15-03-2012r. o sygn. akt III SA/Kr 365/11) stwierdzono, że "o podwójnym karaniu można mówić tylko wtedy, gdy kara administracyjna ma charakter represyjny. (...) Ustalając charakter kary administracyjnej należy uwzględnić, że przy karach o charakterze represyjnym występuje element winy, natomiast przy karach nierepresyjnych celem ich jest prewencja, ochrona, zabezpieczenie, a także - jak w przypadku kary z art. 89 ww. ustawy - funkcja restytucyjna, uzupełniająca i rekompensująca straty Skarbu Państwa w zakresie braku wpływów z prowadzenia nielegalnej działalności na przedmiotowych automatach i w istocie można powiedzieć, że kara ta stanowi zastępcze spełnienie obowiązku podatkowego". Powołując się sie na inny wyrok (z dnia 08-08-2012r. sygn. akt III SA/Wr 237/12) stwierdzono, że odpowiedzialność administracyjna, przybierająca postać kary pieniężnej nakładanej na podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych), jest niezależna od odpowiedzialności karnoprawnej (art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego). Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 oraz art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, poprzez oparcie rozstrzygnięcia na przepisach bezskutecznych i w konsekwencji tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej, wskazać należy, iż podstawą rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie jest art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, co do charakteru którego nie wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012r. . Dyrektor Izby Celnej przedstawił problematykę techniczności przepisów ustawy o grach hazardowych. Jego zdaniem nie dochodzi do regulacji technicznej w art. 6 u.g.h. i art. 14 u.g.h., art. 89 u.g.h. i dokonał obszernego wywodu na poparcie tej tezy, z powołaniem się w szczególności na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE oraz judykaty krajowych sądów administracyjnych, a to w kontekście orzeczenia prejudycjalnego tego Trybunału zapadłego 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (Fortuna i inni). W tym zakresie podkreślono, że w swoim dotychczasowym orzecznictwie Trybunał Konstytucyjny wielokrotnie podkreślał prawną dopuszczalność sankcjonowania przez ustawodawcę naruszeń różnych przepisów prawa poprzez nakładanie przez organy administracji administracyjnych kar pieniężnych. Trybunał Konstytucyjny przyznawał również ustawodawcy bardzo szeroki margines swobody w ustalaniu czynów podlegających karze pieniężnej oraz w niniejszej opinii). Przy czym akurat przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w niczym nie naruszają w swojej treści wspomnianych wyżej unijnych standardów i wymogów, a tym samym nie naruszają przepisów TFUE o swobodach rynku wewnętrznego oraz ukształtowanego na ich gruncie relewantnego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE. Wskazano na postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 28.11.2013 r. (sygn. I KZP 15/13), w którym stwierdzono, że Sądy i urzędy powinny stosować przepisy ustawy o grach hazardowych mimo braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej, a wątpliwości co do ich obowiązywania może rozstrzygnąć tylko Trybunał Konstytucyjny. Podniesiono, że w orzeczeniu z dniu 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny stwierdził, iż ustawa o grach hazardowych została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej. Trybunał stwierdził także, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych są zgodne z: art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 konstytucji, art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 konstytucji. W uzasadnieniu podniesiono, że ustalenia dokonane przez organ celny nie są także, mimo sugestii strony, wbrew przepisowi art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych. Art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem, który jest lub winien być obligatoryjnie stosowany w celu weryfikacji każdej gry hazardowej. Jego stosowanie uzasadnione jest głównie w przypadkach planowanego przez danego organizatora po raz pierwszy urządzania nowego typu/rodzaju gier, które wprost nie odpowiadają definicjom ustawowym lub brak wystarczających dowodów, że te definicje spełniają. Niniejszy przypadek do takich nie należy, bowiem w toku prowadzonego postępowania organ I instancji (zgodnie z zasadami wyrażonymi w Ordynacji podatkowej oraz w przepisach ustawy o Służbie Celnej) pozyskał w sprawie dowód uprawnionej osoby (biegłego), który potwierdził, iż przedmiotowe urządzenie udostępnia gry o charakterze odpowiadającym definicji wskazanej w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Ponadto nietrafny jest zarzut obrazy przepisów prawa materialnego, a to art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych przez błędną ich wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na