III SA/Wr 896/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jerzy Strzebinczyk Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Jankowska – Szostak Sędzia WSA Marcin Miemiec (sprawozdawca) Protokolant starszy sekretarz sądowy Jolanta Ryndak po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 30 maja 2014 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] listopada 2013 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę. Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Celnej we W. po rozpatrzeniu odwołania "A" sp. z o.o., z siedzibą w J. (zwana dalej spółką), od decyzji Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] sierpnia 2011 r. (nr [...] cofającej zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie Województwa D. (udzielone decyzją Dyrektora Izby Skarbowej we W. z dnia [...] maja 2008 r., nr [...], które wygasło [...] maja 2014 r.), utrzymał w mocy decyzję I instancji. Organ wskazał, że dnia [...] marca 2010 r. funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w L. przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych znajdujących się w punkcie gier "B", objętym zezwoleniem udzielonym Sp. z o.o. "A", podczas której ustalili w drodze eksperymentu, że automat o niskich wygranych: MYSTERY JACKPOT nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...], nie spełnia warunków art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540, dalej także: u.g.h.). W dniu [...] marca 2010 r. funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w L. przeprowadzili kontrolę w analogicznym zakresie w punkcie gier "C" objętym zezwoleniem udzielonym Sp. z o.o. "A", podczas której ustalili w drodze eksperymentu, że automat o niskich wygranych: MYSTERY JACKPOT nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...], nie spełnia warunków art. 129 ust. 3 u.g.h. W dniu [...] marca 2010 r. funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w L. przeprowadzili kontrolę w analogicznym zakresie w punkcie gier "D", objętym zezwoleniem udzielonym Sp. z o.o. "A", podczas której ustalili w drodze eksperymentu, że automat o niskich wygranych: MYSTERY JACKPOT nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...] nie spełnia warunków art. 129 ust. 3 u.g.h. Kontrole przeprowadzone zostały na podstawie art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej. Z czynności sporządzono protokoły: [...] z dnia [...].03.2010 r., [...] z dnia [...].03.2010 r., [...] z dnia [...].03.2010 r. Organ wskazał, że według art. 129 ust. 3 u.g.h. przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0.50 zł. W trakcie kontroli przeprowadzono eksperymenty w trybie rzeczywistego działania wskazanych automatów dla ustalenia prawidłowości stosowania maksymalnej stawki za udział w jednej grze. Podczas przeprowadzania gier na tych automatach o niskich wygranych, stwierdzono, że wszystkie wymienione automaty umożliwiły grę za stawkę 100 pkt kredytowych, tj. za kwotę 10 zł (1 pkt kredytowy - 0,10 zł). W związku z tym Dyrektor Izby Celnej we W. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie cofnięcia zezwolenia udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej we W. z dnia [...] r. nr [...] w sprawie prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 115 punktach gier na terenie województwa d. Spółce z o.o. "A". W materiale dowodowym sprawy celne znajdują się trzy opinie biegłego sądowego z zakresu informatyki i telekomunikacji R. R., który w odniesieniu do tych automatów stwierdził, że nie spełniają one wymogów technicznych dla automatów do gier o niskich wygranych podlegających przepisom u.g.h. Umożliwiały bowiem zagranie za stawkę wyższą niż 0,50 zł za udział w jednej grze. Według opinii rzeczoznawcy "łączna jednorazowa wartość wygranej w grze liczona jako suma wygranej bezpośredniej oraz pośredniej może przekroczyć równowartość 60 PLN". Organ [...] sierpnia 2013 r. włączył do akt sprawy opinię z badań sprawdzających nr [...] z [...] czerwca 2013 r. dotyczącą jednego z wymienionych automatów, a mianowicie MYSTERY JACKPOT nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...], sporządzoną przez jednostkę badającą upoważnioną przez Ministra Finansów, która potwierdziła ustalenia dokonane podczas kontroli z dnia [...] marca 2010 r. oraz wnioski z opinii biegłego sądowego, dotyczącej tego automatu. Ustalenia te pozwoliły Dyrektorowi Izby Celnej przyjąć, że w rozpoznawanej sprawie zachodzą okoliczności objęte art. 138 ust. 3 u.g.h. i orzec o cofnięciu spółce zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie Województwa D. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu spółka reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika zarzuciła kwestionowanej decyzji: 1) obrazę przepisów prawa materialnego, polegającą na niewłaściwym (błędnym) zastosowaniu art. 138 ust. 3 u.g.h., będącym skutkiem wadliwego przyjęcia, bez wystarczającej podstawy dowodowej, że kwestionowane w toku postępowania, trzy automaty o niskich wygranych umożliwiają zagranie za stawkę wyższą niż określona w art. 129 ust. 3 u.g.h., gdy żaden ze zgromadzonych w sprawie dowodów, w szczególności dowód z wadliwej i nierzetelnej opinii Izby Celnej w P. z dnia [...] czerwca 2013 r. nie może być uznany za dowód wystarczający, skutecznie podważający nie tylko poświadczenia rejestracji tych automatów o niskich wygranych, wydane przez Ministra Finansów i mające moc dokumentu urzędowego (art. 194 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, Dz.U. z 2012 r. poz. 749, dalej: o.p.), ale i za dowód podważający prawidłowość funkcjonowania tych automatów o niskich wygranych; 2) obrazę przepisów postępowania mającą istotny wpływ na treść zaskarżonego rozstrzygnięcia, tj. art. 122, art. 187 § 1, art. 188 oraz art. 191 o.p., poprzez bezpodstawne zaniechanie prawidłowego przeprowadzenia obligatoryjnego w sprawie dowodu z badań sprawdzających tych automatów o niskich wygranych przez Jednostkę Badającą upoważnioną przez Ministra Finansów, o której mowa w art. 23b ust. 1 u.g.h. i w konsekwencji oparcie swoich ustaleń o niezgodności kwestionowanych automatów o niskich wygranych z art. 129 ust. 3 u.g.h., wyłącznie na protokołach "eksperymentów gry" oraz opiniach biegłych sądowych spoza listy jednostek badających upoważnionych przez Ministra Finansów do takich badań, które to dowody nie mogą być uznane w świetle art. 23b u.g.h. za wystarczające dla skutecznego zakwestionowania zgodności automatów o niskich wygranych z warunkami ustawy o grach hazardowych z art. 129 ust. 3, a tym samym i zastosowanie wobec spółki sankcji przewidzianej w art. 138 ust. 3 u.g.h.; 3) obrazę przepisów postępowania w postaci naruszenia art. 233 § 1 pkt 1 i § 2 o.p. w zw. z art. 127 o.p. oraz art. 229 o.p. i z art. 8 u.g.h. poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji cofającej zezwolenie na urządzanie i prowadzenie gier na automatach na terenie województwa dolnośląskiego, pomimo wadliwości postępowania dowodowego przeprowadzonego przez organ I instancji oraz potrzeby przeprowadzenia zasadniczego dla rozstrzygnięcia dowodu z badań sprawdzających jednostki badającej, dokonanie czego w postępowaniu odwoławczym wykroczyło poza granice dopuszczalnego w nim postępowania dowodowego, pozbawiając tym stronę w sposób rażący prawa do dwuinstancyjnego rozpoznania niniejszej sprawy. Mając to na uwadze pełnomocnik wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji I instancji. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Oceniając decyzję administracyjną według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych, Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm., w zw. z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przez sądami administracyjnymi, Dz. U. z 2012 r. poz. 270, zwanej dalej w skrócie "p.p.s.a."), sąd administracyjny bada, czy przy wydaniu indywidualnego aktu z zakresu administracji publicznej organy zachowały reguły proceduralne i czy niewadliwie zastosowały normy prawa materialnego odnoszące się do ustalonego w sprawie stanu faktycznego. Sąd orzeka w granicach danej sprawy, nie jest jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.). Dla rozstrzygnięcia spray istotna jest relacja między zastosowanym przez organy celne art. 138 ust. 3 u.g.h. oraz art. 59 tej ustawy. Należy w pierwszej kolejności spojrzeć na miejsce obu przepisów w ustawie o grach hazardowych i ocenić ich charakter. Pozwoli to na rozgraniczenie zakresów stosowania tych przepisów. Regulacja art. 59 u.g.h., określająca zamknięty katalog przyczyn zobowiązujących właściwy organ do cofnięcia koncesji lub zezwolenia w całości lub części, znalazło się w rozdziale 5. u.g.h. "Koncesje, zezwolenia i zgłoszenia" (przed nowelizacją u.g.h. dokonaną w art. 1 pkt 15 ustawy z dnia 26 maja 2011 r., Dz. U. Nr 134, poz. 779, która weszła w życie z dniem 26 maja 2011 r., tytuł ten brzmiał "Koncesje i zezwolenia"). Artykuł 138 ust. 3 u.g.h. został natomiast zawarty w rozdziale 12. "Przepisy przejściowe i dostosowujące". Z usytuowania art. 59 u.g.h. w zasadach ogólnych obejmujących koncesje, zezwolenia i zgłoszenia można wnioskować, że przepis ten ma zastosowanie do cofania funkcjonujących w obrocie prawnym koncesji i zezwoleń objętych zakresem przedmiotowym ustawy o grach hazardowych. Dla potwierdzenia poprawności takiego rozumowania względem zezwoleń wydanych przed dniem 1 stycznia 2010 r. (początek obowiązywania u.g.h.), trzeba się odnieść do regulacji międzyczasowych. Wśród nich jest art. 138 ust. 3 u.g.h. Przesądza o tym nie tylko jego miejsce w "przepisach przejściowych i dostosowujących", ale głównie treść art. 138 i związanego z nim art. 129 u.g.h. Odnosząc się do działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem 1 stycznia 2010 r., ustawa stanowi, że działalność ta prowadzona jest do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń według przepisów dotychczasowych, o ile u.g.h nie stanowi inaczej (art. 129 ust. 1 u.g.h.). Jeśli idzie o postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, wszczęte i niezakończone przed 1 stycznia 2010 r., to na podstawie art. 129 ust. 2 u.g.h. podlegają one umorzeniu. Istotne dla tych wywodów jest, że w przepisie przejściowym (a nie w regulacjach dotyczących zasad funkcjonowania gier hazardowych) ustawa stanowi – inaczej niż w art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.), że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł (art. 129 ust. 1 u.g.h.). Do zezwoleń wydanych przed dniem 1 stycznia 2010 r. (art. 129 ust. 1 u.g.h.) nawiązuje wprost art. 138 ust. 1 u.g.h., stanowiący że zezwolenia te nie mogą być przedłużane, i zobowiązując organ właściwy do udzielenia zezwolenia, do jego cofnięcia w razie stwierdzenia, że "automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3" u.s.g. W przepisie przejściowym, jakim jest art. 138 ust. 3 u.g.h. (podobnie jak wcześniejsze ustępy tego przepisu i art. 129 u.g.h.), ustawa przewidziała szczególny przypadek cofnięcia udzielonego przed 1 grudnia 2010 r. zezwolenia, określając przesłanki wydania decyzji w tym zakresie. Umożliwienie przez automat gry "o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3" u.g.h. można ująć w zakresie "rażącego naruszenia warunków określonych w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie, lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą udzielono koncesji lub zezwolenia" (art. 59 pkt 2 u.g.h.). Szczególny tryb wydawania decyzji cofającej zezwolenie sprzed 1 stycznia 2010 r. z powodu umożliwienia przez automat gry "o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3" u.g.h., wyłącza jednak stosowanie art. 59 u.g.h. jako przepisu ogólnego wobec szczególnej regulacji art. 138 ust. 3 u.g.h. Zastosowanie wprost art. 59 u.g.h. w badanym przypadku byłoby możliwe tylko