III KK 447/18

Sygn. akt III KK 447/18 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 4 lipca 2019 r. Sąd Najwyższy w składzie: SSN Tomasz Artymiuk (przewodniczący) SSN Rafał Malarski SSN Marek Pietruszyński (sprawozdawca) Protokolant Dagmara Szczepańska-Maciejewska przy udziale prokuratora Prokuratury Krajowej Jerzego Engelkinga w sprawie M. W. oskarżonego z art. 107 § 1 k.k.s. po rozpoznaniu w Izbie Karnej na rozprawie w dniu 4 lipca 2019 r., kasacji, wniesionych przez Prokuratora Rejonowego w E. i Naczelnika (...) Urzędu Celno-Skarbowego w O. - na niekorzyść, od wyroku Sądu Okręgowego w E. z dnia 8 marca 2018 r., sygn. akt VI Ka (...), zmieniającego wyrok Sądu Rejonowego w E. z dnia 25 kwietnia 2017 r., sygn. akt VIII K (...), uchyla zaskarżony wyrok i sprawę przekazuje Sądowi Okręgowemu w E. do ponownego rozpoznania w postępowaniu odwoławczym. 2 UZASADNIENIE Sąd Rejonowy w E., wyrokiem z dnia 25 kwietnia 2017 r., sygn. akt VIII K (...), uznał m.in. M. W. za winnego tego, że w okresie od 21 października 2015 r. do 18 lutego 2016 r. w punkcie gier „W.“ znajdującym się przy ul. G. w E., będąc osobą odpowiedzialną jako prezes H. sp. z o.o. z siedzibą w O. upoważniony do jej jednoosobowego reprezentowania, urządzał gry na automatach w rozumieniu art. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.) w tym na automatach: A., wbrew przepisom art. 3, art. 14 ust. 1. art. 23 ust. 1, art. 23a ust. 1-3 ww. ustawy, tj. bez wymaganej koncesji poza kasynem gry, to jest przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 9 § 3 k.k.s. i za czyn ten, na podstawie art. 107 § 1 k.k.s. w związku z art. 23 § 1 i 3 k.k.s., wymierzył oskarżonemu karę grzywny w wysokości 100 stawek dziennych, ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 150 złotych. Od wyżej wymienionego wyroku apelację wywiódł obrońca m.in. oskarżonego M. W., który wyrokowi temu zarzucił: 1. obrazę prawa materialnego w postaci błędnego przypisania oskarżonemu realizacji znamion art. 107 § 1 k.k.s., polegającego na działaniu wbrew przepisom art. 3, art. 14 ust. 1, art. 23, art. 23a ust. 1-3 u.g.h., poprzez wydania wyroku skazującego pomimo: - bezskuteczności przepisu z art. 14 ust. 1 u.g.h., który jako nienotyfikowany przepis techniczny, w braku przekazania Komisji Europejskiej projektu ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych zgodnie z obowiązkiem wynikającym z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34, nie może być zastosowany wobec jednostek, co stanowi okoliczność wyłączającą odpowiedzialność karną, potwierdzoną wiążącą wykładnią Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, dokonaną wyrokami: z dnia 13.10.2016 r. w sprawie C-303/15 oraz z dnia 19.07.2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (FORTUNA i inni), jak i wcześniejszym wyrokiem z dnia 26.10.2006 r. w sprawie C-65/05 (Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej), a następnie wprowadzenia mocą art. 4 noweli u.g.h., celem umożliwienia dostosowania się do nowej regulacji prawnej z art. 14 ust. 1 u.g.h., która zastąpiła zgodnie z dyrektywą, treść tego przepisu z tekstu pierwotnego ustawy, jak też następcze zastosowanie czysto ogólnych i definicyjnych przepisów art. 3 i art. 4 u.g.h., 3 subsydiarnych przepisów art. 23 i art. 23a u.g.h., których zastosowanie możliwe byłoby jedynie w przypadku możliwości zastosowania przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h.; - braku strony podmiotowej w postaci umyślności oraz oczywistej i usprawiedliwionej nieświadomości tak bezprawności, jak i karalności naruszenia art. 14 ust. 1 u.g.h., a to ze względu na techniczny charakter tego przepisu, który to pogląd był i nadal jest powszechny w orzecznictwie sądowym, jak też treść art. 4 ustawy zmieniającej ustawę o grach hazardowych, który oskarżony odczytywał jako wprowadzający okres przejściowy dla podmiotów nie dysponujących koncesją na prowadzenie gier na dostosowanie się do wymogów ustawy. Podnosząc te zarzuty obrońca wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego, alternatywnie - o wydanie wyroku umarzającego postępowanie w sprawie. Sąd Okręgowy w E., wyrokiem z dnia 8 marca 2018 r. sygn. akt VI Ka (...) zmienił zaskarżony wyrok w ten sposób, że uchylił pkt I zaskarżonego wyroku (w całości dotyczący oskarżonego M. W.) oraz rozstrzygnięcie o kosztach i opłacie zawarte w pkt. IV w zakresie dotyczącym tego oskarżonego i na mocy art. 439 pkt 8 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. umorzył postępowanie karne w zakresie czynu oskarżonego M. W. W pozostałej części utrzymał w mocy zaskarżony wyrok. Wyrok Sądu odwoławczego został – w części odnoszącej się do oskarżonego M. W. – zaskarżony kasacjami Prokuratora Rejonowego w E. i Naczelnika (...) Urzędu Celno-Skarbowego w O. Prokurator zarzucił: 1. rażące naruszenie prawa procesowego, mające istotny wpływ na treść orzeczenia, tj. art. 17 § 1 pkt 7 k.p.k. polegające na błędnym przyjęciu, iż zaistniała ujemna przesłanka procesowa w postaci powagi rzeczy osądzonej, gdyż oskarżony M. W. został wcześniej prawomocnie skazany za czyn. będący elementem czynu ciągłego przypisanego mu prawomocnymi wyrokami: Sądu Rejonowego w W. z dnia 18 stycznia 2017 r., sygn. akt II K (…) oraz Sądu Rejonowego w O. z dnia 26 kwietnia 2017 r., sygn. akt II K (...). w sytuacji gdy oskarżony nie został prawomocnie skazany w warunkach określonych w art. 6 § 4 2 k.k.s. w związku z art. 107 § 1 k.k.s., z uwagi na przyjęcie tego samego zamiaru, lecz z uwagi na przyjęcie wykorzystania takiej samej sposobności, a tym samym nie było przeszkody prawnej do orzekania w przedmiocie odpowiedzialności karnej skarbowej oskarżonego, za czyn zarzucany mu w akcie oskarżenia; 2. rażące naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało istotny wpływ na treść orzeczenia, a mianowicie art. 6 § 2 k.k.s. w związku z art. 107 § 1 k.k.s., polegające na uznaniu, iż art. 6 § 2 k.k.s. obejmuje swą treścią normatywną i znajduje zastosowanie do przestępstw trwałych - wieloczynowych, do których należą czyny zabronione spenalizowane w art. 107 § 1 k.k.s. Formułując powyższe zarzuty prokurator wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku wobec M. W. i przekazanie Sądowi Okręgowemu w E. do ponownego rozpoznania. Naczelnik (...) Urzędu Celno-Skarbowego w O. zarzucił analogicznie: 1. rażące naruszenie prawa procesowego, mające istotny wpływ na treść orzeczenia, tj. art. 17 § 1 pkt 7 k.p.k. i art. 439 § 1 pkt 8 k.p.k. w związku z art. 113 § 1 k.k.s. polegające na błędnym przyjęciu, iż zaistniała ujemna przesłanka procesowa w postaci powagi rzeczy osądzonej, gdyż oskarżony M. W. został wcześniej prawomocnie skazany za czyn, będący elementem czynu ciągłego przypisanego mu prawomocnym wyrokiem Sądu Rejonowego w O. z dnia 26 kwietnia 2017 r., sygn. akt II K (...), prawomocnym wyrokiem Sądu Rejonowego w W. z dnia 18 stycznia 2017 r., sygn. akt II K (…), w sytuacji gdy oskarżony nie został prawomocnie skazany w warunkach określonych w art. 6 § 2 k.k.s. w związku z art. 107 § 1 k.k.s., a tym samym nie było prawnej przeszkody do orzekania w przedmiocie odpowiedzialności karnej skarbowej oskarżonego, za czyny zarzucane mu w akcie oskarżenia; 2. rażące naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało istotny wpływ na treść wyroku, a mianowicie art. 6 § 2 k.k.s. w związku z art. 107 § 1 k.k.s. polegające na uznaniu, iż art. 6 § 2 k.k.s. obejmuje swą treścią normatywną i znajduje zastosowanie do przestępstw trwałych, wieloczynowych, do których należą czyny zabronione spenalizowane w art. 107 § 1 k.k.s.; 5 3. rażące naruszenie prawa procesowego, mające istotny wpływ na treść orzeczenia, tj. art. 632 pkt 2 i art. 634 k.p.k. w związku z art. 113 § 1 k.k.s. polegające na błędnym przyjęciu, iż zaistniała podstawa do obciążenia kosztami