niesłusznym uznaniu, że przepisy te mogły stanowić podstawę do wymiaru kąty pieniężnej w niniejszej sprawie, pomimo, że właściwą podstawą prawną mogły być co najwyżej wyłącznie przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 ustawy. Strona urządzała "gry hazardowe''' wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych - bez wymaganego zezwolenia. W zakończeniu organ podkreślił, że w sprawie podjęto wszelkie niezbędne działania, potrzebne dla dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, w tym zebrano i rozpatrzono cały materiał dowodowy (co, w przeciwieństwie do twierdzenia spółki, nie oznaczało obligatoryjnego przeprowadzania wszystkich wnioskowanych przez spółkę dowodów, gdyż w rozpatrywanym przypadku organ nie kwestionował stanu urządzeń opisanych w ocenach technicznych przedłożonych przez stronę. Skoro badany automat odpowiada kryteriom określonym w art. 2 ust. 5 u.g.h., to urządzanie na nim gier dopuszczalne było tylko w kasynie gry, na podstawie posiadanej koncesji. Według art. 3 tej ustawy, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest bowiem dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 wynika zaś, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W rozpatrywanej sprawie, lokal, w którym eksploatowano automaty, nie był kasynem gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a jego właściciel nie miał zezwolenia na prowadzenie tego rodzaju ośrodka. Dlatego zasadne było wymierzenie kary pieniężnej. III W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu spółka wniosła o uchylenie w całości decyzji organów celnych obu instancji wydanych w sprawie, ewentualnie o stwierdzenie w całości ich nieważności. Kwestionowanemu rozstrzygnięciu zarzucono naruszenie następujących przepisów: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 14 u.g.h. – przez niewłaściwe zastosowanie wskazanych przepisów, polegające ba bezpodstawnym wymierzeniu spółce kary mimo braku notyfikacji projektu tej ustawy, zgodnie a art. 8 ust. 1 i art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE – w konsekwencji – zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być stosowane jako podstawa do wymierzania kar; 2. art. 122 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy – przez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotniej okoliczności, to znaczy braku rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i skutków płynących z takiej kwalifikacji tych przepisów; 3. naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 ustawy grach hazardowych, poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry; 4. naruszenie przepisu art. 133 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych, poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry; 5. naruszenie przepisów art. 121 §1 i art. 122 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych, polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry; 6. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art., 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu skarżącego do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu mu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry; 7. art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i z art. 24 i art. 107 § 1 kodeksu karnego skarbowego ("k.k.s.")– przez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy o grach hazardowych zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czy penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s.; 8. art. 180 § 1 o.p. w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej – przez oparcie ustaleń między innymi na protokole z eksperymentu odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym przepisem. W obszernym uzasadnieniu oraz dodatkowo w piśmie procesowym strona skarżąca eksponowała także wpływ orzeczenia prejudycjalnego Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej zapadłego w sprawach połączonych C-213/11,C-214/11,C217/11 z dnia 19 lipca 2012 r. na sprawę niniejszą w tym znaczeniu, że podstawy zaskarżonej decyzji należy upatrywać w regulacji art. 14 ustawy o grach hazardowych, a nie błędnie opierać na artykule 89 tej ustawy. Wskutek sformułowanych zarzutów strona skarżąca wniosła o: 1. uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji w całości albo stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości; 2. przedstawienie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 193 Konstytucji, Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego o to, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 ustawy Kodeks kamy skarbowy, są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji; 3. zawieszenie – na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – postępowania zainicjowanego niniejszą skargą do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytanie prawne Sądu; 