III KK 169/20

Sygn. akt III KK 169/20 POSTANOWIENIE Dnia 2 lipca 2020 r. Sąd Najwyższy w składzie: SSN Włodzimierz Wróbel po rozpoznaniu w Izbie Karnej w dniu 2 lipca 2020 r., na posiedzeniu w trybie art. 535 § 3 k.p.k. sprawy K. M. skazanego z art. 107 § 1 k.k.s. i in. z powodu kasacji obrońcy skazanego od wyroku Sądu Okręgowego w E. z dnia 20 września 2019 r., sygn. akt VI Ka (…) utrzymującego w mocy wyrok Sądu Rejonowego w I. z dnia 21 listopada 2018 r., sygn. akt II K (…), p o s t a n a w i a: 1) oddalić kasację jako oczywiście bezzasadną; 2) obciążyć skazanego kosztami sądowymi postępowania kasacyjnego. UZASADNIENIE Wyrokiem Sądu Rejonowego w I. z dnia 21 listopada 2018 r. (sygn. akt II K (…)) K. M. został uznany winnym tego, że „w okresie od 02 stycznia 2017r. do 21 stycznia 2017r. jako właściciel firmy „M." K. M. z/s w B. przy ul. M., urządzał w Punkcie Gier przy ul. K. w I., gry na automatach w rozumieniu art. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (tekst jednolity z 2016r. poz. 471 z późn. zm.) w postaci pięciu urządzeń: tj. KIOSK nr (…), H. nr (…), S. nr (…), B. nr (…) oraz na automacie D. nr (…), wbrew przepisom art. 3, art. 4, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 23 oraz art. 23a w/w ustawy tj. w szczególności bez wymaganej koncesji 2 oraz poza kasynem gry” tj. przestępstwa skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 9 § 3 k.k.s., za które skazano oskarżonego na karę 3 miesięcy pozbawienia wolności i karę 150 stawek dziennych grzywny, przyjmując wartość każdej stawki dziennej w kwocie 100 złotych. Wyrok ten został utrzymany w mocy wyrokiem Sądu Okręgowego w E. z dnia 20 września 2019 r. (sygn. akt VI Ka (…)). Od powyższego prawomocnego orzeczenia kasację wniósł obrońca skazanego, zarzucając przedmiotowemu wyrokowi: „l. Rażące naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej oraz art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w związku z art. 1 ust. 1 lit. f oraz art. 5 Dyrektywy 2015/1535 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 września 2015 roku (dawniej art. 1 pkt. 11 i art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. Dz. U. UE L z dnia 21 lipca 1998 r. - uchylona nową dyrektywą 2015/1535 w dniu 7 października) ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego Dz.U.UE.L.2015.241.1 - dalej Dyrektywy 2015/1535 - w kształcie wiążąco zinterpretowanym w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej - poprzez ich niezastosowanie. 2. Rażące naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 1 ust. 1 lit. f oraz art. 5 Dyrektywy 2015/1535 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 września 2015 roku ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L z dnia 21 lipca 1998 r.) - dalej Dyrektywy 98/34/WE, w zw. z art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009r., nr 201, poz. 1540 ze zm.) - dalej u.g.h. lub Ustawa w zw. z art. 107 § 1 k.k.s., poprzez uznanie, iż działalność prowadzona przez skazanego jest nielegalna, podczas gdy działalność polegająca na prowadzeniu gier na automatach nie stanowi czynu zabronionego, z uwagi na techniczny charakter art. 6 ust. 1, art. 2 3 ust. 3 15 oraz z art. 4 ust. 1 pkt 1 ppkt. a u.g.h. a tym samym brak jest podstaw do przypisania odpowiedzialności za czyn zabroniony stypizowany w art. 107 § 1 k.k.s. 3. Rażące naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.: art. 2 ust. 3 i 5 oraz z art. 4 ust. 1 pkt 1 ppkt.a u.g.h., poprzez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, iż, urządzanie gier hazardowych na automatach bez zezwoleń i koncesji poza kasynem gry jest zakazane, podczas gdy przepisy te nie były notyfikowane Komisji Europejskiej oraz nie były przedmiotem pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Fortuna i inni oraz C-303/15, wskutek czego zignorowano zasadę pełnej skuteczności prawa wspólnotowego w zakresie systemu zakazów i licencji, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny. 4. Rażące naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 10 § 1 k.k.s. w zw. z art. 6 ust. 2 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) (…) z dnia 09 marca 2016 roku w sprawie wzmocnienia niektórych aspektów domniemania niewinności i prawa do obecności na rozprawie w postępowaniu karnym (Dz.U.UE.L.2016.65.1), które miało istotny wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia poprzez jego niezastosowanie, albowiem mając na uwadze interpretację uchwały Składu Siedmiu Sędziów Sądu Najwyższego - Izba Karna z dnia 19 stycznia 2017 r. sygn. akt I KZP 17/16 w zakresie dotyczącym art. 6 ust. 1 u.g.h., skazany pozostawał w czasie popełnionego czynu w błędzie co do okoliczności dotyczącej możliwości stosowania art. 6 ust. 1 u.g.h,. do art. 107 § 1 k.k.s. (podobnie jak zasadnie był przekonany co do niemożności zastosowania wobec niego art. 14 ust. 1 u.g.h.) i tej okoliczności nie można było potraktować na jego niekorzyść. 