procesu Skarbu Państwa w części umarzającej postępowanie, w sytuacji, gdy oskarżony M. W. nie został prawomocnie skazany w warunkach określonych w art. 6 § 2 k.k.s. w związku z art. 107 § 1 k.k.s., a tym samym nie było prawnej przeszkody do orzekania w przedmiocie odpowiedzialności karnej skarbowej oskarżonego, za czyny zarzucane mu w akcie oskarżenia i skutkiem czego nie było podstaw do umorzenia postępowania w oparciu o art. 17 § 1 pkt 7 k.p.k. i art. 439 § 1 pkt 8 k.p.k. w związku z art. 113 § 1 k.k.s. Podnosząc powyższe skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w pkt 1.1., jak też w pkt II w części dotyczącej obciążenia Skarbu Państwa kosztami procesu w części umarzającej postępowanie i przekazanie sprawy Sądowi Okręgowemu w E. w tym zakresie, do ponownego rozpoznania w postępowaniu odwoławczym. Sąd Najwyższy zważył, co następuje. Obydwie kasacje okazały się uzasadnione, co spowodowało konieczność uchylenia zaskarżonego wyroku w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w E. Na wstępie przypomnieć należało tok rozumowania Sądu odwoławczego. Otóż w ocenie tego Sądu, w sprawie – w części dotyczącej oskarżonego M. W. – wystąpiła ujemna przesłanka procesowa w postaci stanu powagi rzeczy osądzonej, albowiem z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika, że oskarżony wcześniej skazany został za czyny ciągłe zakwalifikowane z art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 6 § 2 k.k.s., polegające na urządzaniu gier na automatach wbrew przepisom ustawy w nieprzerwanym okresie, obejmującym także okres przypisany oskarżonemu przez Sąd I instancji. W toku postępowania Sąd Okręgowy ustalił dwie zasadnicze okoliczności: 1. prawomocnym wyrokiem Sądu Rejonowego w W. z dnia 18 stycznia 2017 r., sygn. akt II K (…) uznano M. W. za winnego popełnienia czynu ciągłego z art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 6 § 2 k.k.s. w następujących przedziałach czasowych: od 3 września 2015 r. do 20 października 2015 r., od 26 października 2015 r. do 6 11 stycznia 2016 r., od 3 września 2015 r. do dnia 10 marca 2016 r., od 1 marca 2016 r. do dnia 10 marca 2016 r., od 1 listopada 2015 r. do 2 listopada 2015 r. (k.1031-1034); 2. prawomocny wyrok Sądu Rejonowego w O. z dnia 26 kwietnia 2017 r., sygn. akt II K (...) odnosił się z kolei do czynu zakwalifikowanego z art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 6 § 2 k.k.s. popełnionego w okresie od 3 września 2015 r. do 27 czerwca 2016 r. (k.1038-1040). Uwzględniając powyższe, Sąd Okręgowy uznał, że ramy czasowe czynu przypisanego oskarżonemu w sprawie niniejszej, to jest od 21 października 2015 r. do 18 lutego 2016 r. pokrywają się z czasookresami czynów ciągłych przypisanych wyżej wskazanymi prawomocnymi wyrokami. W dalszej części przeprowadzonej analizy Sąd Okręgowy przyjął, że z opis czynów przypisanych w wyżej wymienionych prawomocnych wyrokach skazujących oraz z opis czynu w przedmiotowej sprawie wskazują, iż oskarżony M. W. wszystkich przestępstw skarbowych miał się dopuścić jako prezes spółek z o.o. „H." (o zasięgu krajowym lub regionalnym), poprzez urządzanie gier na automatach w sposób naruszający przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Zawarcie w opisach tych wszystkich czynów tożsamego ustalenia, że oskarżony dopuścił się zarzucanych mu czynów w związku z wykonywaną funkcją prezesa spółek „H." uzasadniało – zdaniem Sądu Okręgowego - przyjęcie, że istotą wszystkich tych zachowań było wykorzystanie przez niego tej samej sposobności wynikającej z prowadzenia określonego typu działalności gospodarczej, polegającej na urządzaniu gier na automatach, w ramach tych podmiotów. Z tych powodów Sąd II instancji stanął na stanowisku, że zachowanie sprawcze przypisane M. W. w przedmiotowej sprawie stanowi fragment wcześniej osądzonych czynów ciągłych przypisanych w wyżej wymienionych prawomocnych wyrokach Sądu Rejonowego w W. i Sądu Rejonowego w O. Ponieważ prawomocne skazanie za czyn ciągły stanowi powagę rzeczy osadzonej, wykluczało to możliwość przypisania oskarżonemu kolejnego zachowania zarzucanego w tej sprawie w tożsamym czasokresie, co w konsekwencji doprowadziło Sąd Okręgowy do przekonania o konieczności 7 umorzenia postępowania w sprawie M. W. na podstawie art. 17 § 1 pkt 7 k.p.k. i art. 439 § 1 pkt 8 k.p.k. w związku z art. 113 § 1 k.k.s. Zaprezentowane wyżej wnioskowanie Sądu odwoławczego jest nietrafne. Zgodnie z art. 6 § 2 k.k.s., dwa lub więcej zachowań, podjętych w krótkich odstępach czasu w wykonaniu tego samego zamiaru lub z wykorzystaniem takiej samej sposobności, uważa się za jeden czyn zabroniony; w zakresie czynów zabronionych polegających na uszczupleniu lub narażeniu na uszczuplenie należności publicznoprawnej za krótki odstęp czasu uważa się okres do 6 miesięcy. Przepis ten definiuje – podobnie jak czyni to norma art. 12 k.k. – tzw. „czyn ciągły”, który można także nazwać, ze względu na odrębności, o których mowa będzie poniżej, „czynem ciągłym skarbowym”. W przypadku przestępstwa powszechnego do okoliczności warunkujących możliwość przypisania czynu ciągłego zalicza się dwa lub więcej zachowań, podjętych w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru przy czym dodatkowo, jeżeli przedmiotem zamachu jest dobro osobiste, warunkiem uznania wielości zachowań za jeden czyn zabroniony jest tożsamość pokrzywdzonego (art. 12 § 1 k.k.). Z powyższego wynika, że na gruncie odpowiedzialności karno-skarbowej ustawodawca wprowadza dodatkową przesłankę uznania zachowania sprawcy za czyn ciągły, jaką jest „wykorzystanie takiej samej sposobności”. Sprawca odpowiadający w warunkach „czynu ciągłego skarbowego” może działać tylko z tym samym zamiarem lub tylko przy wykorzystaniu tej samej sposobności, albo z tym samym zamiarem i z wykorzystaniem tej samej sposobności. Przy wykładni i zastosowaniu art. 6 § 2 k.k.s. w związku z art. 17 § 1 pkt 7 k.p.k. brak jest zatem przeszkód do posłużenia się – per analogiam – zasadami postępowania ukształtowanymi na kanwie czynu ciągłego zdefiniowanego w kodeksie karnym. W tym zakresie można bardzo skrótowo przypomnieć, że prawomocne skazanie za czyn ciągły (art. 12 § 1 k.k.) stanowi, wynikającą z art. 17 § 1 pkt 7 k.p.k., przeszkodę do prowadzenia dalszego postępowania o później ujawnione zachowania, będące elementami tego czynu, które nie były przedmiotem wcześniejszego osądzenia. Skoro jednak przesłanką uznania wielości zachowań za jeden czyn ciągły jest m.in. wystąpienie „z góry 8 powziętego zamiaru”, to wyżej wskazana przeszkoda procesowa aktualizuje się dopiero wówczas, gdy zarówno zachowania prawomocnie osądzone i uznane za czyn ciągły, jak i później ujawnione, zostały objęte jednym, tym samym zamiarem sprawcy. Analogicznie - prawomocne skazanie za przestępstwo skarbowe popełnione czynem ciągłym (art. 6 § 2 k.k.s.) stwarza stan materialnej prawomocności w stosunku do okresu objętego skazaniem, także w odniesieniu do jednostkowych zachowań, które nie zostały objęte opisem czynu przypisanego i w tym zakresie rodzi powagę rzeczy osadzonej, co wyklucza przypisanie skazanemu kolejnych, takich samych zachowań z okresu opisanego w prawomocnym wyroku. Warunkiem jest, jak wcześniej wskazano, realizacja znamion czynu karno-skarbowego bądź to z jednym, tym samym z góry powziętym zamiarem, bądź też z wykorzystaniem jednej, takiej samej (a więc w takim układzie procesowym – tej samej) sposobności. W takim wypadku prawomocne skazanie za czyn ciągły skarbowy (art. 6 § 2 k.k.s.) stanowi, wynikającą z art. 17 § 1 pkt 7 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s., przeszkodę do prowadzenia dalszego postępowania o później ujawnione zachowania, będące elementami tego czynu, które nie były przedmiotem wcześniejszego osądzenia. Prawidłowa ocena prawna zachowań zarzucanych oskarżonemu