WR 203/90

SentencjaSąd Najwyższy po rozpoznaniu w dniu 9 listopada 1990 r. sprawy nieprawomocnie skazanych:1) Waldemara Z. za przestępstwa określone: w art. 288 § 1 kk na karę 1 roku pozbawienia wolności, w art. 54 ust. 2 ustawy z 10 kwietnia 1974 r. o ewidencji ludności i dowodach osobistych (jedn. tekst Dz. U. z 1984 r. Nr 32, poz. 174) na karę 3 miesięcy pozbawienia wolności oraz w art. 233 ust. 2 ustawy z 21 listopada 1967 r. o powszechnym obowiązku obrony PRL (jedn. tekst Dz. U. z 1984 r. Nr 7, poz. 31) na karę 3 miesięcy pozbawienia wolności, łącznie na karę 1 roku pozbawienia wolności, której wykonanie warunkowo zawieszono na okres próby wynoszący 2 lata;2) Piotra J. za przestępstwa określone: w art. 288 § 1 kk na karę 1 roku pozbawienia wolności oraz w art. 233 ust. 2 ustawy z 21 listopada 1967 r. o powszechnym obowiązku obrony PRL - na karę 3 miesięcy pozbawienia wolności, łącznie na karę 1 roku pozbawienia wolności, której wykonanie warunkowo zawieszono na okres próby wynoszący 2 lata.Ponadto wobec obu oskarżonych na podstawie art. 361 § 1 kpk i art. 11 pkt 4 kpk umorzono postępowanie karne o przestępstwo z art. 303 § 1 kk, z powodu rewizji wniesionej przez prokuratora na niekorzyść od wyroku Wojskowego Sądu Garnizonowego w Z. z dnia 5 kwietnia 1990 r. kierując się art. 386 § 1 i 2 oraz art. 387 pkt 2 i 3 kpk orzekł: w związku z rewizją prokuratora zaskarżony wyrok uchylić w stosunku do obu oskarżonych i sprawę przekazać sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania.Uzasadnienie faktycznePowołanym na wstępie wyrokiem skazali zostali:I. Waldemar Z. za to, że:1) 28 września 1989 r. około godz. 1440 w L., działając wspólnie i w porozumieniu z Piotrem J., nielegalnie przekroczył granicę państwową PRL-NRD, gdzie około godz. 1545 tego samego dnia został zatrzymany przez służby graniczne NRD;2) 28 września 1989 r., przekraczając bez wymaganego zezwolenia granicę PRL-NRD, bezprawnie przeniósł ze sobą dokument stwierdzający tożsamość w postaci dowodu osobistego, wydanego przez Naczelnika Miasta i Gminy w S.;3) w miejscu i czasie jak w pkt 2, przeniósł przez granicę PRL wojskowy dokument osobisty w postaci książeczki wojskowej, wydany przez WKU w R.II. Piotr J. za to, że:1) 28 września 1989 r. około godz. 1440 w L., działając wspólnie i w porozumieniu z Waldemarem Z., nielegalnie przekroczył granicę państwową PRL-NRD, gdzie około godz. 1545 tego samego dnia został zatrzymany przez służby graniczne NRD;2) 28 września 1989 r., przekraczając bez wymaganego zezwolenia granicę PRL-NRD, bezprawnie przeniósł ze sobą wojskowy dokument osobisty w postaci książeczki wojskowej, wydany przez WKU w J.Ponadto wobec oskarżonych na podstawie art. 11 pkt 4 kpk i art. 361 § 1 kpk umorzono postępowanie karne o to, że 27 września 1989 r. nie powrócili do macierzystej jednostki wojskowej, lecz z zamiarem przebywania poza nią przez okres powyżej dwóch dni kalendarzowych, przebywali poza nią do 28 września 1989 r., godz. 1545, kiedy to po nielegalnym przekroczeniu granicy państwowej PRL-NRD zostali na terytorium państwowym NRD zatrzymani przez tamtejsze służby graniczne.Powyższy wyrok zaskarżył rewizją wiceprokurator Wojskowej Prokuratury Garnizonowej w Z. na niekorzyść obu oskarżonych w części dotyczącej kwalifikacji prawnej czynu polegającego na nielegalnym przekroczeniu przez nich granicy. Wyrokowi temu zarzuca błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia mających wpływ na jego treść, a polegający na tym, iż na podstawie prawidłowo ustalonego stanu faktycznego sąd przyjął, że obydwaj oskarżeni swoim przestępczym działaniem wyczerpali znamiona przestępstwa z art. 288 § 1 kk, zamiast prawidłowej kwalifikacji z art. 304 § 3 kk w zbiegu z art. 304 § 2 kk.Na tej podstawie rewizja domaga się zmiany zaskarżonego wyroku przez zakwalifikowanie czynu popełnionego przez Waldemara Z. i Piotra J. z art. 304 § 3 kk w zbiegu z art. 304 § 2 kk i w związku z tym wymierzenie im kar jednostkowych po 3 lata pozbawienia wolności i 2 lata pozbawienia praw publicznych oraz takiej kary łącznej.Na rozprawie rewizyjnej przedstawiciel Naczelnej Prokuratury Wojskowej popierał rewizję i zawarty w niej wniosek, natomiast obrońca oskarżonych wnosił o utrzymanie zaskarżonego wyroku w mocy.Uzasadnienie prawneW tym stanie sprawy Sąd Najwyższy zważył, co następuje:Zgodzić się trzeba z wywodami rewizji co do tego, że w sprawie nie ma żadnego bezspornego dowodu wskazującego na to, że oskarżeni przekraczając granicę polsko-niemiecką działali w celu trwałego uchylania się od służby wojskowej.Zdaniem sądu orzekającego jedynym dowodem, z którego wywnioskować można byłoby taki zamiar są zeznania świadków Tadeusza Z. i Jana K. Stwierdzili oni, iż tuż po przekazaniu oskarżonych przez służby graniczne b. NRD podali oni, iż celem ich ucieczki było przedostanie się do RFN. Jednakże sąd pierwszej instancji nie dał tym świadkom wiary, gdyż świadkowie ci nie zeznali nic, co mogłoby wskazywać na zamiar trwałego uchylania się od służby.W związku z tym sąd orzekający uznał, iż w przedmiocie ustalenia zamiaru trwałego uchylania się oskarżonych od służby wojskowej nasuwają się takie wątpliwości, których nie da się usunąć i posługując się regułą zawartą w art. 3 § 3 kpk, zakwalifikował zachowanie oskarżonych z art. 288 § 1 kk.Jednakże w ocenie Sądu Najwyższego wątpliwości tych przynajmniej na obecnym etapie sprawy nie można rozstrzygnąć na zasadzie określonej w art. 3 § 3 kpk, gdyż istnieją jeszcze możliwości ich usunięcia.Sąd pierwszej instancji z obrazą art. 167 kpk zwolnił bowiem świadka Joannę K. od złożenia zeznań w sprawie, traktując ją jako osobę najbliższą dla oskarżonego Waldemara Z.Tymczasem przepis art. 120 § 5 kk wyliczający w sposób enumeratywny osoby najbliższe dla oskarżonego, nie stanowi tego, aby narzeczona była osobą najbliższą w sytuacji, gdy nie pozostawała faktycznie z oskarżonym we wspólnym pożyciu.Należy więc ją traktować jako osobę obcą. Zeznania świadka Joanny K. mogą mieć istotne znaczenie w sprawie dla ustalenia zamiaru oskarżonego Waldemara Z. Zeznając bowiem w śledztwie stwierdziła, że 25 września 1989 r. spotkała się z oskarżonym Waldemarem Z. i rozmawiała z nim na temat odbywanej przez niego służby wojskowej. Wówczas miał on powiedzieć, że dłużej w tym "syfie" (chodzi o wojsko - uwaga SN) nie wytrzyma i ucieknie za granicę. Świadek Joanna K. zeznała ponadto, że forma wypowiedzi Waldemara Z. była taka, iż wynikało z niej, iż faktycznie tak