V KK 27/17

Sygn. akt V KK 27/17 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 9 czerwca 2017 r. Sąd Najwyższy w składzie: SSN Małgorzata Gierszon (przewodniczący) SSN Henryk Gradzik (sprawozdawca) SSA del. do SN Ewa Plawgo Protokolant Katarzyna Wełpa przy udziale prokuratora Prokuratury Krajowej Roberta Tarsalewskiego, w sprawie K.C. oskarżonego z art. 107 § 1 kks w zw. z art. 9 § 1 kks po rozpoznaniu w Izbie Karnej na rozprawie w dniu 9 czerwca 2017 r., kasacji wniesionej przez oskarżyciela publicznego - Prokuratora Prokuratury Okręgowej w K. na niekorzyść oskarżonego od wyroku Sądu Okręgowego w K. z dnia 27 kwietnia 2015 r., zmieniającego wyrok Sądu Rejonowego w K. z dnia 15 stycznia 2015 r.4, uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę Sądowi Okręgowemu w K. do ponownego rozpoznania w postępowaniu odwoławczym. UZASADNIENIE 2 Sąd Rejonowy w K. wyrokiem z dnia 15 stycznia 2015 r., uznał K.C. za winnego tego, że w okresie od 2 do 17 stycznia 2013 r. w barze „K.” w K., działając wspólnie z inną ustaloną osobą, przy użyciu czterech elektromechanicznych automatów do gier o nazwach „hot spot” i „golden games”, umieszczonych w tym lokalu, udostępnił je do publicznego korzystania i wbrew przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych i bez zezwolenia prowadził na nich gry w celach komercyjnych – tj. popełnienia przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 9 § 1 k.k.s. i za to wymierzył oskarżonemu karę grzywny w wysokości 50 stawek dziennych po 100 zł. Na mocy art. 30 § 5 k.k.s. orzekł przepadek dowodów rzeczowych oraz środków pieniężnych opisanych w wykazie dowodów rzeczowych. Obciążył oskarżonego kosztami sądowymi i opłatą. Po rozpoznaniu apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego Sąd Okręgowy w K. wyrokiem z dnia 27 kwietnia 2015 r., zmienił zaskarżony wyrok w ten sposób, że uniewinnił oskarżonego od popełnienia zarzuconego mu czynu, a kosztami procesu obciążył Skarb Państwa. Od prawomocnego wyroku Urząd Celny w K. złożył kasację. Zarzucił w niej rażące i mające istotny wpływ na treść orzeczenia naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, polegające na uznaniu, ze zachowanie oskarżonego, działającego wspólnie z inną osobą, polegające na udostępnieniu do publicznego korzystania i prowadzeniu gry na czterech automatach elektromechanicznych w celach komercyjnych wbrew przepisom tej ustawy bez zezwolenia nie nosi znamion czynu zabronionego z art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 9 § 1 k.k.s. Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku Sadu Okręgowego w K. i przekazanie sprawy temu Sądowi do ponownego rozpoznania w postępowaniu apelacyjnym. Po wniesieniu kasacji w niniejszej sprawie Prokurator Generalny na podstawie art. 60 § 1 i 2 ustawy z dnia 23 listopada 2002 r. o Sądzie Najwyższym złożył wniosek o rozstrzygnięcie przez skład siedmiu sędziów Sądu Najwyższego rozbieżności w orzecznictwie tego Sądu i sądów powszechnych. Ujął je w pytaniu: „Czy przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach 3 hazardowych w zakresie gier na automatach, ograniczając możliwość ich prowadzenia jedynie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna, są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a jeżeli tak, to czy wobec faktu nienotyfikowania tych przepisów Komisji Europejskiej, sądy karne w sprawach o przestępstwo skarbowe określone w art. 107 § 1 k.k.s. uprawnione są, w oparciu o art. 91 ust. 3 Konstytucji, do odmowy ich stosowania jako niezgodnych z prawem unijnym?”. W związku z przedstawieniem zagadnienia prawnego zawierającego się w przytoczonym pytaniu Sąd Najwyższy postanowieniem z dnia 29 października 2015 r. na podstawie art. 22 k.p.k. zawiesił postępowanie kasacyjne do czasu rozstrzygnięcia go przez skład siedmiu sędziów Sądu Najwyższego. Z kolei postępowanie dotyczące rozstrzygnięcia zagadnienia prawnego przedstawionego przez Prokuratora Generalnego zostało także zawieszone przez Sąd Najwyższy, a to w związku ze skierowaniem przez Sąd Okręgowy w Łodzi pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Jego treść wiązała się ściśle także z rozstrzyganym przez Sąd Najwyższy zagadnieniem. Sąd Okręgowy w Łodzi pytał: „Czy przepis art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego może być interpretowany w ten sposób, że brak notyfikacji przepisów uznanych za mające charakter techniczny dopuszcza możliwość zróżnicowania skutków, tj. dla przepisów dotyczących swobód nie podlegających ograniczeniom przewidzianym w art. 36 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, brak notyfikacji skutkować powinien tym, że nie mogą być one stosowane w konkretnej sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia, zaś dla przepisów odnoszących się do swobód podlegających ograniczeniom przewidzianym w art. 36 Traktatu dopuszczalna jest ich ocena przez sąd krajowy, będący jednocześnie sądem unijnym, czy mimo nienotyfikacji są one zgodne z 4 wymogami art. 36 Traktatu i nie podlegają sankcji braku możliwości ich stosowania?”