IV SA/Wr 205/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący sędzia NSA Mirosława Rozbicka-Ostrowska Sędziowie sędzia WSA Ewa Kamieniecka, sędzia WSA Wanda Wiatkowska-Ilków (spr.), Protokolant starszy sekretarz sądowy Dorota Hurman, po rozpoznaniu w Wydziale IV na rozprawie w dniu 6 listopada 2019 r. sprawy ze skargi P. Ś. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego we W. z dnia [...] marca 2019 r. nr [...] w przedmiocie uznania świadczenia wychowawczego za nienależne I. stwierdza nieważność zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji; II. przyznaje radcy prawnemu B. K. od Skarbu Państwa - Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu kwotę 295,20 (słownie: dwieście dziewięćdziesiąt pięć 20/100 ) złotych w tym 23% podatku VAT tytułem nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu w postępowaniu sądowym. Samorządowe Kolegium Odwoławcze we W. decyzją z dnia [...] marca 2019 r. po rozpatrzeniu odwołania P. Ś. (dalej: skarżący, strona) od, wydanej z upoważnienia Burmistrza Gminy T., decyzji Referent w Ośrodku Pomocy Społecznej w T. z dnia [...] lutego 2019 r. ([...]), uznającej, że świadczenie wychowawcze za okres od dnia [...] maja 2018 r. do dnia [...] września 2018 r. jest świadczeniem nienależnym na M. Ś. i A. Ś., na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r. poz. 2096, z późn. zm.) - dalej jako: "k.p.a.", utrzymało zaskarżoną decyzję w mocy. W uzasadnieniu podano, że decyzją z dnia [...] września 2017 r. skarżącemu przyznano świadczenie wychowawcze na dzieci: M., w kwocie [...] zł, na okres od dnia [...] października 2017 r. do dnia [...] września 2017 r. oraz świadczenie wychowawcze na A., w kwocie [...] zł, na okres od dnia [...] października 2017 r. do dnia [...] września 2018 r. Pismem z dnia [...] grudnia 2018 r. organ pierwszej instancji zawiadomił stronę o wszczęciu postępowania w sprawie wydania decyzji o nienależnym świadczeniu wychowawczym, a opisaną na wstępie decyzją stwierdził, że świadczenie wychowawcze wypłacone na dzieci: M. i A. jest świadczeniem - za okres od dnia [...] maja 2018 r. do dnia [...] września 2018 r. - nienależnym. W jej uzasadnieniu wskazał, że wyrokiem Sądu Apelacyjnego we W. z dnia [...] kwietnia 2018 r. rozwiązano małżeństwo Strony. Jednocześnie wyrokiem Sądu Okręgowego we W. z dnia [...] listopada 2017 r. miejsce zamieszkania dzieci zostało ustalone przy matce i zobowiązano P. Ś. do świadczenia alimentów na rzecz dzieci. Skarżący odwołał się od pierwszoinstancyjnej decyzji, wskazując, że codziennie opiekuje się swoimi dziećmi - mimo wydanych wyroków. Podniósł, że rodzice mający pełną władzę rodzicielską mogą swobodnie kształtować to, w jaki sposób będą opiekować się dziećmi, także w sposób odmienny niż wskazano w wyroku sądu. Nie ma przy tym obowiązku występowania do sądu o wydanie kolejnego wyroku kształtującego opiekę nad dziećmi. Ponadto Odwołujący się wskazał, że decyzja Burmistrza Gminy T. przyznająca mu świadczenie nie została wykonana. Samorządowe Kolegium Odwoławcze rozpoznając odwołanie przywołało treść art. 4 ust. 2, art. 4 ust. 3, art. 5 ust. 3 i 4, art. 2 pkt 14 ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowaniu dzieci (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 2134 ze zm.). Podano że zgodnie z art. 2 pkt 16 ustawy, ilekroć jest mowa o rodzinie, oznacza to odpowiednio następujących członków rodziny: małżonków, rodziców dzieci, opiekuna faktycznego dziecka oraz zamieszkujące wspólnie z tymi osobami, pozostające na ich utrzymaniu dzieci w wieku do ukończenia 25. roku życia, a także dzieci, które ukończyły 25. rok życia, legitymujące się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności, jeżeli w związku z tą niepełnosprawnością przysługuje świadczenie pielęgnacyjne lub specjalny zasiłek opiekuńczy albo zasiłek dla opiekuna, o którym mowa w ustawie z dnia 4 kwietnia 2014 r. o ustaleniu i wypłacie zasiłków dla opiekunów [...]; do członków rodziny nie zalicza się