IV SA/Wr 21/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Gabriel Węgrzyn (spr.) Sędziowie Sędzia NSA Julia Szczygielska Sędzia WSA Alojzy Wyszkowski Protokolant starszy asystent sędziego Krzysztof Caliński po rozpoznaniu w Wydziale IV na rozprawie w dniu 29 marca 2018 r. sprawy ze skargi P. L. na decyzję Komendanta Wojewódzkiego Policji we W. z dnia [...] października 2017 r. nr [...] w przedmiocie zwolnienia ze służby uchyla zaskarżoną decyzję. Decyzją z [...] X 2017 r. [...] Komendant Wojewódzki Policji we W. (dalej "organ") po rozpatrzeniu odwołania P. L. (dalej jako "skarżący") od decyzji Komendanta Miejskiego Policji we W. z [...] VIII 2017 r. (rozkazu personalnego nr [...]) zwalniającej skarżącego ze służby w Policji z dniem [...] VIII 2017 r. – uchylił decyzję w części określającej datę zwolnienia ze służby i ustalił datę zwolnienia na dzień [...] VIII 2017 r., zaś w pozostałym zakresie utrzymał decyzję w mocy. W motywach orzeczenia organ wyjaśnił, że zgodnie z art. 41. ust. 2 pkt 8 ustawy z 6 IV 1990 r. o Policji (Dz. U. z 2016 r., poz. 1782, ze zm.) – dalej "ustawa" - policjanta można zwolnić ze służby w przypadku popełnienia czynu o znamionach przestępstwa albo przestępstwa skarbowego, jeżeli popełnienie czynu jest oczywiste i uniemożliwia jego pozostanie w służbie. W ocenie organu w toku przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego zgromadzono wyczerpujący materiał dowodowy w postaci kserokopii: "(...) materiałów z akt śledztwa prowadzonego przez Prokuraturę Okręgową we W. sygn. akt [...], akt postępowania dyscyplinarnego [...], protokołów przesłuchania świadków w postępowaniu administracyjnym: B. K., R. D., P. J., J. K. oraz notatek urzędowych i notatek służbowych funkcjonariuszy". Zdaniem organu ze zgromadzonego w toku postępowania administracyjnego materiału dowodowego w sposób oczywisty wynika, iż skarżący dopuścił się popełnienia zarzucanego mu w postępowaniu karnym czynu z art. 231 § 1 kk, tj. umyślnego przekroczenia uprawnień. Załączone do akt kserokopie materiałów z postępowania karnego, w szczególności protokół oględzin rzeczy - Pen Drive [...] z dnia [...] VII 2017 r., kserokopie materiałów z postępowania dyscyplinarnego [...], w tym protokół oględzin z zapisu monitoringu sklepowego z dnia [...] XII 2015 r., pozwalają na ocenę zachowania funkcjonariusza w zakresie oczywistości popełnionego czynu karalnego. Zachowania policjanta polegające na szarpaniu i popychaniu ponad osiemdziesięcioletniej B. D., a następnie całkowicie nieadekwatnym do jej zachowania zastosowaniu środków przymusu bezpośredniego - w postaci siły fizycznej oraz kajdanek, w ocenie organu, potwierdzają oczywistość popełnienia przez skarżącego zarzucanego mu przestępstwa z art. 231 § 1 kk. Organ podzielił też stanowisko organu pierwszej instancji, iż nie do pogodzenia z funkcją i rolą, jaką wypełnia Policja jest realizowanie zadań służbowych przez policjantów, których postawa i zachowanie w służbie i poza nią nie znajdują akceptacji społecznej. W ocenie organu czyn popełniony przez skarżącego jest wysoce naganny, zaś okoliczności jego popełnienia nie budzą żadnych wątpliwości. Tym samym utrata warunków kwalifikacyjnych do służby w Policji określonych w art. 25 ustawy oraz charakter popełnionego czynu uniemożliwiają dalsze pozostawienie funkcjonariusza w służbie w Policji. Odnosząc się zaś do zarzutów odwołania organ wyjaśnił, że w postępowaniu nie naruszono prawa skarżącego do zaznajomienia się z materiałami sprawy przed wydaniem decyzji pierwszej instancji, gdyż zapewniono taką możliwość. Co więcej, skarżący z niej skorzystał w dniu [...] VIII 2017 r., a zatem trudno w takim przypadku mówić, iż sama czynność zaznajomienia z materiałami postępowania nastąpiła po wydaniu decyzji pierwszoinstancyjnej. Co do zarzucanego w odwołaniu braku nagrania video z interwencji organ zaznaczył, że dowód ten w postępowaniu dyscyplinarnym (prowadzonym równolegle z postępowaniem administracyjnym) został przekazany do badań przez biegłego z zakresu zapisów audiowizualnych. W postępowaniu administracyjnym organ swoje ustalenia w tym zakresie oparł zaś na oględzinach z nagrania monitoringu. O ile jest faktem, że w niniejszym postępowaniu nie podjęto czynności zmierzających do ustalenia autentyczności nagrań z zapisu monitoringu, to zauważyć należy, że organ pierwszej instancji nie był w posiadaniu nośnika, na którym pierwotnie dokonano zapisu, a uprawnienia do uzyskania materiału dowodowego w tym zakresie leżą po stronie organów ścigania. Niezasadny jest również zarzut odwołania wskazujący na pominięcie przeprowadzenia dowodu z przesłuchania skarżącego i zastąpieniu tego dowodu jego wyjaśnieniami, które jako obwiniony złożył w postępowaniu dyscyplinarnym. Zdaniem organu dowód z przesłuchania strony ma charakter posiłkowy i stosowany jest w przypadku istotnych luk dowodowych, co nie miało miejsca w niniejszej sprawie. Skarżący przecenia też – zdaniem organu – znaczenie dowodu ze swojego notatnika służbowego oraz zeznań świadka – "D. K." W ocenie organu notatnik służbowy wcale nie musi świadczyć o rzeczywistym przebiegu interwencji, zaś wskazany świadek nie widział faktu uderzenia zatrzymanej przez funkcjonariuszkę. Organ wyjaśnił również, że jego obowiązkiem przed wydaniem decyzji było uprzedzenie organizacji związkowej o zamiarze zwolnienia, a nie uzyskanie jej opinii. Konkludując, organ stwierdził, że czynności procesowe i ocena dowodów dokonane w pierwszej instancji są prawidłowe. Należało natomiast odmiennie rozstrzygnąć o początkowym terminie zwolnienia ze służby, gdyż decyzja pierwszoinstancyjna została doręczona dopiero w dniu [...] VIII 2017 r. i dopiero w tym dniu następuje skutek w postaci związania organu wydaną decyzją. W skardze na powyższe orzeczenie zarzucono decyzji organu naruszenie przepisów postępowania, w szczególności dotyczących postępowania dowodowego, oraz naruszeniu przepisów prawa materialnego. Skarżący podkreślił, że pomimo uzgodnienia w siedzibie organu pierwszej instancji terminu zaznajomienia się z materiałami sprawy na dzień [...] VIII 2017 r. organ wydał decyzję już w dniu [...] VIII 2017 r., zaś skarżący zapoznał się z materiałami dopiero w dniu [...] VIII 2017 r., a więc po wydaniu decyzji pierwszoinstancyjnej. Zdaniem skarżącego na przedwczesność decyzji wskazuje również fakt, że organizacja związkowa nie wydała opinii wymaganej w tego typu sprawach. Nadto zasadniczy dowód w sprawie, materiał filmowy, nie został poddany badaniu pod względem jego oryginalności oraz braku modyfikacji i montażu. Organy nie przeprowadziły również dowodu z przesłuchania skarżącego i zignorowały dowód z notatnika służbowego skarżącego, w którym wskazano na agresywne zachowanie zatrzymanej, co potwierdził zresztą świadek – D. K. Skarżący zwrócił uwagę, że nawet w protokole oględzin zapisu filmowego z dnia [...] VII 2017 r., sporządzonym w postępowaniu karnym, wskazano, iż: "można domniemać, że Policjantka (...)". Wątpliwości w tym zakresie potwierdza treść protokołu, sporządzanego tego samego dnia w postępowaniu dyscyplinarnym, gdzie opisując zdarzenie posłużono się zwrotem "nie można wykluczyć, że wykonując ten ruch [policjantka] uderza kobietę". W ocenie skarżącego nieuprawnione było więc stwierdzenie organu, że fakt popełnienia przestępstwa jest "oczywisty". Stwierdzenie takie jest – zdaniem skarżącego – konsekwencją rażąco dowolnej oceny materiału dowodowego i wskazuje na stronniczy charakter postępowania ukierunkowanego z góry na zwolnienie skarżącego ze służby. W konsekwencji organ naruszył również stosowany przepis prawa materialnego, tj. art. 41 ust. 2 pkt 8 ustawy. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, powtarzając zasadnicze motywy zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Skarga zasługiwała na uwzględnienie. Podstawę prawną zaskarżonej decyzji stanowił przepis z art. 41. ust. 2 pkt 8 ustawy. Wynika z niego, że policjanta można zwolnić ze służby w przypadku popełnienia czynu o znamionach przestępstwa albo przestępstwa skarbowego, jeżeli popełnienie czynu jest oczywiste i uniemożliwia jego pozostanie w służbie. Z powyższego wynika jednoznacznie, że zwolnienie funkcjonariusza policji ze służby możliwe jest jedynie w przypadku, gdy stan faktyczny sprawy ma kwalifikowany charakter, to jest wskazuje na określone fakty w sposób "oczywisty". W sensie procesowym oznacza to, że materiał dowodowy zgromadzony przez organ musi w sposób "oczywisty" wskazywać na fakt popełnienia przez funkcjonariusza przestępstwa. W orzecznictwie sądów administracyjnych wskazuje się, że "oczywistość" popełnienia przestępstwa musi znajdować potwierdzenie w okolicznościach faktycznych indywidualnej sprawy i można o niej mówić jedynie wówczas, gdy taki, a nie inny przebieg zdarzeń wynika z ustalonych okoliczności w sposób tak ewidentny, że wykluczone jest rozważanie innych wariantów (por. np. wyroki NSA: z 16 V 2007r., I OSK 1077/06; z 13 XII 2012 r., I OSK 735/12 - CBOSA). W niniejszej sprawie chodzi o czyn z art. 231 § 1 kk, polegający na tym, że skarżący w dniu [...] XII 2015 r. we W. w sklepie [...], pełniąc służbę funkcjonariusza Policji Referatu Patrolowo Interwencyjnego Wydziału Prewencji [...], przekroczył uprawnienia, w ten sposób, że w trakcie interwencji dotyczącej kradzieży sklepowej szarpał i popychał B. D. (rocznik [...]), a następnie wbrew przepisom ustawy z 24 V 2013 r. o środkach przymusu bezpośredniego i broni palnej (Dz.U. z 2016 r., poz. 904, ze zm.) i nieadekwatnie do zachowania pokrzywdzonej zastosował wobec niej środki przymusu bezpośredniego w postaci użycia siły fizycznej, tj. obezwładnienia i założenia kajdanek na ręce. Taki właśnie czyn zarzucono skarżącemu w postępowaniu przygotowawczym i tak opisany czyn stanowił także podstawę stwierdzenia przez organ w zaskarżonej decyzji faktu popełnienia przestępstwa. Stwierdzając popełnienie opisanego wyżej czynu organ powołuje się wyłącznie na nagranie zapisu monitoringu sklepowego z dnia [...] XII 2015 r. Jest to właściwie jedyny dowód, który wskazywać ma bezpośrednio na fakt popełnienia przez skarżącego przestępstwa. Znaczenie tego dowodu w niniejszej sprawie jest więc kluczowe. Tymczasem dowodu w postaci zapisu z monitoringu nie ma w ogóle w aktach administracyjnych. Organ w zaskarżonej decyzji wyjaśnił zaś, że swoje ustalenia opierał na "oględzinach z nagrania monitoringu". Stwierdził również, iż: "O ile jest faktem, że w niniejszym postępowaniu nie podjęto czynności zmierzających do ustalenia autentyczności nagrań z zapisu monitoringu, to zauważyć należy, że organ I instancji nie był w posiadaniu nośnika, na którym pierwotnie dokonano zapisu, a uprawnienia do uzyskania materiału dowodowego w tym zakresie leżą po stronie organów ścigania." W ocenie Sądu przesądzanie przez organ o popełnieniu przestępstwa, a zwłaszcza o jego oczywistym charakterze, w warunkach niedysponowania zapisem filmowym z monitoringu należy uznać za przedwczesne i naruszające obowiązki dowodowe organu określone w art. 77 § 1 kpa. Przepis ten stanowi, że organ administracji zobligowany jest zebrać i rozpatrzyć materiał dowodowy w sposób "wyczerpujący". Jest również oczywiste, że określona w art. 7 kpa zasada prawdy materialnej wymaga, by preferować dowody bezpośrednie przed pośrednimi. Jeżeli zatem organ administracji miał możliwość przeprowadzenia dowodu o charakterze bezpośrednim, jednak z tej możliwości rezygnuje, to taki stan rzeczy narusza obowiązki dowodowe określone w art. 77 § 1 w zw. z art. 7 kpa. Z materiału dowodowego niniejszej sprawy wynika, że zapisem filmowym dysponują organy ścigania, bowiem w aktach administracyjnych znalazł się protokół z oględzin nośnika pendrive przeprowadzonych w postępowaniu przygotowawczym (akta administracyjne, k. [...]). Co więcej, zapisem filmowym dysponował też najprawdopodobniej organ pierwszej instancji (będący zarazem przełożonym dyscyplinarnym), skoro w prowadzonym równolegle postępowaniu dyscyplinarnym dokonano oględzin nośnika (płyty CD-R 700 [...]) z zapisem filmowym (akta administracyjne, k. [...]). Trudno w takich warunkach zrozumieć, z jakich przyczyn organ zrezygnował z utrwalenia zapisu filmowego w materiale dowodowym sprawy administracyjnej dotyczącej zwolnienia ze służby tym bardziej, że skarżący w toku postępowania podnosił zarzut w tym zakresie, wskazując również na konieczność przeprowadzenia badania filmu pod względem jego oryginalności, braku modyfikacji lub montażu. Zauważyć wypada, że w prowadzonym równolegle postępowaniu dyscyplinarnym zdecydowano się na powołanie biegłego z zakresu zapisów audiowizualnych celem zbadania filmu (akta administracyjne, k. [...]). Skoro tak, to racjonalne byłoby powstrzymanie się również z rozstrzyganiem w sprawie zwolnienia ze służby do czasu sporządzenia stosownej opinii. Chodziło przecież o czynność mającą na celu zweryfikowanie wiarygodności dowodu wskazującego na tą samą okoliczność równie istotną w sprawie dyscyplinarnej jak i w sprawie zwolnienia ze służby. W konsekwencji braki dowodowe w powyższym zakresie uznać należy za naruszenie przepisu z art. 77 § 1 kpa, tj. obowiązku dokonania wyczerpujących ustaleń, w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd zwraca również uwagę, że nawet ograniczając się do analizy tego materiału dowodowego, który organ zgromadził w niniejszej sprawie, trudno uznać dokonaną przez organ ocenę dowodów za zgodną z wymaganiami zasady swobodnej oceny określonej w art. 80 kpa. Przede wszystkim znajdujące się w aktach protokoły oględzin zapisu filmowego nie są jednoznaczne w zakresie okoliczności towarzyszących zarzucanemu czynowi polegającemu na "szarpaniu", "popychaniu", "obezwładnieniu i założeniu kajdanek" w sposób nieadekwatny do zachowania pokrzywdzonej. Z protokołu z dnia [...] XII 2017 r. wynika, że skarżący "za lewe ramię przytrzymuje kobietę" oraz gdy ta próbuje wstać z krzesła "przytrzymując ją za ramie uniemożliwia jej wstanie". Gdy kobieta wyrywa mu się "[...] podchodzi do nich policjantka. Funkcjonariusze [...] podnoszą kobietę z krzesła trzymając za ręce i przedramiona i przypierają przód jej ciała do drzwi znajdujących się na lewej ścianie na wprost krzesła. Tam obezwładniają ją i zakładają kajdankami na ręce trzymane z tyłu. Po tym policjant z powrotem sadza kobietę na krześle" (akta administracyjne, k. [...]). W protokole tym nie ma więc mowy o tym, by skarżący "szarpał" czy "popychał" zatrzymaną. Wynika też z niego, że obezwładnienie zatrzymanej nastąpiło po tym, jak zaczęła wyrywać się skarżącemu. Nieco inna wersja zdarzeń podana została w protokole oględzin z [...] VII 2017 r., gdzie wskazano, że gdy "[...] kobieta próbuje wstać z krzesła, funkcjonariusz ręką popycha ją na krzesło i przytrzymuje ją w pozycji siedzącej na tym krześle, kobieta szarpie się lekko o g. [...] obydwoje policjanci łapią kobietę za ręce, opierają ja przodem o drzwi po lewej stronie korytarza i wykręcają jej ręce do tyłu po czym zakładają na ręce kajdanki i następnie sadzają na krześle. O g. [...] policjantka dokonuje przeszukania kobiety, cały czas rozmawia z pracownicą sklepu i pracownikami ochrony" (akta administracyjne, k. [...]). W protokole tym mowa już jest o "popychaniu". Obezwładnienie nastąpiło po "lekkim szarpaniu się" zatrzymanej, zaś po obezwładnieniu nastąpiło "przeszukanie" zatrzymanej. W takich warunkach, przy założeniu, że organ na podstawie tych właśnie protokołów uznał popełnienie przestępstwa za oczywiste, należało odnieść się do tych różnic, a w szczególności rozważyć, czy zachowanie skarżącego stanowi przekroczenie uprawnień w kontekście "wyrywania się"/"lekkiego szarpania się" zatrzymanej oraz konieczności dokonania "przeszukania" odzieży zatrzymanej. Zarówno skarżący, jak i L. S. w swych wyjaśnieniach wskazywali, że podjęli decyzję o nałożeniu kajdanek, by móc ją "sprawdzić"/"wykonać czynności" (akta administracyjne, k. [...]). W decyzjach obu instancji brakuje takich rozważań, w tym wskazania jak w takiej sytuacji – zgodnie z obowiązującymi policjanta procedurami – powinien się on zachować celem dokonania przeszukania osoby. W świetle obowiązujących przepisów dopuszczalne jest użycie środków przymusu bezpośredniego (w tym w postaci kajdanek zakładanych na ręce) w przypadku konieczności wyegzekwowania wymaganego prawem zachowania zgodnie z wydanym przez uprawnionego poleceniem, po uprzednim bezskutecznym wezwaniu osoby do zachowania się zgodnego z prawem oraz po uprzedzeniu jej o zamiarze użycia tych środków (zob. art. 15 ust. 1 w zw. z art. 11 pkt 1 i art. 34 ust. 1 ustawy o środkach przymusu bezpośredniego i broni palnej). Organ nie podjął nawet próby dokonania oceny zebranych dowodów w kontekście konkretnych uprawnień skarżącego do stosowania środków przymusu bezpośredniego, o których naruszeniu przecież przesądził zaskarżoną decyzją. Z kolei wymienione w zaskarżonej decyzji dowody osobowe odsyłają do wszystkich świadków o drugorzędnym, jeśli nie trzeciorzędnym znaczeniu (B. K., R. D., P. J., J. K.), zaś pomijają w zasadzie zeznania D. K., bezpośredniego świadka zdarzenia, z których wynika, że zatrzymana nie chciała wydać policjantom torebki, wulgarnie wyzywała policjantów, a w pewnym momencie opluła policjantkę (akta administracyjne, k. [...]). Oczywiście organ mógł nie dać wiary tym zeznaniom lub uznać je za nieznaczące w sprawie, jednak zawsze powinien się do takiego dowodu przekonująco odnieść. Tymczasem w zaskarżonej decyzji ograniczono się w tym zakresie do lakonicznego stwierdzenia, że świadek "nie widział faktu uderzenia zatrzymanej przez funkcjonariuszkę, co w ocenie organu odwoławczego nie wyklucza, iż taki fakt miał miejsce". Jest to jednak argument niezrozumiały zważywszy, że zaskarżoną decyzją organ nie rozpatrywał przecież sprawy funkcjonariuszki ale sprawę skarżącego, któremu w ogóle nie postawiono zarzutu uderzania zatrzymanej. Pominięcie więc zeznań świadka tylko z tego powodu może budzić uzasadnione wątpliwości. W sposób równie nieuprawniony organ pominął przy ocenie materiału dowodowego treść opinii wydanej w sprawie przez organizację związkową, wyrażającej negatywne stanowisko w kwestii zwolnienia skarżącego ze służby. Jakkolwiek w skardze sformułowano w tym zakresie zarzut naruszenia przepisu z art. 43 ust. 3 ustawy, to jednak przepis ten nie został naruszony, bowiem organ – zgodnie z dyspozycją tego przepisu - zasięgnął opinii organizacji zakładowej związku zawodowego policjantów. Błędem natomiast jest niedokonanie w zaskarżonej decyzji jakiejkolwiek oceny tej opinii, co stanowi naruszenie art. 80 kpa. W kwestii obowiązku zasięgnięcia opinii organ powołał się jedynie na stanowisko wyrażone w motywach wyroku NSA z 12 III 2015 r. (sygn. akt I OSK 723/14). Sąd zwraca jednak uwagę, że stanowisko to sformułowano w innych okolicznościach faktycznych i – wbrew ocenie organu – nie może ono znaleźć zastosowania w niniejszej sprawie. W stanie faktycznym rozpatrywanym przywołanym wyrokiem organizacja związkowa nie wydała opinii, pomimo wystąpienia o nią przez organ. Naczelny Sąd Administracyjny słusznie zauważył, że organ zwolnieniowy nie może skutecznie domagać się udzielenia opinii, nie ma też obowiązku ponawiania swego wniosku o zajęcie przez związek stanowiska w sprawie ani oczekiwania na opinię, mimo upływu terminu na jej wydanie. Tym samym, jeżeli organ wystąpił do organizacji związkowej o udzielenie opinii w sprawie zwolnienia policjanta ze służby, to niewyrażenie w zakreślonym terminie opinii nie oznacza, że obowiązek konsultacji, o jakim mowa w art. 43 ust. 3 ustawy o Policji, nie został zrealizowany. Tymczasem w niniejszej sprawie opinia taka została sporządzona i wpłynęła do organu na pięć dni przed wydaniem decyzji odwoławczej (akta organu, k. [...]). Organ zaś w zaskarżonej decyzji całkowicie pominął treść przedłożonej mu opinii, a nawet można odnieść wrażenie, że jej w ogóle nie zauważył, uznając najprawdopodobniej, że nie została ona wydana. Sąd zwraca uwagę, że wprawdzie opinia z art. 43 ust. 3 ustawy jest tą formą współdziałania, która nie rodzi skutków wiążących dla organu wydającego decyzję, to jednak niedopuszczalne jest jej całkowite pomijanie przez organ przy ocenie materiału stanowiącego podstawę rozstrzygnięcia sprawy. Przeciwne założenie sprzeczne byłoby z intencją prawodawcy i czyniłoby z art. 43 ust. 3 ustawy przepis o iluzorycznym znaczeniu. Pomijając zatem ocenę wydanej przez organizację związkową negatywnej opinii organ naruszył przepis z art. 80 kpa w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy. Sąd nie uwzględnił natomiast pozostałych zarzutów skargi. Odnosząc się do zarzutu skargi wskazującego na naruszenie art. 10 § 1 kpa, to wyjaśnić należy, że zasadniczym celem postępowania administracyjnego jest przeprowadzenie zorganizowanego ciągu czynności w kierunku dokonania ustaleń faktycznych i prawnych na okoliczności istotne w sprawie. Wynika to z zasady legalizmu (art. 6 kpa) i z zasady prawdy materialnej (art. 7 kpa). We wskazanych wyżej czynnościach organu uprawniona jest uczestniczyć strona, co z kolei wynika z zasady czynnego udziału strony w postępowaniu (art. 10 kpa). Organ zobowiązany jest więc powiadomić stronę o prowadzonym postępowaniu, umożliwiając jej tym samym czynny w nim udział (art. 61 § 4 kpa). Prawo do czynnego udziału strony w postępowaniu nie jest jednak celem samym w sobie ale służyć ma z założenia zapewnieniu optymalnych warunków dla dokonania rzetelnych ustaleń faktycznych i prawidłowej oceny dowodów. Stąd też ustawodawca uzależnił możliwość uznania okoliczności za udowodnioną, od zapewnienia stronie możliwości wypowiedzenia się co do przeprowadzonego dowodu (art. 81 kpa). Oznacza to, że ewentualne uchybienia w zakresie zasady czynnego udziału strony w postępowaniu