postąpi. Jednakże nie indagowana podczas przesłuchania nie zeznała, jak oskarżony swoją planowaną ucieczkę za granicę odnosił do odbywanej służby wojskowej.Sąd pierwszej instancji nie wyjaśnił także treści wpisu w kalendarzyku, jakiego dokonał oskarżony Waldemar Z. Wprawdzie oskarżony podał, że wpis ten był żartem zrodzonym pod wpływem chwili, a słowo "ucieczka" traktował jako "wycieczka", to jednak oceniając treść tego wpisu odnieść go należy do podobnego zapisu dokonanego w notesie, w brzmieniu "żegnaj G. cyrku szalony, pan Waldek wraca w rodzinne strony". Zapewne oskarżony Waldemar Z. dokonując wpisu w kalendarzyku pod datą 27 września 1989 r. mógł mieć na uwadze powyższy tekst z notesu, ale w owym kalendarzyku niektóre słowa i to te znaczące w swej treści dla określenia ewentualnego zamiaru zmienił przez zastąpienie słów "…wraca w rodzinne strony" słowami "…ucieczka w niemieckie strony".Z literalnego brzmienia tych słów jest bardzo prawdopodobne, iż zmiana tych słów mogła oznaczać wyjazd oskarżonego na stałe do RFN. Niestety sąd pierwszej instancji, jak to wynika z protokołu rozprawy i uzasadnienia zaskarżonego wyroku w ogóle nie rozważał tego zapisu w kalendarzyku, a tym samym i nie porównywał go do podobnego zapisu w notesie. Nie wyjaśnił także, czym oskarżony Waldemar Z. kierował się zmieniając treść tekstu tego zapisu w kalendarzyku. Okoliczności te wymagają szczegółowego wyjaśnienia i rozważenia.Wreszcie sąd orzekający nie przesłuchał w sposób dokładny i dociekliwy świadków Tadeusza Z. i Jana K., chociaż w trybie art. 402 § 3 kpk uzupełniał przewód sądowy przez dodatkowe przesłuchanie tychże świadków. Zeznania te są znaczącym dowodem obciążającym obu oskarżonych. Nie do pomyślenia jest, aby świadkowie ci jako oficerowie WOP w sytuacji, kiedy ustalili, że przekazani im oskarżeni są żołnierzami służby zasadniczej i że zamierzali uciec do RFN, nie pytali ich, jak ową "ucieczkę" odnosili oni do odbywanej służby wojskowej. Z zeznań tych świadków na rozprawie nie wynika, aby byli o to indagowani. Jest to bardzo istotna okoliczność dla określenia zamiaru oskarżonych przy przekraczaniu granicy państwowej, bowiem sam fakt nielegalnego przekroczenia granicy jeszcze nie przesądza zamiaru trwałego uchylania się od służby wojskowej.Mając na uwadze opisane wyżej uchybienia, które mogły mieć wpływ na treść orzeczenia o winie i karze w sprawie obu oskarżonych, Sąd Najwyższy uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania.Przy ponownym rozpoznaniu sprawy obok bezpośredniego przesłuchania świadka Joanny K. i ponownego przesłuchania świadków Tadeusza Z. i Jana K. w kierunku wskazanym wyżej, sąd orzekający powinien także wyjaśnić znaczenie słów użytych przez oskarżonego Waldemara Z. przy dokonywania wpisu w kalendarzyku, starając się zarazem dociec, czym kierował się tenże oskarżony zmieniając ich treść w stosunku do podobnego tekstu znajdującego się w notesie. W efekcie sąd orzekający powinien rozważyć całokształt dowodów w celu ustalenia prawdy materialnej.Aktualny stan sprawy uniemożliwia przyznanie racji rewizji w kierunku poprawienia kwalifikacji prawnej czynu oskarżonych i zaostrzenia dlań kary.Biorąc powyższe pod uwagę Sąd Najwyższy orzekł jak na wstępie.