IV SA/Wr 671/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Julia Szczygielska (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Lidia Serwiniowska, Asesor WSA Wojciech Śnieżyński, Protokolant starszy asystent sędziego Krzysztof Caliński, po rozpoznaniu w Wydziale IV na rozprawie w dniu 15 marca 2018 r. sprawy ze skargi P. K. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w L. z dnia [...] września 2017 r. nr [...] w przedmiocie odmowy przyznania prawa do świadczenia wychowawczego oddala skargę w całości. Wnioskiem z dnia 26 czerwca 2017 r. P. K. (zwany dalej stroną, wnioskodawcą lub skarżącym) wystąpił do Wójta Gminy K. o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego na swoje kolejne dziecko – K. K. Jednocześnie skarżący oświadczył, że w skład jego rodziny, poza wymienionym synem i żoną, wchodzi jeszcze córka – M. K. Do wniosku skarżący dołączył porozumienie rodzicielskie z dnia [...] października 2015 r. w sprawie sposobu sprawowania władzy rodzicielskiej nad małoletnią córką zawarte z matką dziecka – A. K. Decyzją z dnia [...] lipca 2017 r., nr [...] organ pierwszej instancji, działając na podstawie art. 104 i art. 107 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r., poz. 23 ze zm., dalej k.p.a.), art. 1 – 2, art. 4 – 5, art. 7 – 8, art. 10, art. 13, art. 18, art. 27 ust. 3, art. 28 i art. 48 ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (Dz. U. z 2016 r., poz. 195 ze zm., dalej u.p.w.d.) oraz rozporządzenia Ministra Rodziny, Pracy i Pomocy Społecznej z dnia 18 lutego 2016 r. w sprawie sposobu i trybu postępowania w spawach o świadczenie wychowawcze (Dz. U. z 2016 r., poz. 214), odmówił przyznania skarżącemu świadczenia wychowawczego na syna. W uzasadnieniu organ podkreślił, że pojęcie rodziny w rozumieniu ustawowym obejmuje małżonków, rodziców dzieci, opiekuna faktycznego dziecka oraz zamieszkujące wspólnie z tymi osobami, pozostające na ich utrzymaniu dzieci w wieku do ukończenia 25. roku życia, a także dzieci, które ukończyły 25. rok życia, legitymujące się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności, jeżeli w związku z tą niepełnosprawnością przysługuje świadczenie pielęgnacyjne lub specjalny zasiłek opiekuńczy albo zasiłek dla opiekuna. Do członków rodziny nie zalicza się natomiast dziecka pozostającego pod opieką opiekuna prawnego, dziecka pozostającego w związku małżeńskim, a także pełnoletniego dziecka posiadającego własne dziecko. Rodzic może uwzględnić dziecko w składzie rodziny, a w konsekwencji również wystąpić o przyznanie świadczenia wychowawczego na niego jedynie wówczas, gdy pozostaje ono na utrzymaniu rodzica oraz wspólnie z nim zamieszkuje. Wyjątkowo w sytuacji, gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub w rozłączeniu, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców. Organ zauważył, że opieka naprzemienna jest instytucją prawa rodzinnego pozwalającą na pozostawienie władzy rodzicielskiej i sprawowanie opieki nad dzieckiem jego obojgu rodzicom. W takiej sytuacji, sąd orzekając o opiece wskazuje okresy, w jakich rodzice naprzemiennie będą zamieszkiwać z dzieckiem i sprawować nad nim opiekę np. w oparciu o plan wychowawczy. I w tych okresach każdemu z rodziców przysługuje odpowiednie świadczenie wychowawcze. Na podstawie przedłożonych przez wnioskodawcę dokumentów organ stwierdził, że nie posiada on orzeczonej przez sąd naprzemiennej opieki nad małoletnią córką. W ocenie organu, nie było więc możliwości uznania jej za pierwsze dziecko w rodzinie, którym w świetle obowiązujących przepisów ustawy pozostawał wyłącznie syn. Jednak w takim przypadku, przyznanie świadczenia wychowawczego uzależnione było od spełnienia kryterium dochodowego. Z tych przyczyn organ pierwszej instancji odmówił przyznania stronie zawnioskowanego przez