wtedy, gdyby nie istniał ów przepis szczególny, obejmujący zakresem cofanie zezwolenia wydanego przed 1 stycznia 2010 r. z uwagi na stwierdzone przekroczenie wartości jednorazowej wygranej lub maksymalnej stawki za udział w jednej grze (art. 129 ust. 3 u.g.h.). W zakresie zestawionych unormowań aktualna jest zatem zasada lex specialis derogat legi generali. Należy zauważyć, że do ujętego w art. 138 ust. 3 u.g.h., trybu cofania zezwoleń wydanych przed 1 stycznia 2010 r. nie przewidziano zrazu szczególnych środków dowodowych służących z wykluczeniem innych dowodów ustalaniu (stwierdzaniu), czy automat o niskich wygranych "umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3" u.g.h. Skoro do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej (chyba że u.g.h. stanowi inaczej), uprawniony jest wniosek, że jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 o.p.), w tym opinie biegłych, materiały i informacje zebrane w wyniku oględzin, a także materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe (art. 181 o.p.). Zbiór środków dowodowych stosowanych przez organy celne uzupełniła ustawa z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), dopuszczając w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość "przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Ustawa z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779) ograniczyła wszakże wachlarz środków dowodowych służących wykazaniu, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w u.g.h. Dodała do znowelizowanego aktu art. 23a-23f, które weszły w życie z dniem 14 lipca 2011 r. Od tej daty, na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu (art. 23a ust. 1 u.g.h). Taki badanie sprawdzające przeprowadza, na zlecenie naczelnika urzędu celnego, jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, w terminie nie dłuższym niż 60 dni od dnia otrzymania zlecenia (art. 23a ust. 3 u.g.h.). Ograniczenie w postępowaniu sprawdzającym środków dowodowych wyłącznie do weryfikacji funkcjonowania automatu przez jednostkę upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier odnosi się niewątpliwie do postępowań prowadzonych pod rządem nowych uregulowań. Stąd powinno znaleźć zastosowanie do rozważanego przypadku. W rozpoznawanej sprawie organy celne prowadzące postępowanie o cofnięcie zezwolenia na urządzenie gier na automatach o niskich wygranych miały w zbiorze dowodów jedną opinię z badania sprawdzającego jednostki upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier (art. 23b u.g.h.). Sąd stwierdza, że w toku postępowania organ uzyskał opinię Jednostki Badającej nr [...] z dnia [...] czerwca 2013 r. dotyczącą automatu do gier MYSTERY JACKPOT nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...]. Opinia ta potwierdziła w pełni ustalenia w stosunku do wskazanego automatu poczynione zarówno przez kontrolujących, jak i biegłego sądowego. Jednostka Badająca ustaliła m.in., że ten automat nie spełnia warunku, o którym mowa w art. 129 ust. 3 u.g.h. w zakresie maksymalnej jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za grę. Sąd nie podziela nieumotywowanych zastrzeżeń skarżącej co do braku obiektywności opinii tej jednostki. Nie przesądza tego usytuowanie organizacyjne w strukturach Służby Celnej. Organ dysponował zatem nie tylko protokołem z eksperymentu przeprowadzonego na spornych automatach i opinią biegłego sądowego dotyczącą tych automatów. Posiadał także szczególny dowód umożliwiający cofnięcie zezwolenia na urządzanie gier o niskich wygranych w postaci badania automatu przez upoważnioną jednostkę. W rozpatrywanej sprawie nie doszło więc do zarzucanego w skardze uchybienia regule proceduralnej ujętej w art. 122 i art. 180 § 1 w zw. z art. 181 o.p. W konsekwencji nie doszło do zarzucanego w skardze wydania zaskarżonej decyzji bez dokładnego ustalenia stanu faktycznego. W tym stanie rzeczy Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę.