II KK 173/19

Sygn. akt II KK 173/19 POSTANOWIENIE Dnia 25 czerwca 2019 r. Sąd Najwyższy w składzie: SSN Kazimierz Klugiewicz po rozpoznaniu w Izbie Karnej, na posiedzeniu w trybie art. 535 § 3 k.p.k., w sprawie P. G. skazanego z art. 13 § 2 k.k. w zw. z art. 200a § 2 k.k. i in., w dniu 25 czerwca 2019 r., kasacji, wniesionej przez obrońcę skazanego od wyroku Sądu Okręgowego w W. z dnia 24 października 2018 r., sygn. akt VI Ka […], zmieniającego wyrok Sądu Rejonowego w L. z dnia 19 maja 2017 r., sygn. akt II K […], p o s t a n o w i ł: 1. oddalić kasację jako oczywiście bezzasadną; 2. kosztami sądowymi postępowania kasacyjnego obciążyć skazanego P. G.. UZASADNIENIE P. G. wyrokiem Sądu Rejonowego w L. z dnia 19 maja 2017 r., sygn. akt II K […], został uznany za winnego tego, że 1. w okresie od 3 marca 2013 r. do 17 listopada 2013 r. w H., działając w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru celem pobudzenia lub zaspokojenia popędu płciowego za pośrednictwem Internetu i umieszczonego w serwisie społecznościowym „[…]” profilu - koncie ID […] i adresu e-mail […]@wp.pl, usiłował doprowadzić innego użytkownika tego portalu o danych: 2 - R. B., lat 13, ID […], w okresie od 26 marca 2013 r. do 17 listopada 2013 r., - M. D., lat 11, ID […], w okresie od 3 marca 2013 r. do 20 czerwca 2013 r., małoletnich poniżej lat 15, do wykonania lub poddania się innej czynności seksualnej, przy czym w celu popełnienia przestępstwa z art. 200 § 1 k.k., za pośrednictwem systemu telekomunikacyjnego - sieci telekomunikacyjnej, nawiązywał kontakt z wskazanymi małoletnimi poniżej lat 15 zmierzając – za pomocą wprowadzenia w błąd i wyzyskując niezdolność do należytego pojmowania sytuacji – do spotkania z nimi i jednocześnie składając propozycje poddania się i wykonania innej czynności seksualnej zmierzając do ich realizacji, lecz zamierzonego celu nie osiągnął z uwagi na fakt, iż nie uświadamiał sobie że ww. użytkownicy ukończyli 15 lat, tj. przestępstwa z art. 13 § 2 k.k. w zw. z art. 200 § 1 k.k. w zb. z art. 200a § 1 i 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k., za które – stosując nadzwyczajne złagodzenie kary, na mocy art. 14 § 2 k.k. w zw. z art. 60 § 2 pkt 3 k.k. w zw. z art. 200 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 3 k.k. – wymierzono mu karę roku i 9 miesięcy pozbawienia wolności, a na mocy art. 41 § 1a k.k. orzeczono wobec niego środek karny w postaci zakazu wykonywania wszelkich zawodów związanych z wychowaniem, edukacją, leczeniem małoletnich i opieką nad nimi na okres 15 lat, zaś na mocy art. 41a § 1 k.k., orzeczono środek karny zakazu przebywania na terenach placówek oświatowo-wychowawczych, związanych z edukacją dzieci i młodzieży w zakresie opieki nad dziećmi oraz zakaz przebywania na placach zabaw, gdzie przebywają dzieci i młodzież na okres 10 lat; 2. w nieustalonym czasie, jednak nie później niż w dniu 10 grudnia 2015 r., w H., przechowywał i posiadał na dysku S. […], zainstalowanym w komputerze przenośnym, treści pornograficzne z udziałem małoletnich w liczbie 57 zdjęć, znajdujących się w folderze „pliki graficzne”, tj. przestępstwa z art. 202 § 4a k.k., za które – na podstawie powołanego przepisu – wymierzono mu karę 5 miesięcy pozbawienia wolności. Sąd Rejonowy w L. na mocy art. 85 § 1 k.k. w zw. z art. 86 § 1 k.k. połączył kary wymierzone P. G. i orzekł karę łączną w wymiarze roku i 9 miesięcy pozbawienia wolności. 3 Od tego wyroku apelację wniósł obrońca P. G., który zaskarżył go w całości i podniósł zarzuty obrazy prawa materialnego, tj. art. 13 § 2 k.k. w zw. z art. 200 § 1 k.k. w zw. z art. 200a § 1 i 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k. w zw. z art. 16 § 1 k.k. oraz obrazy przepisów postępowania, mającej wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, tj. art. 167 k.p.k. w zw. z art. 193 § 1 k.p.k. Wniósł o zmianę wyroku Sądu pierwszej instancji i uniewinnienie P. G. od przypisanych mu przestępstw. Sąd Okręgowy w W. wyrokiem z dnia 24 października 2018 r., sygn. akt VI Ka […], zmienił zaskarżony wyrok w ten sposób, że w ramach czynu przypisanego P. G. w punkcie pierwszym zaskarżonego wyroku uznał go za winnego tego, że w okresie od 3 marca 2013 roku do 17 listopada 2013 roku za pośrednictwem Internetu i umieszczonego w serwisie społecznościowym „[…]” profilu konta ID […] i adresu email […]@wp.pl, usiłował złożyć propozycję poddania się i wykonania innej czynności seksualnej, zmierzając do ich realizacji innym użytkownikom portalu, małoletnim poniżej lat 15 o danych: R. B., lat 13 ID […] w okresie od 26 marca 2013 roku do 17 listopada 2013 roku; M. D. lat 11 ID […] w okresie od 3 marca 2013 roku do 20 czerwca 2013 roku, lecz zamierzonego celu nie osiągnął z uwagi na fakt, iż nie uświadamiał sobie, że ww. użytkownicy ukończyli 15 lat, tj. przestępstwa z art. 13 § 2 k.k. w zw. z art. 200a § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k., za które – na podstawie art. 200a § 2 k.k. – wymierzył mu karę roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności, a na mocy art. 41 § 1a k.k. orzekł wobec skazanego środek karny w postaci zakazu wykonywania wszelkich zawodów związanych z wychowaniem, edukacją, leczeniem małoletnich i opieką nad nimi na okres 15 lat, a ponadto na podstawie art. 41a § 1 k.k. orzekł wobec niego środek karny w postaci zakazu przebywania na terenie placówek oświatowo-wychowawczych, związanych z edukacją dzieci i młodzieży, w zakresie opieki nad dziećmi oraz zakaz przebywania na placach zabaw, gdzie przebywają dzieci i młodzież, na okres 10 lat (pkt I.3). Następnie Sąd odwoławczy – na podstawie art. 85 § 1 k.k. i art. 86 § 1 k.k. – wymierzył P. G., tytułem kary łącznej, karę roku i 6 miesięcy pozbawiania wolności (pkt I.4 sentencji wyroku), a w pozostałym zakresie wyrok Sądu pierwszej instancji utrzymał w mocy. Wyrok Sądu drugiej instancji, w jego pkt. I.3 i I.4, został zaskarżony kasacją obrońcy skazanego, który podniósł w niej zarzut mającej wpływ na jego treść, 4 rażącej obrazy prawa procesowego, tj. art. 434 § 1 k.p.k., przez zmianę skarżonego orzeczenia na niekorzyść skazanego w części dotyczącej wymiaru kary za czyn kwalifikowany z art. 13 § 2 k.k. w zw. z art. 200a § 2 k.k. oraz wymiaru kary łącznej, podczas gdy brak było w niniejszej sprawie środka zaskarżenia wniesionego na niekorzyść skazanego. Na podstawie tak sformułowanego zarzutu skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi Okręgowemu w W. do ponownego rozpoznania w postępowaniu odwoławczym. Prokurator w odpowiedzi na kasację wniósł o uznanie jej za oczywiście bezzasadną i oddalenie. Sąd Najwyższy rozważył, co następuje. Kasacja jest oczywiście bezzasadna, albowiem orzeczenie Sądu odwoławczego nie zawierało rozstrzygnięcia na niekorzyść skazanego. Nie mogło zatem dojść do naruszenia zakazu reformationis in peius, wyrażonego w art. 434 § 1 k.p.k. Należy zauważyć, że Sąd Okręgowy, modyfikując opis pierwszego z występków, przypisanych P. G. przez Sąd pierwszej instancji, wyeliminował z kwalifikacji prawnej czynu przepis art. 200 § 1 k.k., a także art. 200a § 1 k.k., co skutkowało usunięciem z podstawy wymiaru kary unormowania ustanowionego w art. 14 § 2 k.k., przewidującego możliwość nadzwyczajnego złagodzenia kary, które zastosował Sąd meriti. W konsekwencji podstawą wymiaru kary stał się przepis art. 200a § 2 k.k., nie zaś - przy zastosowaniu nadzwyczajnego jej złagodzenia na podstawie art. 14 § 2 k.k. i art. 60 § 2 pkt 3 k.k. - przepis art. 200 § 1 k.k., a kara wymierzona za to przestępstwo, jak i następnie kara łączna zostały obniżone o 3 miesiące do roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności. Usunięcie z podstawy wymiaru kary art. 14 § 2 k.k. wiązało się z wyeliminowaniem z opisu czynu oraz kwalifikacji prawnej usiłowania nieudolnego przestępstwa z art. 200 § 1 k.k. i doprowadziło do obniżenia wymiaru kary jednostkowej za pierwszy z przypisanych P. G. czynów, a także obniżenia wymiaru kary łącznej, co niewątpliwie stanowiło rozstrzygnięcie korzystne dla skazanego. Stanowiska tego nie zmienia fakt, że wymierzona za przestępstwo z art. 200a § 2 k.k. kara roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności plasuje się w okolicach górnej 5 granicy ustawowego zagrożenia za ten występek, podczas gdy Sąd Rejonowy, stosując art. 14 § 2 k.k., orzekał poniżej dolnej granicy sankcji względnie oznaczonej za przestępstwo z art. 200 § 1 k.k., skoro porównywane kary zostały wymierzone na podstawie różnych unormowań, znacznie różniących się granicami ustawowego zagrożenia karą, w odniesieniu do których odmiennie kształtują się też dyrektywy wymiaru kary. Wbrew zatem temu, co zdaje się podnosić skarżący, z zakazu reformationis in peius nie wynikał obowiązek zastosowania instytucji nadzwyczajnego złagodzenia kary na podstawie art. 14 § 2 k.k. także przez Sąd odwoławczy, albowiem powołanie w kwalifikacji prawnej przepisu art. 13 § 2 k.k. dotyczyło już innego typu przestępstwa, aniżeli przypisanego przez Sąd pierwszej instancji. Można zresztą odnieść wrażenie, że argumentacja autora kasacji w tym zakresie przystaje raczej do wykazywania zasadności samoistnego zarzutu rażącej niewspółmierności kary, który co do zasady nie może być przedmiotem rozpoznania w postępowaniu kasacyjnym (art. 523 § 1 zd. II k.p.k.). Nie uzasadnia ona natomiast trafności zarzutu obrazy art. 434 § 1 k.p.k., albowiem ocena tego, jakie rozstrzygnięcie jest niekorzystne dla oskarżonego (skazanego) musi uwzględniać jednoznaczne, zaistniałe w danej sprawie kryteria, w postaci m.in. konkretnej kwalifikacji prawnej czynu oraz wymiaru kary orzeczonej, nie zaś jedynie hipotetyczną możliwość orzeczenia niższej kary przy zastosowaniu nadzwyczajnego jej złagodzenia lub w graniach ustawowego zagrożenia, przewidzianego w nowym przepisie przywołanym przez Sąd odwoławczy w podstawie wymiaru kary. W wypadku zmiany kwalifikacji prawnej czynu na korzyść skazanego, skutkującej również zmianą podstawy wymiaru kary, zakaz reformationis in peius limituje surowość kary możliwej do orzeczenia za to przestępstwo jedynie ze względu na wymiar sankcji orzeczonej przez Sąd meriti. W pozostałym zakresie nie ogranicza jednak swobodnego uznania sędziowskiego dotyczącego płaszczyzny wymiaru kary, kształtowanego przecież nie dowolnie, lecz w oparciu o ogólne i szczególne dyrektywy jej wymiaru. Z tych względów Sąd Najwyższy orzekł jak w postanowieniu, na podstawie art. 637a k.p.k. w zw. z art. 636 § 1 k.k., obciążając skazanego kosztami sądowymi postępowania kasacyjnego. 6 aw