V KKN 9/01

WYROK Z DNIA 11 WRZEŚNIA 2002 R. V KKN 9/01 1. Określenie „środek nie nadający się do popełnienia czynu zabro-nionego”, użyte w art. 13 § 2 k.k., odnosi się do całokształtu warunków cha-rakteryzujących sposób działania sprawcy, ukierunkowanego na dokonanie takiego czynu. 2. Jeśli rzecz ruchoma chroniona jest zabezpieczeniem elektronicz-nym, które umożliwia dostęp do niej wyłącznie przez wprowadzenie prawi-dłowego kodu, to usiłowanie zaboru tej rzeczy przez zastosowanie innego kodu dostępu jest użyciem środka nie nadającego się do popełnienia kra-dzieży z włamaniem i przesądza o uznaniu takiego czynu za usiłowanie nieudolne w rozumieniu art. 13 § 2 k.k. 3. Jeżeli dopiero w kasacji sformułowany został zarzut wadliwej kwali-fikacji czynu przyjętej w wyroku sądu pierwszej instancji, to powinien być z nim związany także zarzut naruszenia normy procesowej, obligującej sąd odwoławczy do orzekania w zakresie przekraczającym granice zaskarżenia (art. 433 § 1 in fine k.p.k.). Przewodniczący: sędzia SN H. Gradzik (sprawozdawca). Sędziowie: SN D. Rysińska, J. Szewczyk. Prokurator Prokuratury Krajowej: K. Parchimowicz. Sąd Najwyższy po rozpoznaniu w dniu 11 września 2002 r. sprawy Sławomira H., oskarżonego z art. 278 § 1 w zb. z art. 275 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k., z art. 13 § 1 w zw. z art. 279 § 1 k.k. w zw. z art. 91 § 1 k.k. i art. 64 § 1 k.k., z art. 286 § 2 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k., z powodu kasacji, wniesionej przez obrońcę oskarżonego od wyroku Sądu Okręgowego w J. 2 z dnia 25 sierpnia 2000 r., utrzymującego w mocy wyrok Sądu Rejonowego w Z. z dnia 1 czerwca 2000 r. 1. z a s k a r ż o n y w y r o k u c h y l i ł w c z ę ś c i utrzymującej w mocy wyrok Sądu Rejonowego w zakresie: a) skazania Sławomira H. za ciąg przestępstw z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 279 § 1 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k. (pkt 2), b) orzeczenia o wymiarze łącznej kary pozbawienia wolności (pkt 4) i w tejże części przekazał sprawę Sądowi Okręgowemu w J. do ponow-nego rozpoznania w postępowaniu odwoławczym; 2. o d d a l i ł k a s a c j ę jako oczywiście bezzasadną c o d o p o z o s t a ł e j c z ę ś c i zaskarżonego wyroku. Z u z a s a d n i e n i a : Wyrokiem z dnia 1 czerwca 2000 r. Sąd Rejonowy w Z. skazał Sła-womira H. za to, że: 1. w dniu 30 stycznia 2000 r. w Z., wspólnie z inną nieustaloną osobą, do-konał kradzieży saszetki z zawartością kwoty 250 zł, telefonu komórko-wego wartości 400 zł, dowodu osobistego, prawa jazdy i innych doku-mentów oraz dwóch kart bankomatowych Visa Electron, wystawionych przez Bank Zachodni – na szkodę Andrzeja K., przy czym dopuścił się tego czynu w warunkach powrotu do przestępstwa, określonych w art. 64 § 1 k.k. – tj. za występek określony w art. 278 § 1 k.k. w zb. z art. 275 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k. – na karę roku pozbawienia wolności; 2. w tym samym czasie i miejscu oraz w warunkach powrotu do przestęp-stwa, usiłował dokonać kradzieży z włamaniem w ten sposób, że po uprzednim wprowadzeniu kart bankomatowych Visa Electron do ban- 3 komatów PKO BP i Banku Zachodniego oraz wprowadzeniu błędnego kodu cyfrowego PIN zamierzał dokonać wypłaty i zaboru w celu przy-właszczenia pieniędzy z konta Andrzeja K., lecz zamierzonego celu nie osiągnął na skutek zablokowania kart bankomatowych po trzeciej błęd-nej próbie ich użycia – tj. za ciąg przestępstw (art. 91 § 1 k.k.) z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 279 § 1 k.k. i w zw. z art. 64 § 1 k.k. – na karę 2 lat pozbawienia wolności; 3. w tym samym czasie i miejscu w warunkach powrotu do przestępstwa, działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, zażądał i uzyskał kwo-tę 300 zł od Andrzeja K. w zamian za zwrot uprzednio skradzionych do-kumentów i karty bankomatowej – tj. za występek określony w art. 286 § 2 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k. – na karę roku pozbawienia wolności. Łączną karę pozbawienia wolności orzeczono wobec oskarżonego w wymiarze 3 lat (...). Po rozpoznaniu apelacji Sąd Okręgowy w J. wyrokiem z dnia 25 sierpnia 2000 r. utrzymał w mocy zaskarżony wyrok. W kasacji obrońca Sławomira H., skarżąc prawomocny wyrok w cało-ści, podniósł zarzuty: 1) rażącej obrazy przepisów postępowania karnego, tj. art. 173 k.p.k., po-legającej na przyjęciu za prawdziwe okazań zdjęć skazanego, w sytua-cji, gdy świadkom rozpoznającym okazano ten sam album po uprzednim ich skontaktowaniu się, 2) rażącej obrazy prawa materialnego, tj. art. 13 § 2 k.k. w zw. z art. 279 § 1 k.k., polegającej na zaniechaniu zakwalifikowania przypisanych ska-zanemu czynów z tych przepisów, zamiast, jak orzeczono, z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 279 k.k. Sąd Najwyższy zważył, co następuje: (...) Przechodząc do rozważań dotyczących drugiego zarzutu kasacji, trzeba na wstępie zauważyć, że dotyczy on kwestii nie podnoszonej wcze- 4 śniej w apelacji, ani też nierozpoznawanej przez sąd drugiej instancji z urzędu. W zwykłym środku odwoławczym obrońca nie podważał zasadno-ści zakwalifikowania czynów, którymi skazany zmierzał do zaboru pienię-dzy przy użyciu skradzionych kart bankomatowych (pkt 2 części dyspozy-tywnej wyroku Sądu Rejonowego), jako ciągu przestępstw z art. 279 § 1 k.k., popełnionych w formie usiłowania udolnego w rozumieniu art. 13 § 1 k.k. Sąd Okręgowy także nie wypowiedział się na ten temat w uzasadnie-niu. Utrzymanie w mocy wyroku sądu pierwszej instancji oznaczało nato-miast, że sąd odwoławczy nie widział powodów do zmiany orzeczenia co do kwalifikacji prawnej tych czynów, niezależnie od zarzutów podniesio-nych w środku odwoławczym. Skoro zatem dopiero w kasacji podniesiono zarzut wadliwej kwalifika-cji czynu przyjętej w wyroku sądu pierwszej instancji, to powinien być z nim związany także zarzut naruszenia normy procesowej, obligującej sąd od-woławczy do orzekania w zakresie przekraczającym granice zaskarżenia (art. 433 § 1 in fine k.p.k.). W tym tylko bowiem trybie możliwa była zmiana zaskarżonego wyroku obejmująca kwalifikację prawną przypisanych czy-nów. Mimo niewyartykułowania w kasacji zarzutu obrazy prawa proceso-wego, Sąd Najwyższy uznał, uwzględniając intencje strony skarżącej, że wprowadza go w ramy postępowania kasacyjnego zarzut naruszenia prze-pisu prawa materialnego, który jest z zarzutem procesowym ściśle sprzę-żony. Odmienne podejście, które prowadziłoby do odrzucenia możliwości rozpoznania w postępowaniu kasacyjnym zarzutu podważającego ocenę materialnoprawną ciągu przestępstw, zawartą w prawomocnym wyroku, byłoby przejawem nadmiernego formalizmu w ustaleniu rzeczywistej treści kasacji, kolidującego z normą wyrażoną w art. 118 § 1 k.p.k. Jest oczywiste, że zmiana w postępowaniu odwoławczym kwalifikacji prawnej przestępstw w kierunku wskazanym w kasacji, wymagałaby uprzedniej zmiany ustaleń faktycznych na korzyść oskarżonego. Podstawę 5 procesową orzeczenia reformatoryjnego ponad granice zaskarżenia sta-nowiłby wtedy art. 440 k.p.k., pod tym wszakże warunkiem, wynikającym wprost z jego brzmienia, że utrzymanie w mocy zaskarżonego wyroku by-łoby rażąco niesprawiedliwe. Przy rozpoznaniu omawianego zarzutu kasacji należało zatem udzie-lić odpowiedzi na dwa pytania. Pierwsze – czy przypisanie skazanemu cią-gu przestępstw z art. 279 § 1 k.k. w formie usiłowania udolnego nastąpiło finalnie z obrazą art. 13 § 2 k.k., a w wypadku udzielenia odpowiedzi twier-dzącej – czy nieusunięcie tego uchybienia w postępowaniu odwoławczym przesądzało o tym, że utrzymanie w mocy zaskarżonego wyroku było rażą-co niesprawiedliwe. Przed sformułowaniem odpowiedzi na pierwsze z pytań niezbędne jest skrótowe przytoczenie argumentacji skarżącego. Twierdził on, że za-miar zaboru pieniędzy przy użyciu kart bankomatowych nie mógł być w ustalonych w sprawie okolicznościach zrealizowany. Skazany nie znał bo-wiem kodu