5. Rażące naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 10 § 4 k.k.s., które miało istotny wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia poprzez jego niezastosowanie albowiem mając na uwadze orzecznictwo TSUE, utrwalone orzecznictwo sądów powszechnych oraz stanowisko doktryny w okresie popełnienia zarzucanego skazanemu czynu, wskazujące, że brak notyfikacji Komisji Europejskiej przez rząd polski przepisów u.g.h. powoduje niemożność stosowania przepisów Ustawy, a co za tym idzie brak jest możliwości stosowania także przepisu sankcjonującego urządzanie lub prowadzenie gier na automatach tj. 4 art. 107 § 1 k.k.s., przez co skazany działał co najmniej w nieświadomości jego karalności. W przypadku nieuwzględnienia powyższych zarzutów, w zakresie w jakim stanowią podstawę uznania, iż skazanie jest oczywiście niesłusznie, konsekwencją powyższego rażącego naruszenia przepisów jest: 6. Rażąca niewspółmierność orzeczonej względem K. M. kary pozbawienia wolności, podczas gdy Sąd błędnie pominął obiektywne wątpliwości co do wykładni prawa oraz stosowania przepisów - w tym ustawy o grach hazardowych i nie potraktował ich na korzyść skazanego, przez co błędnie ocenił jego motywację, gdyż w dacie czynu obiektywnie działał w „chaosie prawnym”, a przy czym prowadził działalność zgodnie z przepisami podatkowymi, tj. zarejestrował działalność i odprowadzał podatki, posiada rodzinę na utrzymaniu oraz nie uzyskuje dochodów, a także pominął okoliczność, iż pomimo tego, iż K. M. w chwili popełnienia przestępstwa był skazany prawomocnymi wyrokami za przestępstwa podobne, upłynął krótki okres od tych orzeczeń, w tym Sąd Najwyższy wstrzymał wykonanie wyroku Sądu Okręgowego w T. z dnia 18 czerwca 2015 roku, sygn. akt: IX Ka (…), oraz zmienionego nim wyroku Sądu Rejonowego w C. VII Zamiejscowy Wydział Kamy z siedzibą w W. e z dnia 10 lutego 2015 roku, sygn. akt: VII K (…) do czasu rozpoznania kasacji, co bez wątpienia przełożyło się na zbyt surowy wymiar kary, w szczególności w stosunku do innych wyroków skazujących za czyny popełnione przez skazanego w tożsamym okresie.” Podnosząc powyższe zarzuty skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego orzeczenia i uniewinnienie skazanego od zarzucanego mu czynu. W odpowiedzi na przedmiotową kasację Naczelnik Urzędu Celno-Skarbowego w O. wniósł o jej oddalenie jako oczywiście bezzasadnej. Sąd Najwyższy zważył co następuje. Kasacja okazała się bezzasadna w stopniu oczywistym. Zgodnie z art. 519 k.p.k. i art. 520 § 1 k.p.k. kasacja, jako nadzwyczajny środek zaskarżenia, przysługuje stronie od prawomocnego wyroku sądu 5 odwoławczego. Nie jest to zatem środek prawny, którym strona może skarżyć rozstrzygnięcie sądu pierwszej instancji. Konsekwentnie, zarzuty kasacji powinny wskazywać na uchybienia obciążające wyrok sądu odwoławczego, który orzekał w tej właśnie roli, rozpoznając zwykły środek odwoławczy od wyroku sądu pierwszej instancji. W sprawie niniejszej podnoszone zarzuty naruszenia prawa materialnego, nie są powiązane z mankamentami postępowania odwoławczego (brak stosownego zarzutu naruszenia art. 433 k.p.k. i art. 457 k.p.k.), a pamiętać wypada, że Sąd odwoławczy nie stosował wskazanych przepisów prawa materialnego, utrzymując wyrok Sądu I instancji. Z samego faktu utrzymania orzeczenia w mocy nie można wysnuć wniosku, iż poza zaakceptowaniem rozstrzygnięcia sądu I instancji, sąd odwoławczy raz jeszcze stosuje prawo materialne, które stanęło u podstaw orzeczenia. Zarzut kwestionujący poprawność odczytywania przez Sąd odwoławczy przepisów prawa (w tym prawa UE) musiałby wiązać się z wykazaniem mankamentów kontroli odwoławczej zainicjowanej apelacją. Stanowi to inny zarzut niż te postawione w kasacji. Z kolei zarzut rażącej niewspółmierności kary jest niedopuszczalny na etapie kasacyjnym. Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji.