IV SA/Wr 401/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Wanda Wiatkowska - Ilków Sędziowie Sędzia WSA Ewa Kamieniecka Sędzia NSA Mirosława Rozbicka – Ostrowska (spr.) Protokolant starszy inspektor sądowy Jolanta Pociejowska po rozpoznaniu w Wydziale IV na rozprawie w dniu 29 listopada 2017 r. sprawy ze skargi W. D. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego we W. z dnia [...], nr [...] w przedmiocie odmowy przyznania świadczenia wychowawczego uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji. Postępowanie administracyjne w sprawie wszczęte zostało wnioskiem W. D. (zwanego dalej: stroną, skarżącym ) z dnia 4 kwietnia 2016 r. o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego na kolejne dziecko córkę N. D. Decyzją z dnia 10 lutego 2017 r. nr [...] wydaną przez działającego z upoważnienia Prezydenta W. , Administratora w Miejskim Ośrodku Pomocy Społecznej we W. odmówiono przyznania stronie wnioskowanego świadczenia wychowawczego na N. D. z tym uzasadnieniem , że nie można zaliczyć W. D. (syna skarżącego) do członków rodziny skarżącego, a tym bardziej nie można przyjąć, że W. D. jest pierwszym dzieckiem w rozumieniu ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci. W ocenie organu w wyroku orzekającym o rozwiązaniu małżeństwa strony nie orzeczono o opiece naprzemiennej nad jego synem i nie potwierdza tego również porozumienie z dnia 9 lutego 2012r. o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej , a rodzice nie spędzają z dzieckiem porównywalnej ilości czasu . Wobec tego pierwszym dzieckiem w rodzinie strony jest córka N. D. W odwołaniu od decyzji pierwszo-instancyjnej strona podniosła zarzut naruszenia przepisów art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. polegający na nieprzeprowadzeniu w sposób wyczerpujący postępowania dowodowego , w tym na niewyjaśnieniu z jakich przyczyn organ uznał podnoszone przeze niego kwestie za nieistotne. Zdaniem odwołującego się , organ dokonał nieprawidłowego ustalenia co do czasu opieki nad synem W. D. w stosunku do czasu opieki matki K. P. nad synem , oceniając ten czas jako nieporównywalny. W jego ocenie stan faktyczny sprawy przemawia za uznaniem sprawowanej przez niego opieki nad synem jako opieki naprzemiennej .Natomiast organ I instancji jako podstawę decyzji wskazał tylko stan formalnoprawny wynikający z wyroku sądu rozwodowego. Przy czym organ pominął również kwestię utrzymania przez ojca syna . Według strony wywiad środowiskowy został przeprowadzony w sposób nierzetelny oraz niewyczerpujący, co uniemożliwia prawidłową ocenę stanu faktycznego istotnego w niniejszym postępowaniu. Decyzją z dnia 20 marca 2017 r., nr [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze we W. utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję. W motywach decyzji ostatecznej organ II instancji przytoczył brzmienie przepisów art. 4 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. (Dz. U. poz. 195, ze zm.), określających krąg osób uprawnionych do przyznania świadczenia wychowawczego. Organ przywołał również ustawową definicję pierwszego dziecka zawartą w art. 2 pkt 14 powołanej wyżej ustawy, wedle której ilekroć jest mowa o pierwszym dziecku oznacza to jedyne lub najstarsze dziecko w rodzinie w wieku do ukończenia 18. roku życia; w przypadku dzieci urodzonych tego samego dnia, miesiąca i roku, będących najstarszymi dziećmi w rodzinie w wieku do ukończenia 18. roku życia, pierwsze dziecko oznacza jedno z tych dzieci wskazane przez osobę, o której mowa w art. 4 ust. 2. Wskazał ,że przyznanie świadczenia wychowawczego na kolejne dziecko nie jest obwarowane koniecznością spełnienia ustawowego kryterium dochodowego. Organ odwoławczy przytoczył także legalną definicję pojęcia rodzina , zawartą w art. 2 pkt 16 ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, zgodnie z którą rodziną są odpowiednio następujący członkowie rodziny: małżonkowie, rodzice dzieci, opiekun faktyczny dziecka oraz zamieszkujące wspólnie z tymi osobami, pozostające na ich utrzymaniu dzieci w wieku do ukończenia 25. roku życia, a także dzieci, które ukończyły 25. rok życia, legitymujące się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności, jeżeli w związku z tą niepełnosprawnością przysługuje świadczenie pielęgnacyjne lub specjalny zasiłek opiekuńczy albo zasiłek dla opiekuna, o którym mowa w ustawie z dnia 4 kwietnia 2014 r. o ustaleniu i wypłacie zasiłków dla opiekunów (Dz. U. z 2016 r. poz. 162). W przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców. Jak dalej wskazał organ odwoławczy , strona we wniosku o świadczenie wychowawcze jako członków rodziny, oprócz siebie, wskazała: A. B. - partnerkę, W. D. - syna (ur. 2003 r.) i N. D. - córkę (ur. 2014 r.). Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego we W. - Wydział XIII Cywilny Rodzinny z dnia 8 sierpnia 2012 r. ([...]) wykonywanie władzy rodzicielskiej nad synem skarżącego W. powierzono matce – K. P., pozostawiając ojcu prawo do współdecydowania w istotnych sprawach dziecka i zasądzając od niego alimenty na rzecz syna w wysokości 350 zł miesięcznie. Ponadto, przed Sądem Okręgowym we W. K. P. i skarżący zawarli w dniu 9 lutego 2012 r. porozumienie o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej, w którym ustalono, że skarżący będzie sprawował opiekę na synem: w każdy piątek i sobotę w godzinach każdorazowo ustalonych, w co drugą niedzielę w godzinach każdorazowo ustalonych, przez jeden tydzień ferii zimowych i jeden miesiąc wakacji, a także w inne uzgodnione dni. Według organu II instancji na sposób sprawowania opieki nad synem W. przez ojca wskazuje również zgromadzony w sprawie materiał dowodowy , a to oświadczenie z dnia 13 stycznia 2017 r., w których skarżący stwierdza, że syn spędza z nim jedne ferie świąteczne w roku, a także, że opiekuje się synem we wtorki od zakończenia szkoły do około godziny 2000 oraz od piątku do niedzieli (w niedziele syn wraca do matki około godziny 1600), jak również wywiad środowiskowy z dnia 18 listopada 2016 r. , z którego wynika , że ojciec sprawuje opiekę nad synem w każdy wtorek od zakończenia szkoły do godzin wieczornych, od piątku do niedzieli, miesiąc wakacji, tydzień ferii oraz co drugie święta). Zdaniem Kolegium powszechnie przyjmuje się, że opieką naprzemienną jest taki sposób opieki nad dzieckiem po rozwodzie rodziców, który polega na przyznaniu każdemu z rodziców przez sąd prawa do pieczy nad dzieckiem w określonym czasie w ciągu roku . Wobec tego , aby można było mówić o opiece naprzemiennej, opieka sprawowana przez rodziców dziecka powinna być symetryczna i proporcjonalna, zwłaszcza w odniesieniu do zwykłego tygodnia w ciągu roku. Mając na względzie powyższe organ odwoławczy stwierdził, że organ pierwszej instancji zasadnie uznał, że nie można zaliczyć syna skarżącego W. do członków rodziny skarżącego, a tym bardziej nie można przyjąć, że syn W. jest pierwszym dzieckiem w rozumieniu ustawy. Z akt sprawy nie wynika bowiem , aby syn skarżącego znajdował się pod opieką naprzemienną rodziców: strony i K. P. Z kolei tylko w takim wypadku możliwe jest zaliczenie dziecka rodziców rozwiedzionych do członków rodzin obojga rodziców (zob. art. 2 pkt 16 ustawy). W ocenie Kolegium zasadnicze znaczenie dla przedmiotowej sprawy ma sposób sprawowania opieki nad synem W. przez skarżącego w zwykłym (normalnym) tygodniu w ciągu roku. Jak bowiem wynika z akt sprawy, w tym z odwołania, syn W. spędza z ojcem każdy wtorek od chwili zakończenia zajęć, lekcyjnych (od około godziny 14:00) do godziny 20:00 oraz każdy weekend od piątku od chwili zakończenia zajęć lekcyjnych (od około godziny 14:00) do niedzieli do około godziny 16:00. Powyższe wskazuje, że syn W. nocuje u ojca jedynie dwukrotnie (z piątku na sobotę i z soboty na niedzielę) w trakcie tygodnia. Powyższe – zdaniem organu - daje podstawę do stwierdzenia , że opieka nad W. D. nie jest sprawowana przez jego rodziców symetrycznie i proporcjonalnie i trudno uznać, aby skarżący sprawował opiekę naprzemienną nad synem – W., w szczególności, aby skarżący zamieszkiwał z synem W. Można w zasadzie przyjąć, że syn spędza z ojcem kilka godzin w każdy wtorek oraz każdy weekend. Ponadto według Kolegium zakres sprawowania opieki przez ojca nad synem jest z kolei w znacznym stopniu ograniczony przez konieczność każdorazowego uzgadniania godzin sprawowania opieki nad synem przez ojca z matką dziecka. W związku z tym , że skarżący nie wnosił o ustalenie świadczenia wychowawczego na pierwsze dziecko, trafnie organ pierwszej instancji odmówił przyznania świadczenia wychowawczego na N.D . Decyzja ostateczna stała się przedmiotem skargi wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego , w której skarżący domagał się : 1/ zmiany zaskarżonej decyzji poprzez przyznanie prawa do świadczenia wychowawczego na jego córkę N. D., 2/ zasądzenie wypłaty należnego świadczenia wychowawczego , odpowiednio począwszy od dnia złożenie wniosku tj. 04.04.2016 r. w kwocie po 500 zł za każdy miesiąc i przekazanie tegoż świadczenia na konto bankowe skarżącego , 3/ zasądzenie wypłaty ustawowych odsetek od zaległości począwszy od dnia wniesienia skargi do dnia zapłaty, 4/ zasądzenie na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania sądowego, ewentualnie 5/ uchylenie decyzji obu organów administracji w zaskarżonym zakresie oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Skarga oparta została na zarzutach naruszenia przepisów : - prawa procesowego , a to art. 77, art. 7 k.p.a., - prawa materialnego , a to art. 4 pkt. 1 i 2 oraz art. 2 pkt. 16 ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, a tym samym uniemożliwienie nabycia prawa do świadczenia wychowawczego na córkę skarżącego od 4 kwietnia 2016 roku. W uzasadnieniu skargi skarżący podniósł, że pojęcie opieki naprzemiennej nie zostało nigdzie zdefiniowane i pozostawiono je do interpretacji urzędniczej. Według skarżącego organy orzekające nie wzięły pod uwagę zawartego przez rodziców porozumienia w sprawie opieki, stanowiącego załącznik do wyroku rozwodowego oraz oświadczeń składanych przeze skarżącego w obecności urzędnika MOPS. Natomiast forma opieki na synem W. przez jego