postrzegane muszą być przez pryzmat materiału dowodowego, na którym ostatecznie oparł się organ przy rozstrzygnięciu sprawy. Jeśli bowiem w konkretnym przypadku okazałoby się, że organ rozstrzygnął sprawę na podstawie dowodów, z którymi strona nie miała możliwości się zapoznać i wypowiedzieć w kwestii ich wiarygodności, to z pewnością będzie to uchybienie procesowe, przy czym kwestią otwartą będzie ocena wpływu tego uchybienia na wynik sprawy. Jeśli zaś strona miała możliwość uczestniczenia w postępowaniu wyjaśniającym, w tym zaznajomienia się z dowodami, w oparciu o które organ rozstrzygnął sprawę, nie dojedzie do naruszenia zasady czynnego udziału strony w postępowaniu. Jak wynika z akt, skarżący w dniu [...] VIII 2017 r. zaznajomił się z materiałami postępowania, a następnie – w formie odwołania - wypowiedział się w sprawie (akta organu, k. [...]). Wprawdzie czynności te nastąpiły dopiero w postępowaniu międzyinstancyjnym, jednak zasadniczy cel instytucji z art. 10 § 1 kpa został osiągnięty. Skarżący dowiedział się, na jakich materiałach dowodowych organ opiera swe ustalenia, organ zaś przed ostatecznym rozstrzygnięciem sprawy poznał stanowisko skarżącego i odniósł się do niego w końcowym rozstrzygnięciu. Jedynym dowodem znajdującym się w aktach organu, z którym najprawdopodobniej skarżący nie miał możliwości zapoznania się, jest opinia organizacji związkowej przedłożona organowi w dniu [...] X 2017 r. Nie można jednak postawić organowi zarzutu uniemożliwienia stronie zapoznania się z dokumentem, skoro organ sam się z tym dokumentem nie zapoznał i nie wziął go pod uwagę przy rozstrzyganiu sprawy. Stąd też nie było podstaw do uznania zarzutu naruszenia art. 10 § 1 kpa za uzasadniony. Co do zarzucanego w skardze naruszenia przepisu z art. 86 kpa, polegającego na nieprzeprowadzeniu dowodu z przesłuchania strony, to przesądzanie o jego trafności jest na obecnym etapie niemożliwe. Jak słusznie wyjaśnił organ w zastraszonej decyzji, dowód z art. 86 kpa ma charakter posiłkowy i przeprowadza się go tylko w przypadku, gdy mimo wyczerpania innych możliwości dowodowych nie udało się ustalić wszystkich okoliczności istotnych w sprawie. Tymczasem w niniejszej sprawie materiał dowodowy wymaga uzupełnienia, organ zaś nie wyczerpał możliwości dowodowych. W konsekwencji nie sposób stwierdzić, czy zachodzi konieczność przeprowadzenia dowodu z art. 86 kpa. Mając jednak na względzie wskazane wcześniej naruszenia w zakresie przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego zaskarżoną decyzję należało uznać za wydaną z naruszeniem przepisów postępowania, tj. art. 77 § 1 i art. 80 kpa w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co obligowało Sąd do jej uchylenia na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 lit.c ustawy z 30 VIII 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2017r., poz. 1369 ze zm.). W ponownie prowadzonym postępowaniu organ zobowiązany będzie uzupełnić materiał dowodowy o zapis z monitoringu oraz opinię biegłego dotyczącą tego zapisu. Stosownie do okoliczności organ sprawdzi także możliwość uzupełnienia materiału dowodowego o inne dowody pozwalające na dokonanie wiarygodnych ustaleń w zakresie przesłanki "oczywistości" przestępstwa, mając jednak na względzie występujące w postępowaniu odwoławczym ograniczenia dowodowe określone w art. 136 kpa. Rozstrzygając zaś sprawę należy dokonać "wyczerpującej" oceny "całokształtu" materiału dowodowego zebranego w sprawie, zgodnie z dyspozycją art. 77 § 1 i art. 80 kpa, w kontekście oznaczonych konkretnie uprawnień funkcjonariusza do stosowania środków przymusu bezpośredniego.