dziecka pozostającego pod opieką opiekuna prawnego, dziecka pozostającego w związku małżeńskim, a także pełnoletniego dziecka posiadającego własne dziecko; w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji, lub żyjących w rozłączeniu sprawowaną w porównywalnych i powtarzających się okresach, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców. Odnosząc powyższe do rozpatrywanej sprawy, wskazać należy, że możliwość przypisania dzieci do rodziny Odwołującego się może nastąpić w dwóch przypadkach: 1) w przypadku, gdy to strona sprawuje opiekę nad nimi, 2) w przypadku sądowego orzeczenia jej matce i ojcu opieki naprzemiennej. W toku postępowań prowadzonych przez organ pierwszej instancji, jak i w odwołaniu, Strona dowodziła, że sprawuje nad dziećmi opiekę naprzemienną. Wyjaśniono, że o opiece naprzemiennej można mówić wtedy, gdy każdemu z rodziców, z których każdy posiada pełną władzę rodzicielską, powierzono pieczę nad dzieckiem w określonym czasie. Ustalone okresy sprawowania pieczy nad dzieckiem powinny mieć przy tym charakter symetryczny, tak by sprawowana piecza była w istocie "naprzemienna". W ramach takiego system sprawowania opieki nad małoletnim dzieckiem, dziecko przebywa zatem pod opieką raz jednego raz drugiego rodzica przez zbliżony okres. W czasie sprawowania opieki naprzemiennej dziecko zamieszkuje faktycznie z każdym z rodziców w oznaczonym okresie, pozostając wówczas pod jego opieką. Pomimo posiadania de iure - co wynika z art. 28 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2018 r. poz. 1025, z późn. zm.) - jednego miejsca zamieszkania, de facto ma (zamiennie) dwa miejsca zamieszkania, gdyż miejscem jego zamieszkania jest miejsce zamieszkania tego z rodziców, u którego aktualnie przebywa. Opieka naprzemienna polega na zapewnieniu każdemu z rodziców możliwości spędzania z dzieckiem, a dziecku z każdym z rodziców, porównywalnej (co nie koniecznie oznacza równej) ilości czasu. W konsekwencji, każdy rodzic na równi ma możliwość brania udziału w codziennym życiu dziecka. Podkreślić należy, że opieka naprzemienna stanowi istotne novum w polskim prawodawstwie. Na mocy ustawy z dnia 6 listopada 2008 r. o zmianie ustawy - Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 220, poz. 1431), w 2009 r. do polskiego systemu prawnego wprowadzono pojęcie "planu wychowawczego", który zaczął stanowić formalną przesłankę pozostawienia po rozwodzie lub separacji obojgu rodzicom pełni władzy rodzicielskiej nad dzieckiem i sprawowania opieki naprzemiennej. Instytucja opieki naprzemiennej pojawiła się natomiast w polskim systemie prawnym w wyniku wejścia w życie ustawy z dnia 25 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy - Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz ustawy - Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2015 r. poz. 1062). Wprowadzone zmiany zawarte są w art. 582¹ § 4, art. 598²² oraz art. 756² Kodeksu postępowania cywilnego (Dz. U. z 2018 r. poz. 1360, z późn. zm.). Zważyć przy tym trzeba, że w dalszym ciągu nie ma legalnej definicji terminu opieka naprzemienna. Organ powołał również treść art. 58 § 1a i § 16 kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, który rozstrzyga o władzy rodzicielskiej nad wspólnym dzieckiem obojga rodziców w wyroku orzekającym rozwód. Z powołanego przepisu wynika, że sąd, kierując się każdorazowo dobrem małoletniego dziecka, może pozostawić władzę rodzicielską obojgu rodzicom na ich zgodny wniosek, jeżeli przedstawili porozumienie (o którym mowa w art. 58 § 1 K.r.o.) i zasadne jest oczekiwanie, że będą współdziałać w sprawach dziecka. Zasady sprawowania opieki nad dzieckiem w takim wypadku będzie określał, zaakceptowany przez sąd, plan wychowawczy. Tylko zatem w tych przypadkach, gdy istnieje zgoda obojga rodziców, możliwe jest w ogóle rozważanie kwestii opieki naprzemiennej. Organ stwierdził, że zgodnie z jednolicie kształtującą się linią orzeczniczą Naczelnego Sądu Administracyjnego, uznanie dziecka za członka rodziny każdego z rodziców jest w pełni zależne od treści orzeczenia sądu powszechnego wprost ustalającego opiekę naprzemienną. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że "wydanie orzeczenia sądowego w powyższym przedmiocie uznać wypada za relewantną dystynkcję interpretowanej normy, a brak takiego orzeczenia za przeszkodę w możliwości uznania, że opieka naprzemienna jest sprawowana przez oboje rodziców" (wyrok z dnia 4 października 2017 r., I OSK 778/17, LEX nr 2423136). Ponadto zauważył, że Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje również, że "organy administracji publicznej, realizujące zadania w zakresie świadczenia wychowawczego, nie są uprawnione do badania, w jaki sposób w danym przypadku jest faktycznie sprawowana opieka nad dzieckiem przez jego rodziców. Zagadnienia związane ze sprawowaniem opieki nad małoletnimi dziećmi i uregulowaniem kontaktów pomiędzy rodzicami i dziećmi - jako ściśle powiązane z funkcjonowaniem rodziny - są bowiem sprawami cywilnymi, rozpatrywanymi w oparciu o przepisy prawa cywilnego a dokładnie tę jego części, którą stanowi prawo rodzinne i opiekuńcze" (wyrok z dnia 17 listopada 2017 r., I OSK 1046/17, LEX nr 2417898). Z akt sprawy wynika, że małżeństwo skarżącego zostało rozwiązane. Wyrokiem Sądu wykonywanie władzy rodzicielskiej nad małoletnimi dziećmi M. i A. powierzono obojgu rodzicom, ustalając miejsce pobytu małoletnich przy matce. W ocenie Kolegium, powyższe ustalenia zawarte w wyroku Sądu nie pozwalają na to, aby uznać, że dzieci skarżącego, zgodnie z orzeczeniem sądu, były w relewantnym okresie pod opieką naprzemienną obojga rozwiedzionych rodziców. Nawet jeżeli sprawowana przez stronę nad dziećmi opieka była opieką faktycznie tożsamą z naprzemienną, to nie była ona sprawowana w tym trybie "zgodnie z orzeczeniem sądu". Z tych powodów Kolegium, nie ma możliwości uwzględnienia argumentów odwołania i uznania, że Strona sprawowała opiekę, którą - na gruncie ustawy - można traktować jako opiekę naprzemienną i wywodzić z niej konsekwencje, które ustawa zastrzega dla sytuacji, w której dziecko zgodnie z orzeczeniem sądu znajduje się pod opieką naprzemienną swoich rodziców. Na marginesie Kolegium zauważyło - odnosząc się do zawartego w odwołaniu zarzutu niewykonania decyzji przyznającej świadczenie - że do dnia wydania ostatecznej decyzji w sprawie nienależnego świadczenia, nie istniały podstawy prawne do tego, aby zaniechać wypłaty świadczenia wychowawczego przyznanego ostateczną decyzją w tej sprawie. Niemniej jednak, kompetencją Kolegium jest jedynie instancyjna weryfikacja decyzji organu pierwszej instancji. Kolegium nie jest właściwe do weryfikacji czynności faktycznych organu pierwszej instancji w zakresie realizacji własnych decyzji. Tym samym kwestia ta nie mogła być przedmiotem rozstrzygnięcia. Skargę na powyższą decyzję złożył zainteresowany. Zarzucił zaskarżonej decyzji naruszenie prawa materialnego – art. 4 ust. 2, art. 5 ust. 4 ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci. W związku z powyższym wniósł o jej zmianę i przyznanie świadczenia wychowawczego na dzieci syna M. i córkę A. za okres od [...] maja 2018 r. do [...] września 2018 r. Uzasadniając ten wniosek przedstawił stan faktyczny i prawny sprawy. Zarzucił, że decyzja Burmistrza Gminy T. z dnia [...] września 2017 r. jest w obrocie prawnym ale nie została wykonana. Stwierdził, że decyzja z dnia [...] lutego 2019 r. powinna być uchylona w całości jako bezzasadna i bezprzedmiotowa. Ponadto stwierdził, że dziećmi opiekuje się każdego dnia, od rana do wieczora, dzieci przebywają w jego miejscu zameldowania, są pod jego opieką i na utrzymaniu skarżącego. Taki sposób opieki nad dziećmi ustalił z matką dzieci. W tym zakresie organ II instancji nie dokonał żadnych ustaleń, a jednocześnie zobowiązał do przedłożenia nowych orzeczeń sądowych, których nie posiada, gdyż nie musiały być wydane aby mógł sprawować opiekę nad dziećmi. Gdyby organ dokonał ustaleń w tym zakresie i wszedł w posiadanie tych informacji, to uznałby, że przyznane mu i wstrzymane świadczenia wychowawcze nie jest w tych konkretnych okolicznościach świadczeniem nienależnym. Żaden z przepisów ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci nie nakłada na wnioskującego o przyznanie świadczenia wychowawczego, obowiązku posiadania orzeczenia sądu określającego opiekę naprzemienną rodziców nad dzieckiem. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, motywując ten wniosek przywołał argumenty zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Ustanowiony dla skarżącego pełnomocnik z urzędu wniósł o zmianę zaskarżonej decyzji i orzeczenie co do istoty sprawy, ewentualnie, uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia. Podał, że rodzice posiadają pełną władzę rodzicielską nad dziećmi. Ze sformułowania wyroku rozwodowego, że miejscem zamieszkania dzieci jest miejsce zamieszkania matki nie wynika, ipso facto, że tylko ona sprawuje opiekę nad dziećmi. W związku z brakiem definicji opieki naprzemiennej uznać należy, że warunek jej sprawowania jest spełniony w sytuacji, kiedy ojciec na zmianę z matką sprawują opiekę nad małoletnimi. Z ustalonego planu wychowawczego wynika, że czas opieki nad małoletnimi jest mniej więcej rozłożony po równo między rodzicami. Wskazał, że zgodne ustalenia rodziców w tym zakresie zastępują orzeczenie sądowe. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 2107 ze zm.) sądy administracyjny sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Z kolei zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1302 ze zm.) – dalej p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Przedmiotem kontroli jest decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...] marca 2019 r. utrzymująca w mocy decyzję Burmistrza Gminy T. w przedmiocie ustalenia, że świadczenie wychowawcze za okres od dnia [...] maja 2018 r. do dnia [...] września 2018 r. jest świadczeniem nienależnie pobranym przez skarżącego. Organ I instancji w podstawie prawnej decyzji przywołał art. 25 ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowaniu dzieci (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 2134 ze zm.) bez wskazania jednostki redakcyjnej, która ma zastosowanie w niniejszej sprawie. Organ II instancji powołał art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. i przepisy ogólne ustawy -art. 4, art. 5, art. 2 pkt 16, art. 5821 § 4, art. 59822 oraz 7562 kpc, art. 58 k.r.o., art. 613 § 1 k.r.o. Organ ten nie odniósł się do przepisu art. 25 ustawy. Art. 25 stanowi: Osoba, która pobrała nienależnie świadczenie wychowawcze, jest obowiązana do jego zwrotu (ust. 1). ust. 2. Za nienależnie pobrane świadczenie wychowawcze uważa się: 1) świadczenie wychowawcze wypłacone mimo zaistnienia okoliczności powodujących ustanie lub zawieszenie prawa do świadczenia wychowawczego albo wstrzymania wypłaty świadczenia wychowawczego, jeżeli osoba pobierająca to świadczenie była pouczona o braku prawa do jego pobierania; 1a) świadczenie wychowawcze wypłacone w związku z zastosowaniem przepisów o utracie i uzyskaniu dochodu po ustaleniu, że wystąpiły okoliczności, o których mowa w art. 7 ust. 3a; 2) świadczenia wychowawcze przyznane lub wypłacone na podstawie fałszywych zeznań lub dokumentów albo w innych przypadkach świadomego wprowadzenia w błąd przez osobę pobierającą to świadczenie; 3) świadczenie wychowawcze wypłacone w przypadku, o którym mowa w art. 16 ust. 6, za okres od dnia, w którym osoba stała się uprawniona do świadczeń na rodzinę w innym państwie w związku ze stosowaniem przepisów o koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego, do dnia wydania decyzji o uchyleniu decyzji przyznającej świadczenie wychowawcze; 4) świadczenie wychowawcze przyznane na podstawie decyzji, której następnie stwierdzona nieważność z powodu jej wydania bez podstawy prawnej lub z rażącym naruszeniem prawa albo świadczenie wychowawcze przyznane na podstawie decyzji, która