biologicznych rodziców jest w tej chwili najlepszym i wypracowanym przez wiele lat rozwiązaniem. Choć nie wynika to wprost z orzeczenia sądu, opieka sprawowana przez niego wraz z matką syna W., jest naprzemienna, co – jego zdaniem - nie oznacza, że musi być proporcjonalna i symetryczna, a także, że musi wynikać wprost z orzeczenia sądu. Nie jest możliwe w życiu, aby czas poświęcany dziecku i sprawowaną opiekę można było podzielić równo na pół, w związku z czym w jego ocenie nie ma sensu wyliczanie spędzanych dni, nocy czy godzin z synem. uwzględnił przede wszystkim cel, jaki przyświecał ustawodawcy, czyli przede wszystkim pomoc i wsparcie w wychowaniu dzieci, także rozwiedzionym i posiadającym nowe rodziny rodzicom. W tym zakresie skarżący powołał się na pismo Rzecznika Praw Obywatelskich z dnia 27 marca 2017r. znak lll.7064.59.2017.JA adresowane do Ministra Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej, w którym m.in. wskazano , że: " (...) bezwzględny wymóg dysponowania przez rodzica orzeczeniem o opiece naprzemiennej jest nadmiernym rygoryzmem prawnym, a nadto nie znajduje uzasadnienia w świetle art. 58 § 1, § 1a i § 1b Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego. Prowadzi bowiem do sytuacji, w której rodzic niedysponujący orzeczeniem o pieczy naprzemiennej, a posiadający porozumienie rodzicielskie, aby uzyskać prawo do świadczenia wychowawczego zmuszony jest wystąpić do sądu o wydanie orzeczenia o pieczy naprzemiennej, mimo braku podstawy obowiązku do wyrokowania sądu w tym zakresie (...) . Rodzice mają jednak problem ze spełnieniem tego kryterium, gdyż, jak dotychczas, sądy powszechne wydają orzeczenia ustalające opiekę naprzemienną sporadycznie, a w tych wydawanych przed 29 sierpnia 2015 r. sformułowaniem "opieka naprzemienna" w ogóle się nie posługują." W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze we W. wniosło o jej oddalenie, podtrzymując w całości stanowisko zaprezentowane w zaskarżonej decyzji . Dodatkowo Kolegium wskazało, że o opiece naprzemiennej można mówić wtedy, gdy każdemu z rodziców, z których każdy posiada pełną władzę rodzicielską, powierzono pieczę nad dzieckiem w określonym czasie. Ustalone okresy sprawowania pieczy nad dzieckiem powinny mieć przy tym charakter symetryczny (co nie oznacza równy), tak by sprawowana piecza była w istocie "naprzemienna" (np. pierwsza połowa roku - matka, druga połowa roku - ojciec albo miesiące parzyste - matka, miesiące nieparzyste - ojciec, ale także trzy dni w tygodniu - matka, cztery dni w tygodniu - ojciec). W ramach takiego system sprawowania opieki nad małoletnim dzieckiem, przebywa ono zatem pod opieką raz jednego raz drugiego rodzica przez zbliżony okres. W czasie sprawowania opieki naprzemiennej dziecko zamieszkuje faktycznie z każdym z rodziców w oznaczonym okresie, pozostając wówczas pod jego opieką. Pomimo posiadania de iure - co wynika z art. 28 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2016 r. poz. 380, z późn zm.) - jednego miejsca zamieszkania, de facto ma (zamiennie) dwa miejsca zamieszkania, gdyż miejscem jego zamieszkania jest miejsce zamieszkania tego z rodziców, u którego aktualnie przebywa. Opieka naprzemienna polega na zapewnieniu każdemu z rodziców możliwości spędzania z dzieckiem, a dziecku z każdym z rodziców, porównywalnej (co nie koniecznie oznacza równej) ilości czasu. W konsekwencji, każdy rodzic na równi ma możliwość brania udziału w codziennym życiu dziecka. Wbrew zarzutom skargi Kolegium nie przyjęło, że jedynie w przypadku stosownego orzeczenia sądu możliwe jest przyjęcie, że dziecko znajduje się pod opieką naprzemienną (choć tak wynika z literalnego brzmienia art. 2 pkt 16 ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci - "zgodnie z orzeczeniem sądu"). Kolegium uwzględnia bowiem również takie sytuacje, w których mimo braku stosownego orzeczenia sądu powszechnego, rodzice - w sposób niesprzeczny z postanowieniami sądowymi dotyczącymi sprawowania władzy rodzicielskiej i sposobu kontaktowania się z dzieckiem - porozumieją się co do sposobu sprawowania opieki nad dzieckiem, przyjmując, że będą sprawować opiekę naprzemienną. W ocenie Kolegium taką możliwość prokonstytucyjnej wykładni celowościowej daje ustawa. Niemniej, taka wykładnia nie może prowadzić do całkowitego oderwania rozstrzygnięcia organu administracji publicznej od treści przepisów ustawowych. Próba rozszerzania pojęcia opieki naprzemiennej także do sytuacji, w której dziecko mieszka z jednym z rodziców, drugi zaś ma z nim tylko krótkookresowe kontakty byłaby contra legem. Wobec tego Kolegium przychyla się również do rozszerzającej wykładni przepisów, zgodnie z którą należy uwzględniać również te sytuacje, w których - mimo braku bezpośredniego wskazania w wyroku sądu powszechnego o opiece naprzemiennej - rodzice w porozumieniu przyjęli niesprzeczny z wyrokiem sądu naprzemienny model opieki nad dzieckiem, w szczególności zaś wtedy, gdy sąd powszechny uwzględnił pisemne porozumienie małżonków o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej. A zatem uwzględniany jest przede wszystkim stan faktyczny, a więc realny sposób sprawowania opieki nad dzieckiem. Kolegium nie zgodziło się jednak ze skarżącym, że nieproporcjonalna i niesymetryczna (nawet przy uwzględnieniu dopuszczalności pewnego stopnia dysproporcji) opieka była opieką naprzemienną. Sprowadzając to do pewnej skrajności, opieką naprzemienną nie jest taka, w której jeden rodzić sprawuje opiekę przez jeden dzień w miesiącu, czy jeden dzień w tygodniu, drugi zaś przez pozostały czas - nawet jeśli tak wynika z porozumienia rodziców o opiece. Choć dysproporcja w czasie sprawowania w przypadku skarżącego jest znacznie mniejsza, to sposób jej sprawowania (m. in. fakt, że dziecko tylko w weekendy spędza noce poza domem swojej matki) przesądza, że przyjętego modelu opieki nad dzieckiem nie można uznać za opiekę naprzemienną. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: W związku ze sformułowanym w skardze wnioskami skarżącego o "zasądzenie wypłaty należnego świadczenia wychowawczego , odpowiednio począwszy od dnia złożenie wniosku tj. 04.04.2016 r. w kwocie po 500 zł za każdy miesiąc i przekazanie tegoż świadczenia na konto bankowe skarżącego" oraz o "zasądzenie wypłaty ustawowych odsetek od zaległości począwszy od dnia wniesienia skargi do dnia zapłaty" wyjaśnić na wstępie należy , że kognicja sądu administracyjnego ogranicza się wyłącznie do badania legalności zaskarżonych aktów administracyjnych, rozumianej jako zgodność z przepisami prawa materialnego i procesowego , o czym stanowi przepis art. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych ( tj. Dz.U. z 2016 r. , poz. 1066 ). Z przepisu tego wynika zasada, według której sąd administracyjny nie rozstrzyga spraw administracyjnych należących do kompetencji organów administracji publicznej, a jedynie kontroluje legalność ich aktów i czynności. A zatem przepisy określające zasady sądowej kontroli decyzji administracyjnych nie pozwalają na bezpośrednie kreowanie przez sąd administracyjny praw i obowiązków stron. Natomiast uchylenie decyzji administracyjnej, względnie stwierdzenie jej nieważności przez sąd , następuje w przypadku istnienia istotnych wad w postępowaniu lub naruszenia przepisów prawa materialnego, mającego wpływ na wynik sprawy , co wynika z art. 145 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( tj. Dz.U. z 2017r. , poz.1369 ze zm. ) ( zwanej dalej p.p.s.a.). Zatem negatywna ocena zaskarżonej do sądu administracyjnego decyzji, pod kątem zgodności z prawem powoduje konieczność wyeliminowania jej z obrotu prawnego i ponowne rozpatrzenie sprawy przez właściwe organy z uwzględnieniem wytycznych zawartych w uzasadnieniu wydanego w sprawie wyroku. Wskazać również należy ,że rozstrzygając daną sprawę, sąd administracyjny nie jest skrępowany wyartykułowanymi w skardze zarzutami i sformułowanymi w niej wnioskami , lecz ocenia ją w całokształcie okoliczności faktycznych i prawnych danej sprawy , o czym stanowi art.134 § 1 p.p.s.a. Osią sporu między stronami jest poprawność poczynionego przez organy ustalenia składu rodziny skarżącego na potrzeby ustalenia świadczenia wychowawczego , a więc kręgu osób zaliczających się do jego rodziny w rozumieniu art.2 pkt 16 ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci .Poprawność ustalenia tego faktu warunkuje bowiem prawo do świadczenia wychowawczego na kolejne dziecko w rodzinie , bez uwzględniania kryterium dochodowego . Według skarżącego osobami wchodzącymi w skład jego rodziny są , oprócz jego i jego partnerki , jego syn z pierwszego małżeństwa W. D. jako jego pierwsze dziecko oraz córka pochodząca ze związku partnerskiego N. D. traktowana jako kolejne dziecko. Organy obu instancji stanęły na stanowisku, że skarżącemu nie przysługuje świadczenie wychowawcze na małoletnią córkę , gdyż jest ona jego pierwszym dzieckiem , bowiem w skład rodziny skarżącego nie wchodzi jego syn z uwagi na to, że nie sprawuje on stałej ani naprzemiennej opieki nad synem . W ocenie Kolegium, orzeczony wyrokiem rozwodowym oraz porozumieniem z dnia 9 lutego 2012r. sposób wykonywania przez skarżącego kontaktów z synem nie stanowi opieki naprzemiennej, od której to okoliczności – stosownie do art. 2 pkt 16 ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci - uzależniona jest możliwość zaliczenia syna skarżącego również do jego rodziny , a w następstwie tego przyznanie świadczenia wychowawczego na córkę skarżącego , traktowaną jako kolejne dziecko strony. Podstawę materialnoprawną zaskarżonego rozstrzygnięcia i poprzedzającego go orzeczenia organu I instancji stanowiły przepisy ustawy z dnia 11 lutego 2016r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (Dz.U.2016 poz.195) . Przepis art. 4 ust. 1 i 2 tej ustawy stanowi, że celem świadczenia wychowawczego jest częściowe pokrycie wydatków związanych z wychowywaniem dziecka, w tym z opieką nad nim i zaspokojeniem jego potrzeb życiowych. Świadczenie wychowawcze przysługuje matce, ojcu, opiekunowi faktycznemu dziecka albo opiekunowi prawnemu dziecka. W myśl art. 5 ust. 1 i 3 wskazanej ustawy świadczenie wychowawcze przysługuje osobom, o