III KK 431/18

Sygn. akt III KK 431/18 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 9 stycznia 2020 r. Sąd Najwyższy w składzie: SSN Jerzy Grubba (przewodniczący) SSN Małgorzata Wąsek-Wiaderek SSN Włodzimierz Wróbel (sprawozdawca) Protokolant Justyna Kryńska - Szufnara przy udziale prokuratora Prokuratury Krajowej Grzegorza Krysmanna, w sprawie G. K. R. skazanego z art. 202 § 3 k.k. i in. po rozpoznaniu w Izbie Karnej na rozprawie w dniu 9 stycznia 2020 r., kasacji, wniesionej przez obrońcę od wyroku Sądu Okręgowego w S. z dnia 12 kwietnia 2018 r., sygn. akt II Ka (…) zmieniającego wyrok Sądu Rejonowego w M. z dnia 14 grudnia 2016 r., sygn. akt II K (…), 1. uchyla zaskarżony wyrok i sprawę przekazuje Sądowi Okręgowemu w S. do ponownego rozpoznania w postępowaniu odwoławczym; 2. nakazuje zwrot G. K. R. uiszczonej opłaty kasacyjnej. UZASADNIENIE 2 Wyrokiem Sądu Rejonowego w M. z dnia 14 grudnia 2016 r. (sygn. akt II K (…)) G. R. został uznany winnym czynu z art. 202 § 3 k.k. w zb. z art. 202 § 4b k.k. i w zb. z art. 202 § 4a k.k. oraz w zw. z art. 11 § 2 k.k., za który wymierzono mu karę w oparciu o art. 37b k.k. w wymiarze 6 miesięcy pozbawienia wolności, której wykonanie na podstawie art. 69 § 1 i § 2 k.k. oraz art. 70 § 1 k.k. warunkowo zawieszono na okres próby 3 lat oraz wymierzono karę 1 roku ograniczenia wolności polegającej na wykonywaniu nieodpłatnej, kontrolowanej pracy na cele społeczne w wymiarze 24 godzin w stosunku miesięcznym. Na podstawie art. 72 § 1 pkt 6a k.k. zobowiązano oskarżonego w okresie próby do poddania się w warunkach ambulatoryjnych terapii psychologicznej i seksuologicznej dla sprawców z zaburzeniami preferencji seksualnych oraz oddano oskarżonego pod dozór kuratora. Wyrok powyższy zaskarżył Prokurator na niekorzyść jedynie w zakresie wymiaru kary. Wyrokiem Sądu Okręgowego w S. z dnia 12 kwietnia 2018 r. (sygn. akt II Ka (…)) uwzględniono apelację Prokuratora i wyrok Sądu I instancji zmieniono w ten sposób, że z podstawy prawnej wymiaru kary wyeliminowano art. 37b kk w brzmieniu tego przepisu obowiązującym przed dniem 15 kwietnia 2016 roku, uchylono orzeczenie o warunkowym zawieszeniu wykonania kary pozbawienia wolności i związane z tym orzeczeniem rozstrzygnięcia oraz uchylono orzeczenie o karze ograniczenia wolności. Ponadto orzeczoną wobec oskarżonego G. K. R. karę pozbawienia wolności podwyższono do lat 3. Od powyższego prawomocnego orzeczenia kasację wniósł obrońca skazanego, zarzucając przedmiotowemu wyrokowi „rażące naruszenie prawa, tj. art. 4, 5 § 2, 7, 410 w zw. z art. 424 § 1 k.p.k. poprzez brak jakiegokolwiek odniesienia się do ujawnionych w sprawie dowodów, jak również wskazania czy dowody te uznaje za wiarygodne czy też nie, w jakim zakresie i dlaczego, a mianowicie: • zaświadczenia lekarskiego z dnia 10 maja 2017 r. wydanego przez Poradnię Seksuologii [...] w W., potwierdzające, iż oskarżony uczęszcza na terapię seksuologiczną od 9 grudnia 2015r. co 2 tygodnie. 3 • kwestionariusza wywiadu środowiskowego przeprowadzonego przez kuratora sądowego - Starszą kurator zawodową dla dorosłych M. G. N. z dnia 16 czerwca 2017r. • dokumentacji medycznej z Poradni Seksuologii [...] w W. • opinii Sądowej Seksuologiczno - Psychiatrycznej z dnia 20 października 2017r.” Podnosząc powyższe zarzuty skarżący wniósł o uchylenie wyroku Sądu Okręgowego w S. i przekazanie sprawy Sądowi Okręgowemu w S. do ponownego rozpoznania. Prokurator w odpowiedzi na kasację wniósł o jej oddalenie jako oczywiście bezzasadnej. Sąd Najwyższy zważył co następuje. Na początku należy zaznaczyć, że w sprawie niniejszej do czynienia mamy ze specyficzną sytuacją. Orzeczenie co do winy nie zostało zmienione, natomiast wzruszono jedynie wyrok Sądu I instancji w zakresie wymiaru kary. Karę pozbawienia wolności z warunkowym jej zawieszeniem oraz karę ograniczenia wolności zmieniono w drugiej instancji na bezwzględną karę pozbawienia wolności, której wymiar, w porównaniu z rozstrzygnięciem Sądu I instancji dodatkowo 5-o krotnie podwyższono. Procedura karna formalnie nie zabrania takiego postąpienia (inaczej niż w sytuacji skazania w przypadku uniewinnienia w pierwszej instancji), lecz należy mieć na uwadze specyfikę takiego orzeczenia. W konfiguracji procesowej, gdy Sąd II instancji uznaje, iż kara wymierzona I instancji jest niewspółmiernie łagodna i decyduje, by w miejsce kary pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem wykonania, a więc kary wolnościowej orzec karę bezwarunkową pozbawienia wolności w wymiarze kilkukrotnie wyższym niż nominalnie wymierzona pierwotnie – staje się sądem I instancji ze wszystkimi tego konsekwencjami. Wszak rozstrzyga o karze na podstawie tych samych przepisów prawa materialnego, lecz ocenia wskazane przez ustawodawcę w art. 53 i n. k.k. przesłanki w sposób diametralnie odmienny niż zostało to uczynione w postępowaniu pierwszoinstancyjnym. Zatem kara orzeczona przez 4 ten sąd prawomocnie, opiera się na całkowicie odmiennym zestawie argumentów, który nie był wcześniej ujawniony stronie i nie mogła, co oczywiste, wnieść w tym przedmiocie apelacji. W takim ujęciu decyzja o tej konkretnej karze zapada w postępowaniu po raz pierwszy. Nie jest ona w żadnej mierze „mutacją” kary orzeczonej pierwotnie, ale zupełnie nowym, w warstwie aksjologicznej rozstrzygnięciem. Z uwagi na fakt, że ewentualna kontrola poprawności rozstrzygnięcia możliwa jest jedynie na etapie kasacyjnym i to w bardzo ograniczonym zakresie, sąd odwoławczy musi dopełnić zdecydowanie dalej idącego standardu wykazania i uzasadnienia konieczności tak radykalnego odejścia od werdyktu pierwszoinstancyjego. W sprawie niniejszej należy zwrócić także uwagę na okoliczność, iż Sąd odwoławczy w postępowaniu apelacyjnym dopuścił wnioskowane przez obronę dowody. Postanowił o przeprowadzeniu dowodu z uzupełniającej opinii sądowo - psychologiczno - seksuologicznej oraz zażądał przeprowadzenia wywiadu środowiskowego przez kuratora sądowego na temat aktualnej sytuacji osobistej i życiowej oskarżonego oraz dotychczasowego sposobu życia oskarżonego. Sąd zażądał także z Poradni Seksuologii [...] w W. ul. C. dokumentów dotyczących poddania G. K. R. terapii seksuologicznej. Oznacza to, iż uznał poczynienie tych ustaleń faktycznych za istotne dla rozpoznawanej sprawy (a precyzyjniej – dla oceny wymiaru kary). Lektura uzasadnienia wyroku Sądu II instancji prowadzi jednak do wniosków, że całość rozważań o konieczności uznania kary wymierzonej przez Sąd I instancji za rażąco niewspółmierną oparta była wyłącznie o zupełnie odmienną ocenę stopnia społecznej szkodliwości czynów zarzuconych oskarżonemu i nadanie większego znaczenia prewencji generalnej niż indywidualnej (odwrotnie niż uczynił to Sąd meriti). W żadnym miejscu stosunkowo lakonicznych rozważań (1 strona), Sąd odwoławczy nawet w minimalnym stopniu nie odnosi się do wyników przeprowadzonego przez siebie postępowania dowodowego. Oznacza to, że w sposób rażący pominął w ocenie wymiaru kary okoliczności, których dotyczyły wskazane w kasacji opinie i inne dokumenty, co stanowi rażące naruszenie przepisów prawa procesowego związane z oceną zgromadzonego materiału dowodowego. W tym zakresie Sąd odwoławczy działał jak sąd I instancji, gdyż 5 wspomniane dowody były w postępowaniu oceniane po raz pierwszy dopiero na etapie apelacyjnym. W tym sensie stanowiły one dowodowe novum, które z racji braku oceny w toku postępowania pierwszoinstancyjnego muszą zostać zweryfikowane ze szczególną starannością. Zupełny brak odniesienia się do tego elementu zgromadzonego materiału dowodowego i oceny jego wpływu na wymiar kary stanowi rażące naruszenie prawa procesowego, które ma istotny wpływ na treść finalnego orzeczenia. W ponownym postępowaniu Sąd odwoławczy zobowiązany będzie odnieść się do przeprowadzonych w postępowaniu dowodów i ustalić wpływ informacji z nich wynikających na wymiar kary (zwłaszcza w optyce zarzucanej przez oskarżyciela publicznego rażącej łagodności tej kary). Uczynić to jednak musi, mając przede wszystkim na uwadze okoliczność, iż ocena dokonana w toku postępowania po raz pierwszy nie podlega już weryfikacji w drodze zwyczajnych środków odwoławczych.