. Odpowiadając na przytoczone pytanie prejudycjalne Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z dnia 13 października 2016 r., C - 305/15 orzekł, że art. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego (art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych – dop. SN), nie wchodzi w zakres pojęcia „przepisów technicznych” w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu”. W pisemnym uzasadnieniu wyroku Trybunał Sprawiedliwości UE nie odniósł się do problemu sformułowanego w treści pytania prejudycjalnego. Nie wypowiedział się także w kwestii braku notyfikacji Komisji Europejskiej przepisu art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (nowelizacja tego przepisu po notyfikacji projektu nastąpiła dopiero z dniem 3 września 2015 r.), albowiem w postępowaniu krajowym jako przepis dopełniający normę zawartą w art. 107 § 1 k.k.s. wskazano jedynie art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Po wydaniu wyroku przez Trybunał Sprawiedliwości UE Sąd Najwyższy podjął postępowanie w przedmiocie rozpoznania zagadnienia prawnego przedstawionego przez Prokuratora Generalnego. Zakończył je uchwałą składu siedmiu sędziów z dnia 19 stycznia 2017 r., I KZP 17/16. Stwierdził w niej, że kolizja prawa krajowego z prawem unijnym, w świetle zasady bezpośredniości stosowania prawa Unii Europejskiej (art. 91 ust. 3 Konstytucji), może prowadzić do zastąpienia przepisów krajowych uregulowaniami prawa unijnego albo do wyłączenia normy prawa krajowego przez bezpośrednio skuteczną normę prawa Unii Europejskiej. W konsekwencji norma niestosowania krajowego przepisu technicznego, którego projektu nie notyfikowano Komisji Europejskiej, wynikająca z dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. 5 ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998 r., ze zm.), wyłącza możliwość zastosowania w sprawie o przestępstwo z art. 107 § 1 k.k.s. przepisu art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 612) w pierwotnym brzmieniu. Natomiast art. 6 ust. 1 tej ustawy mógł i może nadal stanowić uzupełnienie normy blankietowej zawartej w art. 107 § 1 k.k.s., o ile okoliczności faktyczne konkretnej sprawy pozwalają na ustalenie, że przepis ten ma zastosowanie i został naruszony. Po podjęciu przytoczonej uchwały Sąd Najwyższy uznał, że ustała długotrwała przyczyna uniemożliwiająca prowadzenie postępowania w sprawie niniejszej i postanowieniem z dnia 25 stycznia 2017 r. podjął zawieszone postępowanie kasacyjne i wyznaczył rozprawę. Na rozprawie kasacyjnej w dniu 24 marca 2017 r. oskarżyciela publicznego reprezentował radca prawny upełnomocniony przez Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w S. Sąd Najwyższy uznał, że po zmianach wprowadzonych ustawą z dnia 16 listopada 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz.U. 2016, 1947), oskarżycielem publicznym w niniejszej sprawie, właściwym do działania na podstawie art. 118 k.k.s., jest Naczelnik Urzędu Celno – Skarbowego, przy czym jego obecność na rozprawie kasacyjnej jest obowiązkowa (art. 155 § 1 k.k.s.). W związku z powyższym Sąd Najwyższy odroczył rozprawę do 9 czerwca 2017 r. Na rozprawie w dniu 9 czerwca 2017 r., pod nieobecność obrońcy oskarżonego, prawidłowo upełnomocniony przedstawiciel Urzędu Celno – Skarbowego popierał kasację. O jej uwzględnienie wniósł także prokurator Prokuratury Krajowej. Sąd Najwyższy zważył: Dla rozstrzygnięcia w przedmiocie zasadności zarzutu sformułowanego w kasacji istotne znaczenie ma ten segment uchwały z dnia 17 stycznia 2017 r., I KZP 17/16, w którym Sąd Najwyższy wypowiedział się co do możliwości uznania, czy naruszenie przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wypełnia znamię blankietowe przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s. określone sformułowaniem „kto wbrew przepisom ustawy … urządza lub 6 prowadzi grę na automacie”. Tak więc raz jeszcze przytoczyć trzeba za uchwałą, że norma niestosowania krajowego przepisu technicznego, którego projektu nie notyfikowano Komisji Europejskiej, wynikająca z dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., wyłącza możliwość zastosowania w sprawie o przestępstwo z art. 107 § 1 k.k.s. przepisu art. 14 ust. 1 tej ustawy w pierwotnym brzmieniu, natomiast art. 6 ust. 1 tejże ustawy mógł i może nadal stanowić uzupełnienie normy blankietowej zawartej w art. 107 § 1 k.k.s., o ile okoliczności faktyczne konkretnej sprawy pozwalają na ustalenie, że przepis ten ma zastosowanie i został naruszony. Przytoczonej uchwale nie nadano mocy zasady prawnej, co w myśl art. 62 § 1 ustawy z dnia 23 listopada 2002 r. o Sądzie Najwyższym, obligowałoby jakikolwiek skład Sądu Najwyższego, jeżeli zamierzałby od niej odstąpić, do przedstawienia powstałego zagadnienia prawnego do rozstrzygnięcia pełnemu składowi Izby. Mimo, że uchwała nie jest wiążąca w rozumieniu powołanego tu przepisu, to zdaniem składu Sądu Najwyższego rozpoznającego kasację w niniejszej sprawie, jej pogłębiona argumentacja, uwzględniająca dorobek orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, jest w pełni przekonująca. Istotnie, przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. ma charakter techniczny, gdyż regulował kwestię lokalizacji urządzania, między innymi, gier na automatach. Zmiana treści tego przepisu, ale już po notyfikowaniu projektu Komisji Europejskiej, nastąpiła z dniem 3 września 2015 r., a więc po dacie popełnienia czynu zarzuconego oskarżonemu. Zastosowanie art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w kształcie obowiązującym przed 3 września 2015 r. w postępowaniu karnym o przestępstwo z art. 107 § 1 k.k.s. było więc wyłączone. Norma zawarta w art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie mogła w realiach niniejszej sprawy wypełniać normy blankietowej wyrażonej w art. 107 § 1 k.k.s. Nie można jednak pominąć, że w akcie oskarżenia zamieszczono sformułowanie, iż „oskarżony prowadził gry na w/w automatach bez zezwolenia, tj. wbrew przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych”. Sformułowanie to powtórzono w opisie czynu przypisanego K. C. w wyroku Sądu pierwszej instancji. Oznacza to, że zakresem odniesienia zarzutu oskarżenia jest całokształt uregulowań tej ustawy, także zawartych w art. 3 w brzmieniu 7 obowiązującym w czasie wskazanym w akcie oskarżenia. Przepis ten stanowił, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Podstawowa zasada została określona w art. 6 ust. 1 ustawy. Zgodnie z jego brzmieniem tempore criminis, działalność w zakresie gier na automatach mogła być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Ten przepis nie miał, i także po zmianie treści obowiązującej od dnia 3 września 2015 r., nie ma charakteru technicznego, co wykazano w powołanej uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 stycznia 2017 r. Okoliczność, że prowadzenie gry na automacie w barze „K.” w K. odbywało się bez koncesji, jest niesporna i nie była kwestionowana w dotychczasowym postępowaniu. Skoro zatem oskarżony miał prowadzić działalność w zakresie gry na automatach bez koncesji, to z naruszeniem zasad określonych w ustawie o grach hazardowych, a tym samym, nawiązując już do brzmienia art. 107 § 1 k.k.s., wbrew przepisom ustawy. W świetle powyższych uwag zarzut kasacji wskazujący na naruszenie w prawomocnym wyroku art. 107 § 1 k.k.s. w zw. art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jawi się jako zasadny. Jeśli bowiem art. 6 ust. 1 tej ustawy nie jest przepisem technicznym w rozumieniu przepisów dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady, to fakt nienotyfikowania jego projektu Komisji Europejskiej nie stanowił okoliczności wyłączającej ściganie osoby, która przez jego naruszenie wypełniła swoim czynem przedmiotowe znamiona przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s. Prawomocny wyrok uniewinniający oskarżonego jest więc obciążony obrazą art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Uchybienie to ma charakter rażący i miało bezpośredni wpływ na treść prawomocnego rozstrzygnięcia. W tym stanie rzeczy Sąd Najwyższy, w uwzględnieniu wniosku kasacji, uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę Sądowi Okręgowemu w K. do ponownego rozpoznania. Przy ponownym rozpoznaniu w postępowaniu odwoławczym Sąd drugiej instancji będzie związany wyrażonym wyżej zapatrywaniem prawnym (art. 442 § 3 k.p.k.). 8 kc