nią świadczenia. Z wydaną decyzją nie zgodził się skarżący i wniósł od niej odwołanie wskazując, że przysługuje mu pełnia władzy rodzicielskiej tak w stosunku do córki, jak i syna. W odniesieniu do córki jest zaś ona wykonywana m.in. poprzez sprawowanie nad nią bezpośredniej opieki, wychowanie, a także zaspokajanie jej potrzeb materialnych bezpośrednio oraz w formie alimentów. Skarżący podał, że w ciągu roku spędza z córką ok. 130 dni. Stąd też traktowanie jej jako osoby dla niego obcej jest niesłuszne. Zauważył on również, że kwestia zaliczenia pierwszego dziecka w tzw. rodzinie patchworkowej nie powinna budzić wątpliwości, gdyż była ona już przedmiotem rozważań w orzecznictwie sądów administracyjnych i w wypowiedziach przedstawicieli Ministerstwa Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej. Decyzją z dnia [...] września 2017 r., nr [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze w L., działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję organu pierwszej instancji. Uzasadniając podjęte rozstrzygnięcie Kolegium podało, że w niniejszej sprawie kluczowy stało się ustalenie, czy na gruncie ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci córka skarżącego może zostać zaliczona do członków jego rodziny. Powołując się na przepisy wskazanej ustawy organ odwoławczy stwierdził, że rodzic może uwzględnić dziecko w składzie rodziny, a w konsekwencji także wystąpić z wnioskiem o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego na to dziecko, jedynie gdy łącznie spełnione zostaną dwie przesłanki: pozostawanie dziecka na utrzymaniu rodzica i wspólne zamieszkiwanie dziecka z rodzicem. Wyjątek od tej zasady wprowadza art. 2 pkt 16 u.p.w.d., stosownie do którego, w sytuacji gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu jest pod opieką naprzemienną dziecko, zalicza się je jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców. Kolegium podkreśliło, że opieka naprzemienna została wprowadzona do kodeksu rodzinnego i opiekuńczego ustawą z dnia 25 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy - Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz ustawy - Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2015 r., poz. 1062), która weszła w życie z dniem 29 sierpnia 2015 r. Jednakże zarówno ww. ustawa, jak i ustawa o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci nie zawierają definicji pojęcia "opieka naprzemienna". Analizując przepisy art. 7562 § 1 pkt 3 ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r., poz. 1882 ze zm., dalej k.p.c.) oraz art. 58 § 1 i 1a i art. 107 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lutego 1964 r. Kodeks rodzinny i opiekuńczy (tekst jednolity: Dz. U. z 2017 r., poz. 682) Kolegium stwierdziło, że instytucja opieki naprzemiennej pozwala na sprawowanie opieki nad dzieckiem jego obojgu rodzicom. W takiej sytuacji, sąd orzekając o opiece wskazuje okresy w jakich rodzice naprzemiennie będą zamieszkiwać z dzieckiem i sprawować nad nim opiekę, np. w oparciu o przedstawiony plan wychowawczy. Uznając, że nad dzieckiem sprawowana jest przez rozwiedzionych rodziców opieka naprzemienna, zgodnie z art. 2 pkt 16 u.p.w.d, dziecko można zaliczyć do składu rodziny każdego z rodziców, a ponadto każdemu z rodziców, zgodnie z art. 5 ust. 2 u.p.w.d., przysługuje odpowiednie świadczenie wychowawcze w okresach sprawowania opieki. Dalej organ zauważył, że w orzecznictwie sądów administracyjnych ukształtowały się dwa odmienne poglądy w zakresie podstawy stwierdzenia, że dziecko pozostaje pod opieką naprzemienną obojga rodziców. W jednym sądy bezwzględnie wskazują na konieczność posiadania orzeczenia o sprawowaniu opieki naprzemiennej, w drugim zaś uznają, że opieka taka może zostać ustanowiona również w drodze porozumienia samych rodziców, a ustalenia