IV KK 386/15

Sygn. akt IV KK 386/15 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 17 marca 2016 r. Sąd Najwyższy w składzie: SSN Jacek Sobczak (przewodniczący) SSN Tomasz Grzegorczyk SSN Jan Bogdan Rychlicki (sprawozdawca) Protokolant Jolanta Grabowska przy udziale prokuratora Prokuratury Krajowej Zbigniewa Siejbika w sprawie A. P. skazanego z art. 258 § 3 kk, art. 56 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w brzmieniu sprzed 9 grudnia 2011 r. przy zast. art. 65 § 1 kk i innych po rozpoznaniu w Izbie Karnej na rozprawie w dniu 17 marca 2016 r., kasacji, wniesionej przez obrońcę skazanego od wyroku Sądu Apelacyjnego z dnia 18 czerwca 2015 r., utrzymującego w mocy wyrok Sądu Okręgowego w G. z dnia 22 grudnia 2014 r., 1. uchyla zaskarżony wyrok Sądu Apelacyjnego i sprawę przekazuje temu sądowi do ponownego rozpoznania, 2. zarządza zwrot opłaty kasacyjnej w kwocie 750 (słownie siedemset pięćdziesiąt) złotych na rzecz skazanego A. P. 2 UZASADNIENIE Prokurator Prokuratury Apelacyjnej oskarżył m. in. A. P. o to, że: „I. w okresie od sierpnia 2008 roku do dnia 23 września 2010 roku, w G., i innych miejscach w Polsce oraz na terytorium Królestwa Niderlandów kierował zorganizowaną grupą przestępczą o charakterze zbrojnym, mającą na celu popełnianie przestępstw polegających na wewnątrzwspólnotowym nabyciu z Królestwa Niderlandów do Polski znacznych ilości środków odurzających w postaci haszyszu i marihuany oraz obrocie znacznymi ilościami środków odurzających i substancji psychotropowych, to jest o przestępstwo z art. 258 § 3 k.k. II. w okresie od sierpnia 2008 roku do 22 września 2010 roku, w G., i innych miejscach, działając w ramach zorganizowanej grupy przestępczej o charakterze zbrojnym, którą kierował, w krótkich odstępach czasu i w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej oraz wbrew przepisom ustawy, wprowadził do obrotu znaczne ilości środków odurzających i substancji psychotropowych oraz uczestniczył w obrocie znacznymi ilościami substancji psychotropowych i środków odurzających, i tak: - w okresie od sierpnia 2008 roku do 13 stycznia 2010 wprowadził do obrotu znaczne ilości środka odurzającego w postaci, co najmniej 121 kilogramów haszyszu i 1300 gram marihuany oraz znaczne ilości substancji psychotropowej w postaci, co najmniej 26 kilogramów amfetaminy i 800 sztuk tabletek extazy, które w trakcie wielu transakcji sprzedawał ustalonej osobie, celem zbycia innym osobom do dalszej dystrybucji, - w nieustalonym dniu, latem 2009 roku, w G. uczestniczył w obrocie znacznymi ilościami środków odurzających w postaci około 5 kilogramów marihuany i 30 kilogramów haszyszu, które przechowywał w mieszkaniu, celem dalszej odsprzedaży do dalszej dystrybucji, - w nieustalonym dniu w październiku lub listopadzie 2009 roku, w R., uczestniczył w obrocie znacznymi ilościami środków odurzających w postaci co najmniej 10 kilogramów haszyszu i 1 kilograma marihuany, które odebrał z miejsca ich przechowywania, celem dalszej odsprzedaży do dalszej dystrybucji, - w nieustalonych dniach, w B., uczestniczył w obrocie znacznymi ilościami 3 substancji psychotropowej w postaci, co najmniej 40 kilogramów amfetaminy, którą odbierał od nieustalonych osób, - w okresie od 5 listopada 2009 roku do dnia 13 stycznia 2010 roku, w G., uczestniczył w obrocie znacznymi ilościami substancji psychotropowej w ilości co najmniej 79 kilogramów amfetaminy, 1.166,15 gram tabletek zawierających 4-bromo-2,5 dimetoksyfenetyloaminę, tj. około 8.319 sztuk, 5 tabletkami zawierającymi 3,4-metylenodioksymetamfetaminę (MDMA) oraz 3 tabletkami zawierającymi amfetaminę, jak również znacznych ilości środków odurzających w postaci co najmniej 2,049,6 gram marihuany i 1.424,3 gram haszyszu, które magazynował w mieszkaniu przy ulicy K., - w okresie od lutego 2010 roku do września 2010 roku w R., uczestniczył w obrocie znacznymi ilościami środków odurzających w postaci marihuany i haszyszu w łącznej ilości co najmniej 90 kilogramów, które odbierał od Ł. D., - latem 2009 r. w R. uczestniczył w obrocie znacznymi ilościami środków odurzających w postaci co najmniej 3 kilogramów marihuany oraz co najmniej 3 kilogramów haszyszu, które przekazał R. G., celem dalszej odsprzedaży do dalszej dystrybucji, - wiosną 2010 r. w G. i Z. uczestniczył w obrocie znacznymi ilościami środków odurzających w postaci, co najmniej 23 kilogramów haszyszu oraz substancji psychotropowych w postaci, co najmniej 6 kilogramów amfetaminy, które przekazał R. G., celem dalszej odsprzedaży do dalszej dystrybucji, - w miesiącu lipcu lub sierpniu 2010 r. w R. uczestniczył w obrocie znacznymi ilościami substancji psychotropowych w postaci, co najmniej 5 kilogramów amfetaminy, które odebrał od R. G., celem dalszej odsprzedaży do dalszej dystrybucji, - w okresie od czerwca 2010 r. do 09 września 2010 r. w R. uczestniczył w obrocie znacznymi ilościami środków odurzających w postaci, co najmniej 32 kilogramów haszyszu i co najmniej 3 kilogramów marihuany oraz substancji psychotropowych w postaci co najmniej 14 kilogramów amfetaminy, które przekazał A. D., celem dalszej odsprzedaży do dalszej dystrybucji, - w okresie od czerwca 2010 r. do 09 września 2010 r. w R. uczestniczył w obrocie znacznymi ilościami środków odurzających w postaci, co najmniej 16 kilogramów 4 haszyszu i co najmniej 2 kilogramów marihuany, które odebrał od A. D., celem dalszej odsprzedaży do dalszej dystrybucji czyniąc sobie z popełniania przestępstw stałe źródło dochodu, to jest o przestępstwo z art. 56 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 k.k. i art. 65 § 1 k.k. III. w okresie od 5 listopada 2009 roku do dnia 13 stycznia 2010 roku, w G., działając w ramach zorganizowanej grupy przestępczej, którą kierował, posiadał bez wymaganego zezwolenia broń i amunicję w postaci pistoletu marki CZ-75 o nr L6940, kalibru 9 mm. pistoletu maszynowego m-ki Scorpion, kalibru 7,65 mm, strzelby myśliwskiej tzw. „dwururki” bez marki producenta oraz numeru fabrycznego, kalibru 12, karabinu wytworzonego metodą samodziałową składającego się z łoża z uchwytem, kolby, lufy z zamontowanym tłumikiem i zabudowaną komorą nabojową z mechanizmem spustowym o nr 49085 i zamkiem z mechanizmem uderzeniowym, 39 sztuk naboi pistoletowych kalibru 9 mm, 142 sztuk naboi pistoletowych kalibru 7,65 mm oraz 43 sztuk naboi myśliwskich kalibru „12” oraz przyrządy wybuchowe w postaci dwóch granatów ręcznych, bojowego i zaczepno-obronnego, produkcji jugosłowiańskiej o symbolu BRM 2, uzbrojonych w zapalniki bojowe, które mogły spowodować niebezpieczeństwo dla życia lub zdrowia wielu osób albo mienia w wielkich rozmiarach, to jest o przestępstwo z art. 263 § 2 k.k. i art. 171 § 1 k.k. przy zast. art. 11 2 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k. IV. dniu 15 grudnia 2010 roku, w R., działając wbrew przepisom ustawy, uczestniczył w obrocie znacznymi ilościami środka odurzającego w postaci 24.521,30 gram brutto haszyszu, który przechowywał w mieszkaniu przy ulicy B., celem późniejszej sprzedaży innym osobom do dalszej dystrybucji, to jest o przestępstwo z art. 56 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku przeciwdziałaniu narkomanii V. (zarzut I a.o. w sprawie Ap V Ds …/10) w okresie od nieustalonego dnia miesiąca 2003 roku do przełomu 2007 i 2008 r. w G. i innych miejscach, działając wbrew przepisom ustawy, w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, działając wspólnie i w porozumieniu z innymi nieustalonymi osobami uczestniczył w obrocie znacznymi 5 ilościami środków odurzających w postaci, co najmniej 20 kg haszyszu, 5 kg marihuany oraz środków psychotropowych w postaci, co najmniej 20.000 sztuk tabletek ekstazy i 6 kg amfetaminy o nieustalonej wartości, w ten sposób, iż zakupił je od nieustalonych osób, a następnie sprzedał nieustalonym osobom, to jest o przestępstwo z art. 56 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 k.k. VI. (zarzut II a.o. w sprawie Ap VDs …/10) w okresie od pierwszej połowy 2008 r. do połowy 2010 r. w G. i innych miejscach działając wbrew przepisom ustawy, w krótkich odstępach czasu i w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, działając w ramach zorganizowanej zbrojnej grupy przestępczej, dokonał wewnątrzwspólnotowego nabycia z Holandii do Polski oraz z Niemiec do Polski i Holandii do Niemiec znacznych ilości środków odurzających, oraz uczestniczył w obrocie znacznymi ilościami środków odurzających, i tak: - w pierwszej połowie 2008 roku trzykrotnie dokonał wewnątrzwspólnotowego nabycia z Niemiec do Polski znacznych ilości środków odurzających w postaci haszyszu w łącznej ilości, co najmniej 15 kilogramów, które następnie wprowadził do dalszego obrotu działając wspólnie i w porozumieniu z R. G., - w okresie od września do grudnia 2008 roku wielokrotnie dokonał wewnątrzwspólnotowego nabycia z Holandii do Polski znacznych ilości środków odurzających w postaci haszyszu w łącznej ilości, co najmniej 50 kilogramów, które następnie wprowadził do dalszego obrotu działając wspólnie i w porozumieniu z R. G., - w okresie od pierwszej połowy 2009 roku do drugiej połowy 2009 roku wielokrotnie dokonał wewnątrzwspólnotowego nabycia z Holandii do Polski znacznych ilości środków odurzających w postaci haszyszu w łącznej ilości, co najmniej 300 kilogramów, które następnie wprowadził do dalszego obrotu działając wspólnie i w porozumieniu z innymi nieustalonymi osobami, - w okresie 2010 roku wielokrotnie dokonał wewnątrzwspólnotowego nabycia z Holandii do Polski znacznych ilości środków odurzających w postaci haszyszu w łącznej ilości, co najmniej 300 kilogramów, które następnie wprowadził do dalszego obrotu działając wspólnie i w porozumieniu z innymi nieustalonymi osobami, - w okresie od drugiej połowy 2009 roku do końca 2010 roku wielokrotnie