została następnie uchylona w wyniku wznowienia postępowania i osobie odmówiono prawa do świadczenia wychowawczego; 5) świadczenie wychowawcze wypłacone osobie innej niż osoba, która została wskazana w decyzji przyznającej świadczenie wychowawcze, z przyczyn niezależnych od organu, który wydał tą decyzję. Analiza powyższego przepisu daje podstawy do stwierdzenia, że żadna z wymienionych przesłanek nie zaistniała, organy nie podjęły nawet próby wykazania ich istnienia. Niesporną jest okoliczność, że w obrocie prawnym funkcjonuje decyzja Burmistrza Gminy T. z dnia [...] września 2017 r. mocą której przyznano skarżącemu zasiłek wychowawczy w kwocie po [...] zł na dwoje dzieci, syna M. i córkę A. Świadczenie zostało przyznane na okres od [...] października 2017 r. do [...] września 2018 r. na córkę, a na syna od [...] października 2018 r. do [...] września 2018 r. Niesporną okolicznością jest również i to, że organy wstrzymały wypłatę tego świadczenia od [...] maja 2018 r. do [...] września 2018 r. i jak wynika z decyzji organu I instancji organ uznał, że nie jest to świadczenie nienależnie pobrane – o czym stanowi powołany art. 25 ustawy (bez konkretyzacji), a świadczenie nienależne. Organ II instancji w ogóle nie odniósł się do tego przepisu, nacisk natomiast położył instytucję opieki naprzemiennej i tej kwestii dotyczyły jego rozważania. W orzecznictwie i doktrynie przyjmuje się, że są to dwa różne pojęcia. Nienależne świadczenie jest pojęciem obiektywnym, występującym wówczas, gdy świadczenie zostanie wypłacone bez podstawy prawnej lub gdy taka podstawa odpadła. Natomiast przez świadczenia nienależnie pobrane rozumie się świadczenie pobrane przez osobę, której można przypisać określone cechy dotyczące stanu świadomości (woli) określonego działania. Przyjmuje się, że obowiązek zwrotu obciąża tylko tego, kto przyjął świadczenie w złej wierze, wiedząc, że mu się ono nie należało. Przyjęto również, że przy wykładni instytucji świadczenia nienależnie pobranego należy posługiwać się wykładnią wypracowaną na kanwie analogicznych przepisów ustawy o świadczeniach rodzinnych (wyrok: WSA w Łodzi z dnia 8 maja 2018 r. sygn. akt II SA/Łd 261/18, WSA w Olsztynie z dnia 6 sierpnia 2019 r., sygn. akt II SA/OL 436/19, WSA we Wrocławiu z dnia 3 stycznia 2018 r. sygn. akt IV SA/Wr 527/17 w Warszawie z dnia 24 grudnia 2018 r. sygn. akt SA 1666/18. Przyjmując ten pogląd jako utrwalony w orzecznictwie należy zauważyć, że w związku z zastosowaniem art. 25 ustawy, który mówi o nienależnie pobranym świadczeniu, organy nie podjęły nawet próby ustalenia istotnej przesłanki – "świadomości". Zresztą należy w tym miejscu zauważyć ponownie, że "świadomość" taka musiałaby się łączyć z pobraniem świadczenia, które w niniejszej sprawie nie miało miejsca. Zauważyć jednak należy, że organ I instancji odwołał się do art. 25 ustawy mówiącym o nienależnie pobranym świadczeniu, a organ II instancji skupiający się w swoich rozważaniach, na tylko jednej kwestii, opiece naprzemiennej, decyzję tę utrzymał w mocy. Choć Sąd podziela wywody prawne dotyczące opieki naprzemiennej zaprezentowane przez organ odwoławczy, to nie one przesądziły o sposobie rozpoznania sprawy. W tych okolicznościach należy uznać, że zastosowano instytucję nienależnego świadczenia, co wynika zresztą wprost z sentencji organu I instancji. Takiej instytucji w ustawie o pomocy państwa w wychowaniu dzieci ustawodawca nie przewidział. Tym samym należy uznać, że decyzje będące przedmiotem rozpoznawania zapadły bez podstawy prawnej. Zgodnie z art. 156 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego organ administracji publicznej stwierdza nieważność decyzji, która wydana została bez podstawy prawnej lub z rażącym naruszeniem prawa. W myśl zaś art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a. Sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w kodeksie postępowania administracyjnego lub w innych przepisach. Mając powyższe na uwadze należało orzec jak wyżej.