w tym zakresie winny poczynić organy rozpatrujące wniosek o przyznanie świadczenia wychowawczego. Kolegium podzieliło ostatnie ze wskazanych stanowisk podkreślając, że opieka naprzemienna polega na przyznaniu każdemu z rodziców posiadających pełną władzę rodzicielską prawa do pieczy nad dzieckiem w określonym czasie w roku, a niezbędnym warunkiem jest zawarcie przez rodziców porozumienia co do warunków wspólnego wychowywania dziecka. Opiekę naprzemienną należy wiązać z sytuacją, w której rodzice żyjący w rozłączeniu, w separacji lub będący po rozwodzie sprawują opiekę nad wspólnym dzieckiem na przemian, w mniej więcej równych, powtarzających się, następujących po sobie okresach, i że obojgu rodzicom pozostawiono wykonywanie władzy rodzicielskiej. Oznacza to faktyczne zamieszkiwanie dziecka z obojgiem rodziców na przemian. Poza tym organ zauważył, że ustawą z dnia 7 lipca 2017 r. o zmianie niektórych ustaw związanych z systemem wsparcia rodziny, doprecyzowany został m.in. art. 2 pkt 16 u.p.w.d. Zgodnie z nowym brzmieniem ww. przepisu, dziecko będzie zaliczało się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców, w sytuacji gdy będzie ono, zgodnie z orzeczeniem sądu, pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu w przypadku, opieka ta naprzemienna będzie sprawowana w porównywalnych i powtarzających się okresach. W niniejszej sprawie choć skarżący ma nieuszczuploną władzę rodzicielską nad córką i sprawuje nad nią opiekę w wyznaczonych w porozumieniu rodzicielskim okresach, to opieka ta w ocenie Kolegium nie ma charakteru pieczy naprzemiennej, co jest niezbędną przesłanką do uwzględnienia córki w składzie rodziny skarżącego w rozumieniu ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, a w konsekwencji także i pozytywnego rozpatrzenia wniosku o uznaniu jego syna za kolejne dziecko w rodzinie i przyznania świadczenia wychowawczego bez badania ustawowego kryterium dochodowego. Z treści przedłożonego porozumienia rodzicielskiego jednoznacznie – zdaniem Kolegium – wynika, że miejscem zamieszkania małoletniej córki jest miejsce zamieszkania matki. Ponadto z treści porozumienia wynika również, że określa ono kontakty ojca z małoletnią córką. Choć mają one rozszerzony charakter, to na ich podstawie nie można przyjąć zgodnie z sugestią skarżącego, że sprawuje on opiekę naprzemienną nad córką wspólnie z jej matką. Kolegium podało również, że z uwagi na przyjętą w orzecznictwie sądów administracyjnych wykładnię pieczy naprzemiennej, okresy przebywania córki pod opieką obojga rodziców powinny być porównywalne i powtarzające się. Z treści przedłożonego porozumienia jednoznacznie zaś wynika w ocenie organu odwoławczego, że jedynie w okresie wolnym od zajęć szkolnych, tj. w okresie świąt, wakacji i ferii, opieka obojga rodziców nad cóką jest porównywalna. Natomiast w okresie zajęć szkolnych obejmujących blisko 10 miesięcy w roku, opieka ojca nad dzieckiem ogranicza się od piątku po zajęciach szkolnych do niedzieli do godziny 18.30, w co drugi weekend. Zatem na 14 dób (2 tygodnie) sprawuje on opiekę nad dzieckiem niewiele ponad 2 doby. Stąd też organ nie podzielił twierdzenia skarżącego, że sprawuje opiekę nad dzieckiem średnio około 130 dni, gdyż musiałoby pozostawiać pod jego opieką co najmniej co trzeci dzień. Zatem w przedmiotowej sprawie – zdaniem Kolegium – nie było możliwe przyjęcie, że opieka nad córką jest sprawowana przez oboje rodziców w porównywalnych okresach, co stanowiłoby podstawę do uznania ją za opiekę naprzemienną w rozumieniu ustawy. W takiej sytuacji organ odwoławczy uznał, że nie zachodzą przesłanki do zaliczenia córki skarżącego jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców. Z uwagi na powyższe okoliczności wniosek strony o uznanie syna za kolejne dziecko w rodzinie w rozumieniu ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci i przyznanie na niego świadczenia wychowawczego niezależnie od dochodu nie mógł zostać rozpatrzony pozytywnie. W skardze wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu wnioskodawca zarzucił wydanej decyzji naruszenie prawa materialnego, tj. art. 4 i art. 5 w zw. z art. 2 u.p.w.d. przez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie w kontekście przyjęcia, że jego córka, nad którą sprawuje pełną władzę rodzicielską, opiekuje się nią regularnie i w powtarzających się okresach oraz łoży na jej utrzymanie, nie stanowi jego rodziny, a w związku z tym jego syna należy uznać za pierwsze dziecko w rodzinie. Skarżący zarzucił również naruszenie przepisów postępowania mogących mieć wpływ na jego wynik, tj: ← art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., poprzez nienależyte rozpatrzenie zgromadzonego materiału dowodowego, a w szczególności nierozważenie zakresu sprawowanej przez niego opieki nad córką oraz jej utrzymywania; ← art. 8 k.p.a., poprzez wydanie decyzji podważającej zaufanie obywatela do organu Państwa, w której stwierdzono, że córka nie jest członkiem jego rodziny; ← art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a., poprzez brak należytego wyjaśnienia przez organ wszystkich istotnych okoliczności sprawy, w szczególności zakresu sprawowanej opieki i utrzymania córki; ← art. 10 § 1 k.p.a., poprzez pozbawienie możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów przed wydaniem decyzji. Uzasadniając powyższe zarzuty skarżący podkreślił, że w skład jego rodziny wchodzi zarówno syn, jak i córka, nad którą sprawuje pełnię władzy rodzicielskiej. W ramach jej wykonywania sprawuje nad córką bezpośrednią opiekę i łoży na jej utrzymanie, w ciągu roku spędzając z nią ok. 130 dni. Niezrozumiały jest zatem wykluczenie córki z grona członków jego rodziny, choć skarżący w toku postępowania odwoławczego wnioskował o przeprowadzenie na tę okoliczność dowodów z akt zakończonych spraw rodzinnych oraz z przesłuchania żony. Wskazane wnioski zostały jednak pominięte przez Kolegium, które nie pozwoliło mu się także wypowiedzieć na koniec postępowania, ani złożyć dalszych wniosków dowodowych. W dalszej części skargi strona powieliła argumentację zawartą w odwołaniu, w konsekwencji wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi odwoławczemu. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zaprezentowane w uzasadnieniu zakwestionowanej decyzji. W toku postępowania sądowego do akt sprawy pozyskano postanowienia Sądu Rejonowego w Ś. z dnia [...] października 2015 r., sygn. akt [...] w przedmiocie zatwierdzenia ugody w zakresie wykonywania władzy rodzicielskiej nad małoletnią M. K. oraz umorzenia postępowania w przedmiocie powierzenia wykonywania władzy rodzicielskiej nad nią. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm., zwanej dalej p.p.s.a.), wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć wpływ na wynik sprawy. Należy również pamiętać, że sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest wyłącznie w granicach danej sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.). Przedmiotem niniejszej sprawy jest ustalenia prawa do świadczenia wychowawczego na K. K., będącego – zgodnie z oświadczeniem skarżącego – jego kolejnym (drugim) dzieckiem w rodzinie. Podstawą prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia były przepisy ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci. Zgodnie z art. 4 ust. 1 powołanej ustawy, celem świadczenia wychowawczego jest częściowe pokrycie wydatków związanych z wychowaniem dziecka, w tym z opieką nad nim i zaspokojeniem jego potrzeb życiowych. Stosownie zaś do ust. 2 i 3 cytowanego przepisu, świadczenie wychowawcze przysługuje matce, ojcu, opiekunowi faktycznemu dziecka albo opiekunowi prawnemu dziecka do dnia ukończenia przez nie 18. roku życia. Świadczenie wychowawcze przysługuje w wysokości 500,00 zł miesięcznie na dziecko w rodzinie (art. 5 ust. 1 u.p.w.d.). Zgodnie natomiast z art. 2 pkt 16 u.p.w.d., w brzmieniu adekwatnym do stanu faktycznego niniejszej sprawy, ilekroć w ustawie jest mowa o rodzinie oznacza to odpowiednio następujących członków rodziny: małżonków, rodziców dzieci, opiekuna faktycznego dziecka oraz zamieszkujące wspólnie z tymi osobami, pozostające na ich utrzymaniu dzieci w wieku do ukończenia 25. roku życia, a także dzieci, które ukończyły 25. rok życia, legitymujące się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności, jeżeli w związku z tą niepełnosprawnością przysługuje świadczenie pielęgnacyjne lub specjalny zasiłek opiekuńczy albo zasiłek dla opiekuna, o którym mowa w ustawie z dnia 4 kwietnia 2014 r. o ustaleniu i wypłacie zasiłków dla opiekunów (Dz. U. z 2016 r. poz. 162). Do członków rodziny nie zalicza się dziecka pozostającego pod opieką opiekuna prawnego, dziecka pozostającego w związku małżeńskim, a także pełnoletniego dziecka posiadającego własne dziecko. W przypadku zaś gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców. W świetle wskazanego przepisu dzieci osoby ubiegającej się o przyznanie świadczenia wychowawczego mogą zostać uwzględnione we wniosku jako członkowie rodziny, jeżeli pozostają na jej utrzymaniu oraz wspólnie z nią zamieszkują. Przy czym trzeba podkreślić, że dziecko może być członkiem tylko jednej rodziny. Jedynie w przypadku, gdy dziecko znajduje się pod opieką naprzemienną rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub rozłączeniu, dziecko wyjątkowo może zostać zaliczone do członków rodzin obydwojga rodziców. W okolicznościach niniejszej sprawy należy zauważyć, że skarżący we wniosku jako dzieci wchodzące w skład jego rodziny podał zarówno córkę – jako pierwsze dziecko – jak i syna, w związku z wychowaniem którego wystąpił o przyznanie świadczenia. Dodać przy tym należy, że do wniosku skarżący dołączył porozumienie w zakresie sprawowanej władzy rodzicielskiej nad córką, z którego wynika, że miejscem zamieszkania dziecka jest zawsze miejsce zamieszkania jego matki, zaś ojcu przysługują kontakty wyznaczone w ściśle określonych dniach i porach w roku szkolnym, w czasie zimowych i letnich wakacji oraz w dni świąteczne. W ocenie organu powyższy dokument nie dowodził, że skarżący sprawuje opiekę naprzemienną nad małoletnią córką. Nie był on bowiem orzeczeniem sądu wydanym w tym przedmiocie, a ustalony sposób sprawowania władzy rodzicielskiej nie był równomierny. Z taką oceną – zdaniem Sądu – należy się zgodzić, aczkolwiek z nieco odmiennych przyczyn, aniżeli podał to organ odwoławczy. Trzeba bowiem zauważyć, że w procesie interpretacji przepisów prawa pierwszeństwo ma wykładnia językowa. Jeżeli zaakceptowanie jej pozwala na zrozumienie przepisu, należy się do niej ograniczyć bez konieczności sięgania do wykładni systemowej czy celowościowej. Tylko wówczas posłużenie się tymi rodzajami wykładni jest konieczne, jeżeli interpretacja gramatyczna prowadziłaby do wniosków absurdalnych, nie dających się zaakceptować, czy powodowałaby w rezultacie naruszenie prawa. Jeśli zatem z art. 2 ust. 16 u.p.w.d. jasno wynika, że warunkiem koniecznym uznania danej opieki za naprzemienną jest istnienie orzeczenia sądowego wydanego w tym przedmiocie, to brak takiego orzeczenia stanowi przeszkodę uniemożliwiającą uznanie, że piecza nad dzieckiem sprawowana przez oboje rodziców, stanowi w istocie opiekę naprzemienną (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 4 października 2017 r., sygn. akt I OSK 778/17 oraz z dnia 22 sierpnia 2017 r., sygn. akt I OSK 947/17, wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 16 stycznia 2018 r., sygn. akt IV SA/Gl 849/17 – dostępne w centralnej bazie orzeczeń sądów administracyjnych: http://orzeczenia.nsa.gov.pl, podobnie jak i pozostałe orzeczenia powołane w uzasadnieniu niniejszego wyroku). Pojęcie opieki naprzemiennej zostało wprowadzone do polskiego porządku prawnego ustawą z dnia 25 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy – Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz ustawy – Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. z 2015 r., poz. 1062) i choć nie jest ono zdefiniowane przez prawo, to w orzecznictwie sądowoadministracyjnym przyjmuje się, że jest to stan, w którym rodzice rozwiedzeni, żyjący w separacji lub w rozłączeniu, którym przysługuje władza rodzicielska, sprawują opiekę nad wspólnym dzieckiem na przemian, tj. w mniej więcej równych, następujących po sobie okresach. Opiekę naprzemienną cechuje bowiem mniej więcej równy podział obowiązków pomiędzy rodzicami w zakresie sprawowania opieki nad dzieckiem, które zamieszkuje i koncentruje swoje sprawy życiowe na zmianę u obojga rodziców (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 4 października 2017 r., sygn. akt I OSK 778/17 wraz z powołanym w nim orzecznictwem). W tym kontekście zauważyć trzeba, że kwestia ustalenia opieki naprzemiennej stanowi istotną ingerencję w prawa rodzicielskie, jak i prawa dziecka. Dlatego też o jej istnieniu winna decydować wyspecjalizowana i specjalnie do tego ustanowiona instytucja, jaką w polskim porządku prawnym są wydziały rodzinne i nieletnich sądów rejonowych. Do ich wyłącznych kompetencji należą bowiem sprawy z zakresu prawa rodzinnego i opiekuńczego, w ramach których mieści się również kwestia określenia rodzaju i charakteru opieki sprawowanej przez rodziców rozwiedzionych, czy też żyjących w separacji lub rozłączeniu. W tym zakresie organy nie mogą więc opierać się jedynie na własnych spostrzeżeniach i domniemaniach, albowiem stałoby to w sprzeczności z jasnym i niebudzącym wątpliwości przepisem ustawowym. Zatem są one zobligowane wyłącznie do ustalenia, czy zostało wydane orzeczenie sądowe w sprawie opieki naprzemiennej, czy też nie (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 stycznia 2018 r., sygn. akt I OSK 1669/17, wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 6 grudnia 2017 r., sygn. akt IV SA/Gl 680/17). Konieczność istnienia orzeczenia sądowego istotna jest również dlatego, że uprawnienie do otrzymania świadczenia wychowawczego nie może wynikać z zastosowania wykładni rozszerzającej. Prowadziłoby to bowiem w istocie do obejścia prawa poprzez ustalenie uprawnienia na podstawie przesłanek, które nie tylko miałyby pozaustawowy charakter, ale byłyby wprost sprzeczne z jasną i konkretną regulacją prawną. W stanie faktycznym niniejszej sprawy nie budziło wątpliwości, że skarżący nie legitymował się orzeczeniem sądu o opiece naprzemiennej. Przedstawione zaś przez niego porozumienie rodzicielskie z dnia [...] października 2015 r., stanowiące załącznik do ugody zawartej przed Sądem Rejonowym w Ś. w sprawie [...], ograniczało się jedynie do uregulowania kontaktów skarżącego z córką. Przy czym jako jej stałe miejsce zamieszkania przyjęto miejsce zamieszkania matki. W takiej sytuacji nie można było uznać, że córka skarżącego może zostać uznana za członka jego rodziny, w rozumieniu art. 2 pkt 16 u.p.w.d. Nawet gdyby przyjąć, że wskazane porozumienie stanowi orzeczenie sądu o opiece naprzemiennej, to i tak opieka ta nie miałaby w istocie takiego charakteru. Jak zasadnie bowiem zauważył organ odwoławczy, opieka obojga rodziców nad córką nie była realizowana w porównywalnych i powtarzających się okresach. Skarżący sam podkreślił, że sprawuje ją przez ok. 130 dni w roku, z czego wynikało, że córka pozostawać powinna pod jego pieczą