dokonał 6 wewnątrzwspólnotowego nabycia z Holandii do Polski znacznych ilości środków odurzających w postaci marihuany w łącznej ilości, co najmniej 60 kilogramów, które następnie wprowadził do dalszego obrotu działając wspólnie i w porozumieniu z innymi nieustalonymi osobami, - w okresie 2009 roku wielokrotnie dokonał wewnątrzwspólnotowego nabycia z Holandii do Polski znacznych ilości substancji psychotropowych w postaci tabletek exstazy w łącznej ilości, co najmniej 25.000 sztuk, które następnie wprowadził do dalszego obrotu działając wspólnie i w porozumieniu z innymi nieustalonymi osobami, - w okresie 2010 roku trzykrotnie dokonał wewnątrzwspólnotowego nabycia z Holandii do Polski znacznych ilości substancji psychotropowych w postaci kokainy w łącznej ilości, co najmniej 300 gram, które następnie wprowadził do dalszego obrotu działając wspólnie i w porozumieniu z innymi nieustalonymi osobami, - w połowie 2010 roku dwukrotnie dokonał wewnątrzwspólnotowego nabycia z Holandii do Niemiec znacznych ilości środków odurzających w postaci haszyszu w łącznej ilości, co najmniej 10 kilogramów, które następnie wprowadził do dalszego obrotu działając wspólnie i w porozumieniu z innymi osobami, to jest o przestępstwo z art. 55 ust. 1 i 3 i art. 56 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 11 § 2 k.k. i art. 12 k.k.” Sąd Okręgowy w G. wyrokiem z dnia 22 grudnia 2014 r., „uznał oskarżonego A. P. za winnego popełnienia czynu opisanego wyżej w pkt I, przy czym uzupełnił jego opis poprzez wskazanie, że w kierowanej przez niego zorganizowanej grupie przestępczej o charakterze zbrojnym brali udział prawomocnie osądzeni […], to jest popełnienia przestępstwa z art. 258 § 3 k.k.; 2. uznał oskarżonego A. P. za winnego popełnienia czynu opisanego wyżej w pkt II, przy czym zmienił jego opis poprzez: - zastąpienie w tiret pierwszym słów „które w trakcie wielu transakcji sprzedawał ustalonej osobie, celem zbycia osobom do dalszej dystrybucji” słowami „które w trakcie wielu transakcji sprzedawał P.Ł., celem zbycia innym osobom do dalszej dystrybucji”, - zastąpienie w tiret dziewiątym słów „w miesiącu lipcu lub sierpniu 2010 r. w R. uczestniczył w obrocie znacznymi ilościami substancji psychotropowych w postaci, 7 co najmniej 5 kilogramów amfetaminy, które odebrał od R. G., celem dalszej odsprzedaży do dalszej dystrybucji” słowami „w miesiącu lipcu lub sierpniu 2010 r. w C. uczestniczył w obrocie znacznymi ilościami substancji psychotropowych w postaci pól kilograma amfetaminy, które odebrał od R. G., celem dalszej odsprzedaży do dalszej dystrybucji” oraz uzupełnił ten opis poprzez przyjęcie, że czyn ten obejmował także zachowanie polegające na tym, że: - w połowie 2010 roku uczestniczył w obrocie wbrew przepisom ustawy znacznymi ilościami środków odurzających w ten sposób, że dwukrotnie przewiózł z Holandii do Niemiec haszysz w łącznej ilości około 10 kilogramów, który następnie zbył ustalonej osobie celem dalszego obrotu, przy czym z czynu tego osiągnął korzyść majątkową na terenie Polski, oraz przyjął, że stanowi to przestępstwo z art. 56 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w brzmieniu sprzed 9 grudnia 2011 r. w związku z art. 4 § 1 k.k. i art. 12 k.k. przy zast. art. 65 § 1 k.k. 3. uznał oskarżonego za winnego popełnienia czynu opisanego wyżej w pkt III, przy czym zmienił jego opis poprzez: - zastąpienie słów „broń i amunicję” słowami „broń palną i amunicję”, - zastąpienie słów „43 sztuk naboi myśliwskich kalibru „12 ” słowami „42 sztuk naboi myśliwskich kalibru 16 i jednego naboju myśliwskiego kalibru 12”, - zastąpienie słów „o symbolu BRM 2” słowami „o symbolach BRM 75 i BRM 52”, to jest przestępstwa z art. 263 § 2 k.k. i art. 171 § 1 k.k. przy zast. art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k. 4. na mocy art. 44 § 6 k.k. orzekł wobec oskarżonego A. P. za przestępstwo przypisane w pkt 3. przepadek na rzecz Skarbu Państwa broni palnej i amunicji opisanej pod poz. III. 1-8 wykazu dowodów rzeczowych (k. 2936 akt sprawy), a przechowywanej w depozycie Komendy Wojewódzkiej Policji w K.; 5. uznał oskarżonego A. P. za winnego popełnienia czynu opisanego wyżej w pkt IV, przy czym przyjął, że stanowiło to przestępstwo z art. 56 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w brzmieniu sprzed 9 grudnia 2011 r. w związku z art. 4 § 1 k.k. 6. uznał oskarżonego A. P. za winnego popełnienia czynu opisanego wyżej w pkt 8 V, przy czym przyjął, że stanowiło to przestępstwo z art. 56 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 k.k. - według stanu prawnego obowiązującego przed dniem 8 czerwca 2010 r. w związku z art. 4 § 1 k.k. 7. uznał oskarżonego A. P. - w miejsce zarzuconego czynu opisanego wyżej w pkt VI - za winnego tego, że w okresie od pierwszej połowy 2008 r. do 15 grudnia 2010 r. w G. i innych miejscach na terenie Polski, Niemiec i Holandii, działając wbrew przepisom ustawy, czyniąc sobie z popełniania przestępstw stałe źródło dochodu, w krótkich odstępach czasu i w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, a w okresie od sierpnia 2008 r. do września 2010 r. działając także w ramach zorganizowanej grupy przestępczej o charakterze zbrojnym, którą kierował, dokonał wewnątrzwspólnotowego nabycia z Holandii do Polski oraz z Niemiec do Polski znacznych ilości środków odurzających i substancji psychotropowych w ten sposób, że: a) w pierwszej połowie 2008 roku dwukrotnie dokonał wewnątrzwspólnotowego nabycia z Niemiec do Polski znacznych ilości środków odurzających w postaci haszyszu w łącznej ilości 10 kilogramów, b) w okresie od września do grudnia 2008 roku wielokrotnie dokonał wewnątrzwspólnotowego nabycia z Holandii do Polski znacznych ilości środków odurzających w postaci haszyszu w łącznej ilości co najmniej 50 kilogramów, c) w okresie od pierwszej połowy 2009 roku do drugiej połowy 2009 roku wielokrotnie dokonał wewnątrzwspólnotowego nabycia z Holandii do Polski znacznych ilości środków odurzających w postaci haszyszu w łącznej ilości co najmniej 300 kilogramów, d) w okresie 2010 roku, lecz przed 15 grudnia 2010 r., wielokrotnie dokonał wewnątrzwspólnotowego nabycia z Holandii do Polski znacznych ilości środków odurzających w postaci haszyszu w łącznej ilości co najmniej 300 kilogramów, e) w okresie od drugiej połowy 2009 roku do 15 grudnia 2010 roku wielokrotnie dokonał wewnątrzwspólnotowego nabycia z Holandii do Polski znacznych ilości środków odurzających w postaci marihuany w łącznej ilości co najmniej 60 kilogramów, f) w okresie 2009 roku wielokrotnie dokonał wewnątrzwspólnotowego nabycia z 9 Holandii do Polski znacznych ilości substancji psychotropowych w postaci tabletek extazy w łącznej ilości co najmniej 25.000 sztuk, g) w okresie 2010 roku, lecz przed 15 grudnia 2010 r., trzykrotnie dokonał wewnątrzwspólnotowego nabycia z Holandii do Polski znacznych ilości środków odurzających w postaci kokainy w łącznej ilości co najmniej 300 gramów, to jest przestępstwa z art. 55 ust. 3 ustawy z 29 lipca 2005 r. przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 k.k. przy zast. art. 65 § 1 k.k.” i za powyższe wymierzył mu kary łączne: 7 lat pozbawienia wolności i grzywny 500 stawek dziennych po 50 zł każda. Apelację od tego wyroku wniósł obrońca oskarżonego. Zaskarżając go w całości zarzucił: „- błąd w ustaleniach faktycznych polegający na uznaniu oskarżonego winnym zarzutu opisanego w pkt. IV zaskarżonego wyroku i błędne przyjęcie, że przyznał on się do zarzucanego mu czynu i w tym zakresie złożył wyjaśnienia go obciążające, w sytuacji gdy w piśmie procesowym złożonym do akt sprawy w dniu 11 grudnia 2014 roku oskarżony wyczerpująco wyjaśnił okoliczności dotyczące użytkowania mieszkania znajdującego się w R.; - obrazę przepisów postępowania karnego mających zasadniczy wpływ na treść rozstrzygnięcia, a to art. 60 § 3 k.p.k. poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że oskarżony A. P. już na etapie postępowania przygotowawczego ujawnił istotne okoliczności sprawy, co doprowadziło do; - wymierzenia oskarżonemu kary pozbawienia wolności niewspółmiernie wysokiej w stosunku do stopnia winy, z pominięciem okoliczności mających wpływ na nadzwyczajne złagodzenie kary, a nadto nałożenie na oskarżonego obowiązku zwrotu kosztów postępowania karnego w wysokości rażąco przekraczającej jego możliwości finansowe, a to 89 143,78 zł.” Obrońca wniósł o: „- zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uwzględnienie przesłanek uzasadniających zastosowanie art. 60 k.k. oraz wymierzenie kary z uwzględnieniem dyrektyw płynących z art. 60 k.k.; ewentualnie o: 10 - uchylenie wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania celem ustalenia występowania przesłanek z art. 60 k.k.” Sąd Apelacyjny wyrokiem z dnia 18 czerwca 2015 r., utrzymał w mocy zaskarżony wyrok uznając m.in. apelację obrońcy oskarżonego A. P. za oczywiście bezzasadną. Od prawomocnego wyroku sądu odwoławczego kasację wniósł obrońca skazanego. Zaskarżając wyrok w całości zarzucił: „1.na podstawie art. 523 k.p.k. oraz art. 526 § 1 k.p.k. rażące naruszenie prawa procesowego wyrażające się błędem w ustaleniach faktycznych polegające na przypisaniu winy oskarżonemu za uczestnictwo w obrocie znacznymi ilościami środka odurzającego zwanego haszyszem, który rzekomo przechowywał w mieszkaniu przy ul. B., które to naruszenie skutkowało wymierzeniem skazanemu kary za czyn, którego w rzeczywistości nie popełnił, czyli naruszeniem podstawowej zasady prawa karnego wyrażonej w art. 1 k.k., który wyraźnie stanowi, iż fundamentalnym i obligatoryjnym elementem przypisania sprawcy odpowiedzialności za czyn zabroniony jest przypisanie mu winy w popełnieniu tego czynu; 2. na podstawie art. 523 k.p.k. oraz art. 526 § 1 k.p.k. rażące naruszenie prawa procesowego przejawiające się naruszeniem normy art. 433 § 1 i 2 k.p.k., a to poprzez nieodniesienie się do wszystkich zarzutów wymienionych w apelacji, skutkujących milczącym przyjęciem prawidłowości błędu w ustaleniach faktycznych poczynionych przez Sąd I instancji wymienionym w pkt 1 niniejszej apelacji”. Autor kasacji wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy sądowi odwoławczemu do ponownego rozpoznania. Prokurator Prokuratury Apelacyjnej w odpowiedzi na kasację wniósł o jej oddalenie jako oczywiście bezzasadnej. Sąd Najwyższy rozważył. Kasacja okazała się częściowo zasadna. Zgodnie z treścią art. 536 k.p.k. Sąd Najwyższy rozpoznaje kasację w granicach zaskarżenia i podniesionych zarzutów, a w zakresie szerszym – tylko w wypadkach określonych w art. 435, 439 i 455. 11 Na wstępie stwierdzić należało, że całkowicie chybiony jest zarzut opisany w pkt. 1 kasacji. De facto został on skierowany do orzeczenia sądu pierwszej instancji, albowiem nie ulega najmniejszej wątpliwości, że autor kasacji w tej części nadzwyczajnego środka zaskarżenia kwestionuje ustalenia faktyczne w zakresie przypisania skazanemu czynu zarzucanego w pkt. IV aktu oskarżenia i przyjętego w pkt. 5 wyroku sądu pierwszej instancji (s.9), co na gruncie postępowania kasacyjnego jest niedopuszczalne (por. wyrok SN z dnia 6 września 1996 r., II KKN 63/96, OSNKW 1997, z.1-2, poz. 11). Natomiast przyznać należało rację skarżącemu w zakresie rażącego naruszenia przez sąd odwoławczy przepisu art. 433 § 2 k.p.k., które miało istotny wpływ na treść wydanego przez ten sąd wyroku (art. 523 § 1 k.p.k.). Uzasadnienie zaskarżonego wyroku jednoznacznie wskazuje na to, że ocenie sądu odwoławczego poddana była li tylko kwestia „sprawstwa” oskarżonego opisanego w pkt. 3 wyroku sądu pierwszej instancji. Sąd odwoławczy zakreślając granice zaskarżenia tego wyroku przez obrońcę przyjął, iż autor apelacji zaskarżył wyrok sądu meriti co do winy oskarżonego w zakresie pkt. 5 oraz zaskarżył jego orzeczenie w całości do wymiaru kary. Uchybienia te, które należało ocenić jako rażące spowodowały, że sąd odwoławczy poczynił bardzo lakoniczne wywody co do oceny czynu z pkt. 3 wyroku i w ogóle nie dokonał oceny zarzutu sformułowanego w apelacji (błędu…) skierowanego co do czynu opisanego w pkt. 5 wyroku sądu pierwszej instancji. W ocenie Sądu Najwyższego tak przedstawiony sposób kontroli odwoławczej zaskarżonego orzeczenia przez Sąd Apelacyjny jest nie tylko rażącym naruszeniem przepisu art. 433 § 2 k.p.k. ale również i art. 457 § 3 k.p.k. i de facto powoduje, że zaskarżony wyrok sądu odwoławczego w tej części nie poddaje się rygorom kontroli kasacyjnej (por. wyrok SN z dnia 6 czerwca 2006 r., V KK 413/05, OSNKW 2006, z. 7-8, poz. 76). Uchybienia te, wbrew temu co podniesiono w odpowiedzi na kasację obrońcy, nie są tzw. „błędami o charakterze technicznymi, stanowiącymi raczej o oczywistej omyłce pisarskiej” (s. 5 odpowiedzi prokuratora). W związku z tym zaszła konieczność uchylenia w całości zaskarżonego wyroku Sądu Apelacyjnego i przekazania sprawy temu sądowi do ponownego rozpoznania z zaleceniem prawidłowego rozpoznania zarzutów i 12 sporządzenia uzasadnienia wyroku czyniącego zadość wymogom powołanych wyżej przepisów prawa procesowego (art. 442 § 3 k.p.k. w zw. z art. 518 k.p.k.). kc