oraz prawomocnie mu przypisanych wyrokami Sądu Rejonowego w W. i Sądu Rejonowego w O. nie daje podstaw do przyjęcia, że czyn będący przedmiotem rozpoznania w niniejszej sprawie stanowi element wcześniej osądzonego czynu ciągłego skarbowego. Odnosząc się do pierwszego, spośród wymienionych w art. 6 § 2 kryteriów, warunkiem przyjęcia tożsamości zamiaru jest, by oskarżony od samego początku prowadzenia tego rodzaju działalności miał świadomość jej zakresu i obejmował nią wolę realizacji każdego ze znamion czynu zabronionego. Oskarżony natomiast dopuszczał się zarzucanych zachowań w sposób przypadkowy, w różnych miejscach uznanych za dogodne do prowadzenia przestępczej działalności i bez z góry ustalonego planu. Sąd Najwyższy w pełni podziela stanowisko wyrażone w tym zakresie w wyroku z dnia 19 września 2018 r. w sprawie V KK 415/18, gdzie przyjęto, że „skoro urządzanie gry hazardowej w postaci gry na automatach (art. 1 ust. 2 w zw. z art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.) wymaga uzyskania koncesji na kasyno gry 9 (art. 6 ust. 1 u.g.h.), a koncesja taka udzielana jest w odniesieniu do jednego kasyna, prowadzonego w ściśle określonym (geograficznie) miejscu (art. 41 ust. 1, art. 42 pkt 3 i art. 35 pkt 5 u.g.h.), to zachowanie osoby, która nie posiadając koncesji na prowadzenie kasyna podejmuje działanie w postaci urządzania gry na automatach w różnych miejscach (miejscowościach, lokalach), stanowi każdorazowo - od strony prawnokarnej - inny czyn, podjęty z zamiarem naruszenia tych przepisów w każdym z tych miejsc”. W realizacji zachowań uprzednio prawomocnie przypisanych oskarżonemu nie wchodziło także, wymienione w art. 6 § 2 k.k.s. „wykorzystanie takiej samej sposobności”. Zwrot ten oznacza powielanie analogicznych zachowań nagannych z wykorzystaniem takiej samej nadarzającej się okazji lub sprzyjających warunków czy okoliczności. Wprawdzie przestępstwa skarbowe objęte wyrokami Sądu Rejonowego w W., Sądu Rejonowego w O. jak i Sądu meriti, polegały na urządzaniu i prowadzeniu gier na automatach, to przecież chodziło o urządzanie gier na zupełnie innych maszynach, zlokalizowanych w różnych miejscowościach na terenie RP, inne były także okoliczności towarzyszące, takie jak choćby znalezienie odpowiednich lokali, podpisaniu stosownych umów najmu tychże nieruchomości, czy umów o serwisowanie urządzeń. W sprawie nie ma żadnego elementu już istniejącego, albo takiego, który pojawia się na początkowym etapie realizacji czynu przestępczego i jest później wykorzystany. Za taki element nie sposób poczytać wyłącznie faktu, iż oskarżony podejmował te działania jako Prezes Zarządu spółki kapitałowej – H. Sp. z o.o. w O. Sprawca niczego więc nie wykorzystywał dla realizacji znamion czynu zabronionego. Wyżej przedstawiona analiza wskazuje, że nie został spełniony warunek tożsamości czynów ciągłych skarbowych prawomocnie przypisanych M. W. wyrokami Sądu Rejonowego w W. oraz Sądu Rejonowego w O. z czynem ciągłym skarbowym stanowiącym przedmiot niniejszego postępowania. W konsekwencji nie wystąpiła przeszkoda w postaci stanu powagi rzeczy osądzonej. Nie mamy bowiem do czynienia z idem (zob. wyroki SN: z dnia 16 kwietnia 2019 r., IV KO 119/18; z dnia 11 czerwca 2019 r., III KK 196/18). Dlatego należało uznać, że zaskarżony kasacjami wyrok zapadł z obrazą wskazanych w obu kasacjach przepisów postępowania, tj. art. 17 § 1 pkt 7 k.p.k. 10 w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. Uchybienie to miało przy tym niewątpliwy i oczywisty wpływ na treść wyroku, w postaci niezasadnego umorzenia postępowania. Z tego powodu zaskarżony wyrok należało uchylić i sprawę przekazać do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w E. w postępowaniu odwoławczym, który uwzględni wyżej wyrażone zapatrywania prawne Sądu Najwyższego (art. 442 § 3 k.p.k. w zw. z art. 518 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s.).