średnio co trzeci dzień. Zauważyć jednak należy, że kontakty z córką w roku szkolnym realizowane były przez skarżącego w weekendy, w pozostałe zaś dni tygodnia pozostawała ona pod opieką matki. Tym samym rzeczywiste kontakty strony kształtowały się na poziomie dwóch dni w przeciągu dwóch tygodni. W pozostałym okresie córka skarżącego zamieszkiwała wraz z matką. Faktyczna naprzemienność opieki ograniczała się zatem jedynie do okresów świąt oraz letnich i zimowych wakacji, co było niewystarczające do stwierdzenia, że córka skarżącego wchodziła w skład jego rodziny. W kontekście podniesionego przez stronę zarzutu naruszenia art. 8 k.p.a. należy w tym miejscu wyjaśnić, że stwierdzenie o uznaniu córki za członka rodziny zawsze było przez organ używane w kontekście ustawowej definicji rodziny. W żaden sposób organ nie starał się zaś podważyć oczywistej okoliczności, że córka skarżącego w sensie faktycznym jest i pozostanie jego rodziną. Podobnie nikt nie kwestionuje starań i zabiegów skarżącego w celu zaspokojenia potrzeb życiowych córki oraz jego regularnych relacji z nią. Należy je jednak odróżnić od ustawowych przesłanek uznania dziecka za członka rodziny obojga rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub w rozłączeniu. Do takich zaś przesłanek – w okolicznościach niniejszej sprawy – należało istnienie orzeczenia o naprzemiennej opiece sprawowanej nad córką, którego skarżący nie posiadał. W świetle powyższych okoliczności za niezasadne należało uznać te z zarzutów skarżącego, które odnosiły się do podważenia poprawności przyjętej przez organy wykładni prawa materialnego, jak i prawidłowości dokonanych przez nie ustaleń faktycznych. Zgromadzony przez organ pierwszej instancji materiał dowodowy był bowiem wystarczający do uznania również na etapie odwoławczym, że córka skarżącego nie może zostać zaliczona w skład rodziny skarżącego, w rozumieniu art. 2 pkt 16 u.p.w.d. Nie było przy tym potrzeby przeprowadzenia dodatkowych, zawnioskowanych przez skarżącego dowodów na okoliczność zakresu sprawowanej opieki nad córką, gdyż prowadziłyby one wyłącznie do potwierdzenia już ustalonych i niekwestionowanych przez organu obu instancji faktów, że skarżącemu przysługuje pełnia władzy rodzicielskiej i wykonuje ją zgodnie z porozumieniem rodzicielskim z dnia [...] października 2015 r. Również zarzut naruszenia art. 10 § 1 k.p.a. okazał się niezasadnym, albowiem organ odwoławczy nie prowadził samodzielnie żadnego postępowania dowodowego, w związku z czym brak zawiadomienia skarżącego o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów przed wydaniem decyzji, nie miało żadnego wpływu na wynik sprawy. Reasumując poczynione rozważania należało stwierdzić, że w niniejszej sprawie organ odwoławczy na podstawie wystarczającego materiału dowodowego ustalił prawidłowy stan faktyczny, z którego jednoznacznie wynika, że w skład rodziny skarżącego w rozumieniu art. 2 pkt 16 u.p.w.d., nie mogła zostać zaliczona jego córka. Nie zamieszkiwała bowiem ona wspólnie z nim, a skarżący nie legitymował się orzeczeniem sądu o sprawowanej w stosunku do niej opieki naprzemiennej. W takiej sytuacji należało przyjąć, że syn skarżącego, w związku z opieką nad którym wystąpił on o przyznanie świadczenia wychowawczego, jest pierwszym dzieckiem w rodzinie. Świadczenie wychowawcze przysługuje zaś w takim przypadku po spełnieniu kryterium dochodowego. Wobec jednak tego, że organ był związany wnioskiem skarżącego w takim kształcie, w jakim został on złożony, zasadnie odmówiono przyznania skarżącemu świadczenia wychowawczego na rzecz syna, wykazanego we wniosku jako kolejne dziecko w rodzinie. Mając zatem na uwadze, że skarga okazał się nieuzasadniona, na podstawie art. 151 p.p.s.a., należało orzec o jej oddaleniu w całości. ----------------------- 11