których mowa w art. 4 ust. 2, w wysokości 500,00 zł miesięcznie na dziecko w rodzinie. Świadczenie wychowawcze przysługuje na pierwsze dziecko osobom, o których mowa w art. 4 ust. 2, jeżeli dochód rodziny w przeliczeniu na osobę nie przekracza kwoty 800,00 zł. W przepisie art. 2 pkt 16 ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci ustawodawca na użytek tej regulacji zdefiniował pojęcie rodziny , wedle którego oznacza ono odpowiednio następujących członków rodziny: małżonków, rodziców dzieci, opiekuna faktycznego dziecka oraz zamieszkujące wspólnie z tymi osobami, pozostające na ich utrzymaniu dzieci w wieku do ukończenia 25 roku życia, a także dzieci, które ukończyły 25. rok życia, legitymujące się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności, jeżeli w związku z tą niepełnosprawnością przysługuje świadczenie pielęgnacyjne lub specjalny zasiłek opiekuńczy albo zasiłek dla opiekuna, o którym mowa w ustawie z dnia 4 kwietnia 2014 r. o ustaleniu i wypłacie zasiłków dla opiekunów (Dz. U. z 2016 r., poz. 162); do członków rodziny nie zalicza się dziecka pozostającego pod opieką opiekuna prawnego, dziecka pozostającego w związku małżeńskim, a także pełnoletniego dziecka posiadającego własne dziecko; w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców. Wobec tego w tym ostatnim przypadku dla stwierdzenia prawa wnioskującego do pobierania świadczenia wychowawczego na kolejne dziecko pochodzące z drugiego związku skarżącego , konieczne jest ustalenie przez organ rozpatrujący podanie, czy wystąpił określony ustawowo warunek sprawowania opieki naprzemiennej przez oboje rodziców w stosunku do ich pierwszego wspólnego dziecka , zgodnie z orzeczeniem sądu, a jeśli tak, to w jakim dokładnie wymiarze czasowym jest on realizowany przez każdego z rodziców. Rozstrzygnięcie spornej kwestii należy zatem poprzedzić wyjaśnieniem czym jest opieka naprzemienna i jakie kryteria identyfikacyjne służą jej wyodrębnieniu. Zauważyć przy tym należy , że pojęcie naprzemiennej opieki rozwiedzionych rodziców nad dzieckiem, pierwszy raz pojawiło się dopiero w rzeczonej ustawie o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, która weszła w życie w 2016 r. i ustawodawca nie doprecyzowuje na gruncie tej regulacji tego pojęcia . Wobec tego ciężar dookreślenia tego terminu został przeniesiony na podmioty stosujące prawo , zwłaszcza ,że żadne inne przepisy prawa tego rodzaju pojęcia nie zawierają . W rzeczywistości proces ustalania pojęcia "opieka naprzemienna" odbywa się na gruncie judykatury . W toku stosowania przepisów tej ustawy w orzecznictwie sądowo-administracyjnym wykształcił się pogląd , wedle którego , jeżeli rzeczywista opieka nad dzieckiem jest sprawowana w taki sposób ,że w powtarzających się okresach każdy z rodziców sprawuje wyłączną opiekę nad dzieckiem , to są podstawy do uznania ,że mamy do czynienia z opieką naprzemienną w rozumieniu art. 16 ust.2 ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci ( por. wyroki : WSA w Olsztynie z dnia 22 grudnia 2016r. sygn. II SA /Ol 1304/16 Lex nr 2189534 i z dnia 1 grudnia 2016r. sygn. II SA/l 1208/16 Lex nr 2189468, WSA w Warszawie z dnia 23 marca 2017r. sygn. I SA /Wa 121/17 Lex nr 2274770 , WSA w Gorzowie z dnia 26 kwietnia 2017r. sygn. II SA/Go 35/17 LEX nr 2285774 ) . W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu orzekającego w niniejszej sprawie taka interpretacja tego pojęcia odpowiada językowemu znaczeniu słowa " naprzemienny" , które w Uniwersalnym Słowniku Języka Polskiego ( pod red. prof. S. Dubisza , Wyd. PWN , Warszawa 203 s. 829) określane jest jako " występujący na przemian , zmieniający się kolejno" . Również w słowniku synonimów wyraz ten posiada trzy synonimy , a to :przemiennie, na zmianę , na przemian . Wobec tego rekapitulując tę cześć rozważań stwierdzić należy ,że opieka naprzemienna to system sprawowania opieki nad małoletnim dzieckiem , polegający na tym, że dziecko po rozstaniu rodziców przebywa pod opieką raz jednego, raz drugiego rodzica ,przy czym nie zawsze przez ten sam zbliżony okres . Nie sposób bowiem wymagać , aby w każdym przypadku pozostawanie pod pieczą jednego z rodziców było w podobnej ilości czasu. Z drugiej też strony nie można też przyjąć ,że tylko ściśle określona ilość czasu wyłącznej pieczy na dzieckiem jednego z rodziców oznacza sprawowanie opieki naprzemiennej , a poniżej tej ilości czasu taka opieka nie jest już sprawowana. Piecza naprzemienna polega na zapewnieniu każdemu z rodziców możliwości spędzania z dzieckiem porównywalnej , co nie koniecznie oznacza równej, czy też symetrycznej ilości czasu , jak przyjmuje to organ II instancji . Natomiast tym kryterium pozwalającym na wyodrębnienie opieki naprzemiennej , o której mowa w art. 2 pkt 16 ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci , jest okoliczność ,że dziecko zamieszkuje faktycznie z każdym z rodziców w oznaczonym okresie , pozostaje wówczas pod jego opieką i każdy z rodziców na równi ma możliwość brania udziału w codziennym życiu dziecka. W praktyce "opieka naprzemienna oznacza utrzymywanie dwóch domów , w których pełnoprawnym mieszkańcem jest dziecko ( pokój dziecka, podwójny komplet rzeczy codziennego użytku dla dziecka )" (zob. H. Ciepła , J.Jgnaczewski , J. Skibińska-Adamowicz , Komentarz do spraw rodzinnych , Lexis Nexis 2014. ) W istocie rzeczy chodzi o zrównoważone współuczestnictwo ( opiekę równoważną) rodziców w wychowaniu dziecka , polegające na stworzeniu koalicji wychowawczej dla osiągnięcia wspólnego celu , jakim jest dobro dziecka. Wymaga podkreślenia , że do 2009r. w polskim systemie prawnym nie było jakichkolwiek regulacji dotyczących opieki naprzemiennej w powyższym rozumieniu, dopiero w wyniku nowelizacji kodeksu rodzinnego i opiekuńczego ustawą z dnia 6.11.2008 r. o zmianie ustawy - Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz niektórych innych ustaw ( Dz. U. Nr 220, poz. 1431) do porządku prawnego wprowadzono pojęcie "planu wychowawczego" , będące porozumieniem małżonków o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem, które stanowiło formalną przesłankę pozostawienia obojgu rodzicom po rozwodzie pełni władzy rodzicielskiej nad dzieckiem i sprawowania opieki naprzemiennej. Natomiast opieka naprzemienna nie stanowiła jednak elementu rozstrzygnięcia sądowego, a jedynie wyraz zgodnego porozumienia rodziców , bowiem dziecko cały czas miało jedno miejsce zamieszkania u jednego z rodziców, natomiast drugi rodzic miał jedynie zagwarantowane bardzo szerokie kontakty z dzieckiem. Również zmiany wprowadzone w przepisach art. 5821 § 4, art. 59822, art. 7562k.p.c. ustawą z dnia 25.06.2015 r. o zmianie ustawy - Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz ustawy - Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. poz. 1062) przewidujące , że owe normy "stosuje się odpowiednio do orzeczenia, w którym sąd określił, że dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach" przemawiają za tym ,że w wymiarze normatywnym kwestia opieki naprzemiennej pozostaje zagadnieniem przede wszystkim z zakresu kontaktów z dzieckiem. W tym miejscu wskazać należy , że stosownie do treści art. 58 § 1 i § 1a k.r.o. w brzmieniu obowiązującym do dnia 29 sierpnia 2015 r., w wyroku orzekającym rozwód sąd rozstrzyga o władzy rodzicielskiej nad wspólnym małoletnim dzieckiem obojga małżonków i o kontaktach rodziców z dzieckiem oraz orzeka, w jakiej wysokości każdy z małżonków jest obowiązany do ponoszenia kosztów utrzymania i wychowania dziecka. Sąd uwzględnia pisemne porozumienie małżonków o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie, jeżeli jest ono zgodne z dobrem dziecka. Rodzeństwo powinno wychowywać się wspólnie, chyba że dobro dziecka wymaga innego rozstrzygnięcia. Sąd może powierzyć wykonywanie władzy rodzicielskiej jednemu z rodziców, ograniczając władzę rodzicielską drugiego do określonych obowiązków i uprawnień w stosunku do osoby dziecka. Sąd może pozostawić władzę rodzicielską obojgu rodzicom na ich zgodny wniosek, jeżeli przedstawili porozumienie, o którym mowa w § 1, i jest zasadne oczekiwanie, że będą współdziałać w sprawach dziecka. Z kolei od dnia 29 sierpnia 2015 r. przepis art. 58 § 1 i § 1 a k.r.o. na skutek jego nowelizacji stanowi, że w wyroku orzekającym rozwód sąd rozstrzyga o władzy rodzicielskiej nad wspólnym małoletnim dzieckiem obojga małżonków i kontaktach rodziców z dzieckiem oraz orzeka, w jakiej wysokości każdy z małżonków jest obowiązany do ponoszenia kosztów utrzymania i wychowania dziecka. Sąd uwzględnia pisemne porozumienie małżonków o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie, jeżeli jest ono zgodne z dobrem dziecka. Rodzeństwo powinno wychowywać się wspólnie, chyba że dobro dziecka wymaga innego rozstrzygnięcia. W braku porozumienia, o którym mowa w § 1, sąd, uwzględniając prawo dziecka do wychowania przez oboje rodziców, rozstrzyga o sposobie wspólnego wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie. Sąd może powierzyć wykonywanie władzy rodzicielskiej jednemu z rodziców, ograniczając władzę rodzicielską drugiego do określonych obowiązków i uprawnień w stosunku do osoby dziecka, jeżeli dobro dziecka za tym przemawia. Jednocześnie wskazać należy, że do art. 58 k.r.o. dodano § 1b zgodnie z którym, na zgodny wniosek stron sąd nie orzeka o utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem. W ślad za poglądem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi wyrażonym w wyroku z dnia 19 stycznia 2017 r., sygn. akt II SA/Łd 918/16 (http://orzeczenia.nsa.gov.pl) powtórzyć należy , że powyższe regulacje prawne prowadzą do jednoznacznego wniosku, że gdy nie zachodzi taka potrzeba, sąd w wyroku rozwodowym nie wkracza w sferę dokładnego regulowania relacji pomiędzy rozwiedzionymi rodzicami w kwestiach dotyczących sprawowania opieki na dzieckiem (dziećmi), poza orzeczeniem o pozostawieniu władzy rodzicielskiej obojgu rodzicom, co w żadnym razie nie oznacza, że w takim przypadku nie dochodzi faktycznie do wykonywania opieki naprzemiennej pomiędzy rodzicami, którzy w taki sposób układają wzajemne stosunki związane z opieką nad dzieckiem (dziećmi), że dziecko (dzieci) naprzemiennie pozostają pod ich wyłączną pieczą. Podobne stanowisko w tej kwestii zajął również Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w wyrokach z dnia : 10 listopada 2016 r. sygn. akt II SA/Ol 1105/16, 1 grudnia 2016 r. sygn. akt II SA/Ol 1232/16 i 1208/16 oraz Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w wyroku z dnia 15 grudnia 2016 r. sygn. akt III SA/Gd 837/16 (http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Wobec tego czynienie automatycznego założenia, że z opieką naprzemienną mamy do czynienia tylko wówczas, gdy wprost takie orzeczenie znajdzie się w wyroku sądu, byłoby nieracjonalne i niesprawiedliwe. Należy bowiem zauważyć, że pojęcie "naprzemiennej opieki" nad dzieckiem pojawiło się – o czym była już mowa wyżej - dopiero w przepisach ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, która to ustawa weszła w życie 1 kwietnia 2016 r. Trudno więc wymagać od rodziców, aby składając obecnie wniosek o świadczenie wychowawcze dysponowali orzeczeniem o "naprzemiennej opiece". W analizowanej sprawie orzeczenie rozwodowe zapadło przecież w sierpniu 2012 r. Trybunał Konstytucyjny wielokrotnie wskazywał, że "w demokratycznym państwie prawnym stanowienie i stosowanie prawa nie może być pułapką dla obywatela" (por. orzeczenie z dnia 3 grudnia 1996 r., K 25/95, wszystkie cytowane orzeczenia TK dostępne: www.ipo.trybunal.gov.pl). Wywodzona z art. 2 Konstytucji zasada zaufania obywateli do państwa i stanowionego przezeń prawa oraz zasada bezpieczeństwa prawnego obywateli jest przez Trybunał Konstytucyjny traktowana jako oczywista cecha demokratycznego państwa prawnego, z której wyprowadzono dalsze szczegółowe normy, odnoszące się przede wszystkim do sytuacji, gdy mamy do czynienia z następującymi po sobie zmianami obowiązującego stanu prawnego, w których ustawodawca musi uwzględnić konsekwencje faktyczne i prawne, jakie powstaną z chwilą wejścia w życie nowych uregulowań. Oznacza to, że ustawodawca wprowadzając nowe przepisy nie może tracić z pola widzenia interesów podmiotów, które ukształtowały się przed dokonaniem zmiany stanu prawnego. (por. wyrok z dnia 21 grudnia 1999 r., K 22/99). Trybunał Konstytucyjny podkreślał również, że konieczność respektowania zasady ochrony zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa obejmuje także zakaz tworzenia przez ustawodawcę takich konstrukcji normatywnych, które są niewykonalne, stanowią złudzenie prawa i w konsekwencji dają jedynie pozór ochrony tych interesów. Brak możliwości realizacji prawa w granicach określonych przez ustawodawcę jest przejawem tworzenia pozornej instytucji prawnej i przez to stanowi naruszenie art. 2 Konstytucji (por. wyrok z dnia 19 grudnia 2002 r., K 33/02 oraz z dnia 4 czerwca 2013 r., P 43/11). Z materiału aktowego badanej sprawy wynika, że małżeństwo skarżącego i jego pierwszej żony K. P. zostało rozwiązane wyrokiem Sądu Okręgowego we W. z dnia 8 sierpnia 2012 r. sygn. akt [...] przez rozwód. Na podstawie tego orzeczenia oba organy orzekające w sprawie uznały, że w przypadku skarżącego nie może być mowy o sprawowaniu opieki naprzemiennej nad synem W. D., gdyż tego rodzaju stwierdzenia omawiane orzeczenie nie zawiera. Podobnie jak nie zawiera go również zawarte w dniu 2 lutego 2012r. porozumienie między rozwodzącymi się małżonkami o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej nad małoletnim synem W. D. , w którym - według organu - orzeczono jedynie o zabezpieczeniu kontaktów skarżącego z synem , a nie o opiece naprzemiennej. Tymczasem , o czym była już mowa wyżej , gdy nie zachodzi taka potrzeba , sąd w wyroku rozwodowym nie wkracza w sferę dokładnego uregulowania relacji pomiędzy rozwiedzionymi rodzicami w kwestii dotyczącej sprawowania opieki dzieckiem ( dziećmi). Z taką sytuacją mamy do czynienia w tej sprawie , uszło bowiem uwadze organów ,że wspomniany wyżej wyrok rozwodowy w ogóle nie orzeka o szczegółowych kontaktach skarżącego z małoletnim synem ( pkt III wyroku) , zaś porozumienie , o którym mowa wyżej , przewiduje ,że władza rodzicielska nad małoletnim dzieckiem przysługiwać będzie obojgu rodzicom ( §1 pkt 1 ) , a kontakty ojca z synem będą miały miejsce nie tylko w stałych dniach ( każdego tygodnia ) wskazanych w tym porozumieniu , ale również w innych dniach uzgodnionych pomiędzy rodzicami (§1 pkt 3) . W ocenie Sądu w realiach analizowanej sprawy , mając na względzie zarówno treść orzeczenia orzekającego rozwód skarżącego z jego byłą żoną jak i treść zawartego w dniu 9 lutego 2012r. porozumienia o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej nie sposób bezsprzecznie założyć, że od prawie 6 lat nie sprawują oni naprzemiennej ( równoważnej) opieki nad ich wspólnym dzieckiem .Wbrew temu , co przyjęły organy orzekające w sprawie , przesądzające w tej materii ( zwłaszcza w stanie prawnym obowiązującym przed 2016r. z przyczyn , o których była mowa wyżej ) nie mogą być wyłącznie postanowienia wyroku rozwodowego w części dotyczącej wykonywania władzy rodzicielskiej , jak również orzeczenie o miejscu zamieszkania dziecka przy jednym z rodziców , ani zasądzenie alimentów na syna od jednego z nich . Charakter , zakres , częstotliwość kontaktów skarżącego z synem i miejsce jego czasowego pobytu w mieszkaniu skarżącego, w którym – jak wynika z wywiadu środowiskowego syn " ma swój własny pokój , w którym znajduje łóżko i biurko (...) odzież syna , jego kosmetyki" - dają prima facie podstawy do twierdzenia ,że syn mieszka okresowo z ojcem . Do takiego wniosku doszedł również pracownik socjalny przeprowadzający wywiad środowiskowy w miejscu zamieszkania skarżącego , uznając ,że " W. D. mieszka naprzemiennie z matką K. P. i ojcem W. D." . Zważywszy ,że według twierdzenia skarżącego jego syn regularnie od kilku lat spędza część każdego tygodnia z jego nową rodziną , czego organ nie kwestionował . W tym miejscu wymaga zaakcentowania ,że w sytuacji , gdy miejsce pobytu dziecka określane jest przy jednym z rodziców ( jako pierwszoplanowym opiekunie) i jednocześnie określane są w szerokim zakresie kontakty z drugim z rodziców , wyrażające się w możliwości zabierania dziecka w stałe dni tygodnia do swojego miejsca zamieszkania (łącznie z noclegiem) , spędzania z nim każdych wakacji ( ferii ) , to uznać należy ,że między rodzicami dochodzi do faktycznego podzielenia się pieczą na dzieckiem , a w konsekwencji istnieje możliwość zakwalifikowania takiej sytuacji jako sprawowanie opieki naprzemiennej. Przy czym nie sposób wymagać , aby w każdym przypadku pozostawanie pod opieką każdego z rodziców pozostawało w idealnie symetrycznej proporcji , tj. równo po 50% czasu , jak przyjmuje to organ II instancji . Nie ma bowiem uzasadnienia normatywnego teza ,że tylko jakaś ściśle określona ilość czasu pod pieczą jednego z rodziców oznacza sprawowanie opieki naprzemiennej .Tym samym nieuprawniony jest pogląd , wedle którego wyłącznie symetryczne ( równomierne , analogiczne ) sprawowanie opieki nad dzieckiem przesądza o uznaniu , że taki model opieki można uznać za opiekę naprzemienną. Natomiast rozstrzygnięcie, z uwzględnieniem wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych, czy w konkretnym przypadku występuje opieka naprzemienna niewątpliwie należy do organu właściwego realizującego świadczenia wychowawcze. Tym bardziej ,że postanowienia wspomnianego wyżej porozumienia o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej wprost przewidują, że zakres i częstotliwość kontaktów ojca z dzieckiem , oprócz już uzgodnionych terminów ,będą dodatkowo uzgodnione pomiędzy rodzicami dziecka w inne dni . Oznacza to ,że rodzice małoletniego W.D. z góry założyli ,że postanowienia omawianego porozumienia będą miały charakter dynamiczny , co z uwagi na dorastanie dziecka i uwzględnianie jego zmieniających się w zakresie kontaktów potrzeb , wydaje się zupełnie naturalne . Wprawdzie w tej kwestii organ poprzestał wyłącznie na twierdzeniu strony w tym zakresie. Jednak w tym celu organ winien również rozważyć przeprowadzenie, w myśl przepisu art. 15 ust. 1 ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu , wywiadu środowiskowego nie tylko u skarżącego, ale i jego byłej żony , a nie poprzestać na tylko ustaleniu ,że syn skarżącego wchodzi w skład rodziny jego byłej żony. Jeżeli w wyniku przeprowadzonego przedmiotowego wywiadu środowiskowego potwierdzone zostałoby, że sprawowanie przez skarżącego opieki nad małoletnim synem pozostaje w takim zakresie , jak wywodzi skarżący , to zdaniem Sądu , w takiej sytuacji syna skarżącego należałoby uznać również za członka jego rodziny w myśl ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci i poczynić ustalenia, czy skarżący spełnia pozostałe warunki pozwalające na przyznanie wnioskowanego świadczenia na kolejne dziecko ,bowiem skarżący występował o świadczenie wychowawcze na swoje drugie dziecko - córkę N. urodzoną ze związku pozamałżeńskiego skarżącego , a nie występował o świadczenie wychowawcze na starsze dziecko , urodzone z jego pierwszego małżeństwa. W związku z tym , nie przesądzając kierunku rozstrzygnięcia w tej sprawie, organ w toku ponownego rozpoznania sprawy powinien przeprowadzić postępowanie wyjaśniające, mające na celu ostateczne ustalenie i rozstrzygnięcie zakresu i sposobu sprawowania opieki na synem skarżącego . Reasumując powyższe stwierdzić należy ,że pod adresem organów orzekających w sprawie musi być skutecznie wyartykułowany zarzut naruszenia przepisów art. 7, art. 77 kpa , 80 k.p.a. oraz art. 2 pkt. 16 ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu ,że wyłącznie symetryczne ( równomierne , analogiczne ) sprawowanie opieki nad dzieckiem przesądza o uznaniu , iż taki model opieki można uznać za opiekę naprzemienną. Przy ponownym rozpoznaniu niniejszej sprawy organ powinien mieć uwadze powyższe wskazania i dokonaną przez Sąd wykładnię pojęcia opieki naprzemiennej , o której mowa w art. 2 pkt. 16 ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci. Z tych względów zarzuty skargi przedstawiają się jako zasadne , co obligowało Wojewódzki Sąd Administracyjny do wyeliminowania z obrotu prawnego obu wydanych w sprawie decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a.