4. wstrzymanie wykonania decyzji na podstawie art. 61 § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2012 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, a na wypadek gdyby organ nie uwzględnił wniosku, na podstawie art. 61 § 3 tej ustawy, aby Wojewódzki Sąd Administracyjny przychylił się do niego; 5. zasądzenie od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącego kosztów postępowania sądowoadministracyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego. IV W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej odniósł się do zarzutów skargi, wnosząc o jej oddalenie i podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: V Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647) w związku z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; powoływanej w dalszych wywodach jako "p.p.s.a."), Sąd znalazł dostateczne podstawy proceduralne i materialnoprawne do wyeliminowania kwestionowanego rozstrzygnięcia ze zbioru legalnych aktów administracji publicznej. W związku ze znaczeniem dla rozpoznawanej sprawy, w pierwszej kolejności należało rozważyć zarzut niedopuszczalności zastosowania w niej nienotyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych. W poprzednich sprawach tego rodzaju, rozpoznawanych wcześniej przez tutejszy Sąd (por. uzasadnienia wyroków w sprawach: III SA/Wr 542/13, III SA/Wr 211/15, III SA/Wr 242/15, III SA/Wr 632/15 oraz III SA/Wr 686/15), poszczególne składy dawały wyraz przekonaniu, iż – wbrew odmiennemu zapatrywaniu skarżących (w niniejszej sprawie) – brak notyfikacji stosownych przepisów ustawy o grach hazardowych nie wyklucza dopuszczalności stosowania art. 89 tej ustawy. Pogląd ten – oraz przemawiającą za nim argumentację – skład Sądu orzekający w niniejszej sprawie przyjmuje za własne. Stanowisko tutejszego Sądu znalazło zresztą dosadne wsparcie w argumentacji uzasadnień Naczelnego Sądu Administracyjnego do wyroków tego Sądu z dnia 25 listopada 2015 r. (II GSK 183/14 oraz II GSK 181/14), wynika z nich między innymi: 1. brak jest podstaw do twierdzenia o dalej idących konsekwencjach wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (w połączonych C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11), niż te, które wyraźnie wynikają z treści tego judykatu TSUE; 2. Trybunał nie odniósł się zaś w ogóle we wspomnianym wyroku do przepisów art. 89-90 u.g.h., które – w ocenie NSA – nie mają charakteru przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE (art. 89 nie opisuje bowiem produktu, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z urządzaniem gier niezgodnie z zasadami; przepis ten nie stanowi "innych wymagań" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE; nie ustanawia on też żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych innymi przepisami ustawy o grach hazardowych); 3. w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14) Trybunał Konstytucyjny orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, iż przepisy ary. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania (z perspektywy prawa krajowego); 4. zdaniem NSA, zajęte przez ten Sąd stanowisko nie może być skutecznie podważane na podstawie innych orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zwłaszcza wyroku wydanego w sprawie C – 65/05 (Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej), ze względu na odmienne ramy prawne, w jakich TSUE orzekał w tamtej sprawie oraz w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (różnice te zostały szczegółowo przedstawione przez NSA); 5. nie dość, że unormowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie mają charakteru przepisów technicznych (w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE), to również związek tych przepisów z art. 14 tej samej ustawy nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego stosowania, jako podstawy do nałożenia kary pieniężnej; 6. za przyjętym przez NSA stanowiskiem przemawia także uwzględnienie tożsamości aksjologicznych obowiązywania systemu prawa krajowego w relacji do prawa unijnego (normy te pozostają w symbiozie. Skład NSA rozpoznający sprawy II GSK 183/14 oraz II GSK 184/14 – do których odwołuje się tutejszy Sąd w niniejszym uzasadnieniu, w pełni aprobując dopiero co przytoczoną argumentację – nie podzielił przy tym odmiennych poglądów zawartych we wcześniejszych wyrokach NSA: z dnia 17 września 2015 r. (II GSK 1296/15) i z dnia 21 października 2015 r. (II GSA 2056/15; II GSK 2057/15; II GSA 2058/15 oraz II GSA 2059/15). Godzi się jeszcze zauważyć, iż Naczelny Sąd Administracyjny, rozpoznając (co istotne, w różnych składach personalnych) skargi kasacyjne Dyrektora Izby Celnej – w tych podobnych sprawach, w których niektóre składy tutejszego Sądu uchylały decyzje nakładające kary pieniężne, wyrażając zapatrywanie o niedopuszczalności ich stosowania właśnie ze względu na techniczny charakter niektórych przepisów ustawy hazardowej – uchylał decyzje kasacyjne wydane w pierwszej instancji i oddalał same skargi, jednoznacznie przyjmując, iż brak notyfikacji nie stoi na przeszkodzie do stosowania przepisów penalizacyjnych tej ustawy, w tym kar pieniężnych, o których mowa w art. 89 (zob. np. wyroki NSA: z dnia 5 XI’15, II GSK 2483/13; z dnia 19 listopada 2015 r., II GSK 2364/15 i z dnia 24 listopada 2015 r., II GSK 2330/15). Prezentowane w tym miejscu wywodów stanowisko NSA wydaje się już być zatem utrwalone w judykaturze tego Sądu. Dodatkowo wypada odwołać się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14), który w motywach tego orzeczenia skonstatował, że: "(...) sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową, rangą procedury notyfikacji". Dalej podał, że "dyrektywy nie mają zatem z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej". W tym stanie rzeczy, skoro mocą powołanego wyroku Trybunału Konstytucyjnego P 4/14 z dnia 11 marca 2015 r., w którym rozważano także problematykę braku notyfikacji, kwestionowane przez stronę skarżącą przepisy zostały uznane za zgodne z Konstytucją, zachodzi brak podstaw prawnych do odmowy ich stosowania w sprawie. VI W konsekwencji powyższego, powstaje kwestia, czy kontrolowane urządzenie umożliwiało grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Według tego unormowania "grami na automatach są także [oprócz określonych w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych] gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy". VII Pierwszą, ustawową cechą tak rozumianej gry na automatach jest jej organizowanie w celach komercyjnych, drugą – niemożliwość uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej (takie wygrane występuje bowiem przy grach określonych w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych), trzecią zaś jej charakter losowy. Organy celne bezspornie wykazały, że gra na badanym urządzeniu charakteryzuje się pierwszą cechą, albowiem jej organizowanie jest nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści ze świadczeń pieniężnych osób uczestniczących w grze (odpłatność za grę). Wygrana w grze na badanym urządzeniu sprowadza się do uzyskiwania premii punktowych, umożliwiających przedłużenie gry, czasu jej trwania, a więc nie występuje tutaj ani wygrana pieniężna (choć uzyskiwane punkty daje się przeliczyć na walutę), ani rzeczowa, co jest charakterystyczne dla gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Z niewadliwie poczynionych ustaleń organów wynika wreszcie, że – wbrew twierdzeniu strony skarżącej – gra na badanym urządzeniu ma "charakter losowy", nie zaś zręcznościowy, ponieważ wygrana punktowa nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, skoro po uruchomieniu przez grającego odpowiednim przyciskiem bębna (cylindra, walców) z różnymi symbolami etc., nie ma on już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji, bowiem po kolejnym przycisku zatrzymują się one samoczynnie. Ze względu na dużą prędkość obracania się bębnów grający nie jest w stanie przewidzieć kombinacji symboli, która pojawi się na bębnach w chwili zatrzymania, gdyż zwolnienie obrotów bębnów następuje nie od razu, lecz stopniowo. W języku polskim przymiotnik "zręcznościowy" oznacza "mający na celu wykazanie zręczności, wyrabiający, ćwiczący zręczność, sprawność fizyczną". Zręcznościowe mogą być ćwiczenia, gry, zabawy, popisy [zob. Słownik języka polskiego (redaktor naukowy prof. dr Mieczysław Szymczak), Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1989, t. III, s. 1058]. Skoro organy ustaliły, że grający – po wniesieniu odpowiedniej zapłaty i uruchomieniu mechanizmu automatu właściwym przyciskiem – nie ma już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji (wygranej lub przegranej), to takiej grze nie sposób przypisać cechy gry zręcznościowej w podanym rozumieniu. Nie można przy tym nie zauważyć, że ustalenia organów w tej kwestii nie zostały skutecznie podważone przez stronę skarżącą. Nie wykazała ona bowiem jakież to szczególne predyspozycje, sprawności, umiejętności czy też odpowiedni trening grającego na badanym automacie – a więc zręczności – pozwolą mu osiągać powtarzalność wygranej lub chociaż zwiększyć prawdopodobieństwo sukcesu. Wnioski wyprowadzone z ustaleń poczynionych przez organy celne znajdują wsparcie w judykaturze. Dokonując wykładni użytego w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych sformułowania "gra ma charakter losowy", Sąd Najwyższy nawiązał do wcześniejszego orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego (także wojewódzkich sądów administracyjnych) i stwierdził, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Tak więc "nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia >procesów< zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie" (Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 r., V KK 420/11, OSNKW 2012, nr 8, poz. 85). W takim stanie rzeczy nie można organom celnym zasadnie wytykać błędów w charakterystyce badanego urządzenia, skoro ich ustalenia – niepodważone skutecznie przez stronę skarżącą – wykazały, że automat umożliwia grę opisaną w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. VIII Po stwierdzeniu, że gra na badanym automacie odpowiada warunkom przewidzianym w art. 2 ust. 3 u.g.h., powstaje kwestia oceny działań organów celnych w zakresie zastosowania regulacji dotyczących nałożenia kary pieniężnej na skarżącego. Podstawowe znaczenie mają tutaj postanowienia art. 89 ust. 1 u.g.h., statuujące odpowiedzialność urządzającego gry hazardowe. Zgodnie z jego postanowieniami karze pieniężnej podlega: 1. urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3. uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Sankcją w postaci kary pieniężnej objęty jest wiec podmiot urządzający gry hazardowe, gry na automatach, a więc dokonujący "urządzania gier". Jak wynika z akt sprawy, organy w sprawie uznały, że urządzającym gry na przedmiotowym automacie był także skarżący. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ podniósł, że z treści umowy najmu powierzchni przedmiotowego lokalu przez spółkę ([...]) wynika m. in., że z tytułu umowy dzierżawca będzie płacić wydzierżawiającemu (stronie) czynsz dzierżawny w wysokości ustalonej procentowo od uzyskiwanego przez dzierżawcę (spółkę) przychodu z zainstalowanego urządzenia umiejscowionego na dzierżawionej powierzchni. Stawka czynszu odnosząca się do przychodów uzyskiwanych z eksploatacji zainstalowanego urządzenia wynosi 20% od sumy przychodów w danym miesiącu. Podstawą ustalenia wysokości czynszu będzie protokół wyjęcia gotówki sporządzany raz w miesiącu przez przedstawiciela dzierżawcy dokumentujący uzyskane przychody, przez które należy rozumieć kwotę wyjętej gotówki. Powyższe zdaniem organu wskazuje, że strona czerpała pożytki z urządzania gier na automacie, a ich wysokość była ściśle skorelowana z przychodami uzyskiwanymi z tych gier. Dlatego urządzającym gry na automacie była także strona. Na tle powyższego organ celny uznał, że czynność udostępnienia powierzchni lokalu pod eksploatację automatów innemu podmiotowi – w drodze umowy najmu powierzchni użytkowej za określony czynsz - jest traktowana jako "urządzanie gier", a podmiot wynajmujący jest urządzającym gry hazardowe (gry na automatach), w znaczeniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Pomimo że przepisy ustawy o grach hazardowych nie definiują pojęcia "urządzanie gier", to nie wydaje sie uzasadnione przyjecie – jak to uczynił organ celny, że treściowo pojęcie to zawiera w zakresie dotyczącym gier hazardowych już samą tylko czynności oddania do używania powierzchni lokalu (lokalizacji) innemu podmiotowi, pod eksploatację automatu, w ramach umowy najmu. Oznaczałoby to bowiem, iż w przypadku, gdy dany lokal (dana lokalizacja) nie stanowi własności podmiotu eksploatującego automaty do gier, to zawsze występuje wielość urządzających gry, tj. nie tylko podmiot eksploatujący automat, ale i podmiot (co najmniej jeden, zakładając brak podnajmu) oddający temu podmiotowi powierzchnię do eksploatacji automatów. Natomiast zgodnie z art. 35 pkt 6 u.g.h., wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać "odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry". Wskazuje to niewątpliwie w przepisach u.g.h., na brak tożsamości pomiędzy urządzaniem gier a zawarciem umowy zobowiązaniowej oddającej prawo do korzystania z lokalu. Tym samym nie sposób uznać, jak chce organ, że już samą czynność cywilnoprawną - oddania lokalu (jego części) do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów za czynsz, w formie umowy najmu - należy traktować jako "urządzanie gier", w znaczeniu art. 89 ust.1 u.g.h.. W konsekwencji uznać, samo oddanie lokalu, jako wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów, za urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej. "Urządzanie gier" nie ma definicji ustawowej. Natomiast samo pojecie "urządzanie" rozumiane jest jako synonim pojęć takich jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie (aktywnych) działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. W sprawie, poza wskazaniem na czynność wynajęcia (w drodze umowy najmu) powierzchni lokalu za określoną stawkę czynszu, organ celny nie wskazał na żadne inne działania, czy czynności podejmowane przez skarżącego, w rozumieniu "urządzania" w powyższym znaczeniu, a dotyczące "urządzanie gier" - prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier, w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W tym stanie nie sposób jednoznaczne ocenić jego zachowania (skarżącego) jako urządzanie gier. Jak już wskazano, w sprawie samo oddanie w formie umowy najmu lokalu za czynsz do władania innemu podmiotowi pod eksploatację automatów nie sposób traktować jako jedyną, wystarczającą okoliczność wyczerpującą pojecie "urządzanie gier", w świetle ustawy o grach hazardowych. W konsekwencji jako przedwczesne należy uznać stanowisko organu uznające skarżącego za podmiot urządzający gry podlegający karze pieniężnej w trybie art. 89 ust.1 u.g.h. IX Niezależnie od powyższego powstaje kwestia stosowania unormowań dotyczących ustalenia wymiaru kary pieniężnej dla podmiotu wynajmującego spółce powierzchnie użytkową pod eksploatację automat do gier. Znaczenie mają tutaj wskazane wcześniej postanowienia art. 89 ust. 1 u.g.h., wskazujące, że karze pieniężnej: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry.; Przywołane unormowanie trzeba uzupełnić przepisem art. 141 u.g.h., który - rzec można - stanowi rodzaj kontratypu w katalogu czynów objętych karą pieniężną. Wyklucza on bowiem stosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - a więc kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry - do: 1) gier na automatach w salonach gier na automatach; 2) gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych; - jeżeli są one organizowane zgodnie z art. 129-140 u.g.h. Przyjęte w art. 141 u.g.h. rozwiązanie jest oczywiste, skoro ustawodawca uznał za uzasadnione pozostawienie w obrocie prawnym zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy, do czasu ich wygaśnięcia, tak aby podmioty dysponujące jeszcze takimi zezwoleniami mogły wykorzystać cały okres ich obowiązywania. Jeżeli u.g.h. zalegalizowała działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach do czasu wygaśnięcia zezwoleń wydanych przed dniem 1 stycznia 2010 r., przeto prawodawca nie mógł pozostawić bez rozstrzygnięcia kwestii ewentualnej kary za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry", wszak prowadzący działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach byliby objęci hipotezą sformułowaną w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Z akt sprawy nie wynika, by spółka, czy skarżący legitymowali się podczas eksploatacji przedmiotowego automatu do gier (w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.) ważnym zezwoleniem do urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych (art. 141 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.) lub aktualnym zezwoleniem na organizowanie gier w salonach gier na automatach (art. 141 pkt 1 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.). W rozpoznawanej sprawie niemożliwe zatem było sięgnięcie po okoliczności egzoneracyjne, ujęte w art. 141 u.g.h. Z tych też względów trzeba powrócić do oceny postępowania skarżącej w kontekście czynów określonych w art. 89 ust. 1 u.g.h. Według reguły zawartej w art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Przywołane unormowanie oznacza, że tego rodzaju działalność podlega reglamentacji przez udzielanie stosownych koncesji, zezwoleń lub zgłoszeń (art. 6 i art. 7 u.g.h.). Naruszenie normy bezwzględnie obowiązującej nie mogło pozostać bez nałożenia stosownych sankcji, w których zbiorze ustawodawca przewidział nałożenie kary pieniężnej na urządzającego gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, a także na urządzającego gry na automatach poza kasynem gry. Zebrany w sprawie materiał dowodowy nie daje podstaw do przyjęcia, że spółka, czy skarżący legitymowali się którymkolwiek z dokumentów legalizujących działania, a więc koncesją na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1), zezwoleniem na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne (art. 6 ust. 2), zezwoleniem na urządzanie zakładów wzajemnych (art. 6 ust. 3), zezwoleniem na urządzanie loterii fantowych, gry bingo fantowe i loterii promocyjnych (art. 7 ust. 1), zgłoszeniem o zamiarze urządzenia loterii fantowych lub gry bingo fantowe, w których wartość puli wygranych nie przekracza kwoty bazowej, o której mowa w art. 70 (art. 7 ust. 1a), zezwoleniem na urządzanie loterii audioteksowych (art. 7 ust. 2). Nie można wreszcie nie zauważyć, aby eksploatowane urządzenie umożliwiające grę na automatach, przed udostępnieniem tego urządzenia grającym podlegało obowiązkowi jego rejestracji, stosownie do unormowań zawartych w art. 23a u.g.h. Skoro kontrolowane urządzenie było wykorzystywane do organizowania gier w rozumieniu art. 2 u.g.h., bez koncesji lub zezwolenia, a przy tym bez wypełnienia ustawowego obowiązku rejestracji takiego urządzenia, wskazuje to, że takie działanie wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Natomiast w kontekście takiego stanu faktycznego, kara pieniężna winna być nałożona według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h., a więc w wysokości "100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry", nie zaś w kwocie 12.000 zł. Wskazać należy że opisane w art. 89 u.g.h. delikty administracyjne dotyczą różnych etapów urządzania gier na automatach (zob. wyrok z 28 października 2015 r., II SA/Go 492/15, dostępny: CBOSA). W świetle art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h., działalność m.in. w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a warunkiem dopuszczenia do eksploatacji automatu do gier jest jego uprzednia rejestracja przez naczelnika urzędu celnego. Czynności związane z uzyskaniem stosownej koncesji i wymaganej rejestracji automatu niewątpliwie poprzedzają rozpoczęcie działalności gospodarczej w tym zakresie i warunkują jej legalność. To zaś oznacza, że podmiot, który nie legitymuje się tymi dokumentami, działa nielegalnie i podlega karze pieniężnej, która wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.). Skoro nielegalne działanie podmiotu usankcjonowane zostało w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., to przyjąć należy, że kara za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., dotyczy urządzającego te gry legalnie, lecz z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie. Za konstatacją taką przemawia także ustalenie w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary za delikt opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, która umożliwia, podmiotowi urządzającemu grę na automacie poza kasynem gry, zachowanie przychodu z tej gry ponad kwotę kary. Nie sposób przyjąć, aby podmiot działający nielegalnie mógł być premiowany w ten sposób. Jednakowe traktowanie tych podmiotów pozostawałoby także w sprzeczności z zasadą równości wobec prawa, wyrażoną w art. 32 ust. 1 Konstytucji RP. Mając powyższe na względzie Sąd postanowił uchylił zaskarżoną decyzję. Rozpoznając ponownie sprawę, organy celny powinny uwzględnić wskazane wyżej stwierdzenia i zalecenia Sądu, dotyczące wskazania urządzającego grę oraz w zakresie wysokości kary pieniężnej. X W zakresie pozostałych zarzutów skargi: 1. Pozbawiony podstaw jest zarzut naruszenia przez organy celne art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. oraz art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s., przez – jak to ujęto w skardze – oparcie rozstrzygnięcia niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h., zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany i zagrożony grzywną czyn przewidziany w art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s. Po pierwsze, formułując taki zarzut, strona skarżąca zdaje się nie zauważać, że według konstytucyjnej zasady "organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa", co oznacza miedzy innymi obowiązek przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego tak długo, dopóki prawo to nie utraciło mocy obowiązującej do kształtowania ich konkretnych praw i obowiązków. Organy celne nie mogą więc odmawiać stosowania i egzekwowania przepisów, dopóki Trybunał Konstytucyjny nie stwierdzi niezgodności konkretnego unormowania z Konstytucją RP. Również orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego (zob. wyrok z dnia 13 marca 2007 r., K 8/07) – powołując się na bezpośrednie stosowanie Konstytucji RP – zezwala na niestosowanie przepisów ustawowych jedynie wówczas, gdy Trybunał Konstytucyjny ogłosił wyrok usuwający przepisy ustawowe z porządku prawnego. Przed rozstrzygnięciem sprawy zakończonej zaskarżoną decyzją Trybunał Konstytucyjny wypowiedział się w sprawie legalności unormowania zawartego w art. 89 u.s.g. (zob. wyrok z dnia 11 marca 2015 r., P 4/14, do którego nawiązano już w poprzedniej części niniejszego uzasadnienia). Ponadto, formułując omawiany w tym punkcie zarzut, strona skarżąca pomija różnice między odpowiedzialnością administracyjną w postaci kary pieniężnej nałożonej w badanym przypadku na spółkę, będącą osobą prawną, a odpowiedzialnością karnoskarbową osoby fizycznej za swój własny czyn opisany w art. 107 § 1 k.k.s. W takiej sytuacji brak podstaw, by zasadnie twierdzić, że karany jest dwukrotnie ten sam podmiot za ten sam czyn, gdyż osoba prawna odpowiada według art. 89 u.g.h., za swoje (jako jednostki organizacyjnej) działania lub zaniechania, natomiast osoba fizyczna, której postępowanie wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 107 § 1 k.k.s., ponosi odpowiedzialność za własny, przez nią popełniony i jej przypisany, czyn. Dokonanego tu rozróżnienia między obu rodzajami odpowiedzialności nie zmienia – przewidziana w art. 24 § 1 k.k.s. i nieprzypadkowo tak nazwana – odpowiedzialność posiłkowa, która może objąć także osobę prawną. Jednakże odpowiedzialność posiłkowa osoby prawnej ma wyłącznie charakter subsydiarny i nie dotyczy jej czynu własnego, a więc działania lub zaniechania tejże osoby prawnej, lecz jedynie partycypacji osoby prawnej w karze grzywny wymierzonej sprawcy przestępstwa skarbowego (a więc nie czynu osoby prawnej), i to tylko wtedy, gdy sprawca czynu zabronionego był zastępcą osoby prawnej prowadzącym jej sprawy jako pełnomocnik, zarządca, pracownik lub działający w jakimkolwiek innym charakterze, a zastępowany podmiot odniósł albo mógł odnieść z popełnionego przestępstwa skarbowego jakąkolwiek korzyść majątkową. W takiej sytuacji nie występuje po stronie osoby prawnej zbieg odpowiedzialności administracyjnej tego podmiotu za własne działania podlegające karze pieniężnej według art. 89 u.s.g. z – sugerowaną przez stronę skarżącą – odpowiedzialnością karnoskarbową, gdyż odpowiedzialność pomocnicza nie jest ponowną – jak usiłuje przedstawić strona skarżąca – karą za jej ten sam czyn, a jedynie ewentualnym udziałem w pokryciu grzywny, na którą został skazany działający za osobę prawną (a więc za jego czyn) w warunkach określonych w art. 107 § 1 k.k.s. 2. Nie można wreszcie zgodzić się z deprecjonowaniem przez stronę środka dowodowego w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Zbiór środków dowodowych pozostających na gruncie ustawy Ordynacja podatkowa w dyspozycji organów celnych uzupełniła ustawa z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), dopuszczając w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Jest to więc instrument procesowy możliwy do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo. Jest przy tym oczywiste, że wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody, z tym, że ma on bez wątpienia charakter dowodu bezpośredniego. Wbrew nieuzasadnionemu pomniejszaniu przez stronę skarżącą wartości dowodowej tego środka należy zauważyć, że bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, aniżeli opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach, i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany. Praktyka urządzania takich gier oraz wydawane w tych sprawach decyzje administracyjne i orzeczenia sądów administracyjnych potwierdziły występowanie w tym zakresie w niemałej skali zjawisk społecznie niepożądanych, co przejawiało się faktycznym urządzaniem gier o wyższych wygranych z wykorzystaniem automatów zarejestrowanych do gier o niskich wygranych. Badane sprawy wykazały, że przedsiębiorcy prowadzący taką działalność wykorzystywali fakt, że wśród używanych automatów znajdowały się takie, które były dostosowane zarówno do gier do niskich (zdefiniowanych w ustawie), jak i do wyższych wygranych. Innym czynnikiem umożliwiającym obejście unormowań dotyczących gier o niskich wygranych okazała się możliwość używania automatu zarejestrowanego do gier o niskich wygranych do faktycznego wykorzystania takiego automatu w grach dających wyższe wygrane. Wobec zasygnalizowanych zjawisk właśnie eksperyment funkcjonariuszy celnych, oddający stan automatu i jego funkcjonowanie "tu i teraz", może nieraz lepiej odzwierciedlać także charakter możliwej do urządzania na nim gry, niż wtedy, gdy termin przeprowadzenia kontroli czy też oceny automatu znany był wcześniej. Nie można też podzielić stanowiska strony skarżącej o niewystąpieniu (w rozpoznawanej sprawie) "uzasadnionego przypadku", który – według art. 32 ust. 1 pkt 32 ustawy o Służbie Celnej – umożliwia funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po eksperyment, doświadczenie lub odtworzenie gry na automacie. Jeżeli bowiem w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się – wydanym pod rządem przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych – zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do czasu wygaśnięcia takiego zezwolenia, to splot takich okoliczności stanowi dostateczne uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h. W przeciwnym wypadku kontrole tego rodzaju byłyby iluzoryczne. Z tych racji nie mógł się ostać zarzut skargi o "nielegalnych" czynnościach procesowych organu. Przy tym wszystkim, także materiał dowodowy nie wskazuje, by strona skarżąca podjęła próbę podważenia wyników uzyskanych podczas eksperymentu na kontrolowanym urządzeniu. 3. Sąd nie uznał za celowe zgłoszenie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania sformułowanego przez stronę skarżącą, skoro kwestię konstytucyjności przepisów regulujących odpowiedzialność administracyjną (kara pieniężna) oraz przewidujących odpowiedzialność karnoskarbową przedstawił Trybunałowi Konstytucyjnemu Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach 4. Sąd nie miał podstaw do obligatoryjnego zawieszenia postępowania na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, ponieważ nie przedstawił "w tym postępowaniu" pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu. XI Mając powyższe na względzie Sąd - uwzględniając regulację art. 134 § 1 oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) c) w zw. z art. 135 p.p.s.a., uchylił zaskarżoną decyzję. O kosztach postępowania rozstrzygnięto stosownie do art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a.