dostępu za pośrednictwem kart bankomatowych do pieniędzy umieszczonych w bankomacie, czyli tzw. PIN-u. Próby zmierzające do wej-ścia w posiadanie jakiejkolwiek kwoty pieniężnej przez użycie kart banko-matowych były w tych warunkach skazane na niepowodzenie. Nie sposób zaprzeczyć, że wywód autora kasacji jest przekonujący. Istotnie, dokonanie zaboru pieniędzy przez próbę pokonania elektronicz-nego zabezpieczenia nieprawidłowym kodem dostępu było obiektywnie niemożliwe. Osiągnięcie skutku uniemożliwiły techniczne zasady funkcjo-nowania bankomatu. Gwarantują one, że wypłata pieniędzy przy użyciu karty bankomatowej nastąpi wyłącznie po wprowadzeniu prawidłowego PIN-u, identyfikującego konkretną kartę z odpowiadającym jej kontem ban-kowym. Tylko przejście „w ten sposób przez zabezpieczenie elektroniczne otwiera możliwość” wykonania dalszych czynności prowadzących do wy-płaty gotówki. Skuteczność zabezpieczenia gwarantowana jest dwustop- 6 niowo. Po pierwsze, przypisanie PIN-u do karty bankomatowej następuje przez wybór określonej kombinacji cyfr, jednej z tak wielkiej liczy, że praw-dopodobieństwo losowego trafienia w sekwencję cyfr odnoszącą się do konkretnej karty jest praktycznie równe zeru. Po drugie, liczba dopuszczal-nych prób wprowadzenia PIN-u po umieszczeniu karty w bankomacie jest ograniczona, gdyż trzykrotne wskazanie nieprawidłowego PIN-u powoduje zatrzymanie karty w bankomacie i zablokowanie możliwości kontynuowania czynności zmierzających do wypłaty. Tak więc samo dysponowanie kartą bankomatową i dostęp do bankomatu nie zapewniają jeszcze wypłaty go-tówki z konta bankowego właściciela karty. Skuteczność wejścia w jej po-siadanie w ten sposób uwarunkowane jest znajomością PIN-u, będącego kodem dostępu do pieniędzy posiadacza rachunku bankowego, a zarazem zabezpieczeniem elektronicznym przed użyciem karty przez osobę nieu-prawnioną. Posłużenie się kartą przez wprowadzenie za pośrednictwem klawiatury bankomatu nieprawidłowego PIN-u jest działaniem, które obiek-tywnie nie prowadzi do wypłaty gotówki i jako takie stanowi nieudolne usi-łowanie dokonania czynu zabronionego określonego w art. 279 § 1 k.k. Samo jednak stwierdzenie, że określone zachowanie nosi znamiona nieudolnego usiłowania dokonania czynu zabronionego nie przesądza jeszcze o tym, że sprawca ponosi za nie odpowiedzialność karną. Prze-stępne są bowiem takie tylko rodzaje usiłowania nieudolnego, na które wskazuje się w art. 13 § 2 k.k., tj.: 1) ze względu na brak przedmiotu nada-jącego się do popełnienia na nim czynu zabronionego, albo 2) ze względu na użycie środka nie nadającego się do popełnienia czynu zabronionego. W okolicznościach ustalonych w sprawie zachowanie skazanego odpowia-dało usiłowaniu nieudolnemu ze względu na użycie środka nie nadającego się do popełnienia czynu zabronionego. Wykazano już, że sieć elektronicz-na, bankomat i karta bankomatowa tworzą technologiczne oprzyrządowa-nie wypłat gotówki dla posiadaczy rachunku bankowego, ale skuteczność 7 działania zmierzającego do wypłaty zależy od wprowadzenia prawidłowego PIN-u, przypisanego do konkretnej karty bankomatowej. Sądy orzekające w obu instancjach, poprzestając na zakwalifikowa-niu czynów skazanego jako usiłowań udolnych, uznały, że samo posłuże-nie się kartą bankomatową stanowiło użycie środka nadającego się do do-konania kradzieży pieniędzy z włamaniem. Nie można aprobować tego stanowiska. W piśmiennictwie przyjmuje się, że „środek” w rozumieniu przepisu definiującego usiłowanie nieudolne nie oznacza wyłącznie narzę-dzi jako materialnych atrybutów, którymi sprawca posługuje się w celu rea-lizacji znamion czynu zabronionego. Określenie „środek nie nadający się do popełnienia czynu zabronionego”, użyte w art. 13 § 2 k.k., odnosi się do całokształtu warunków charakteryzujących sposób działania sprawcy, ukie-runkowanego na dokonanie takiego czynu (por. A. Wąsek: Z problematyki usiłowania nieudolnego, PiP 1985, z. 7-8, s. 80-83). W tym rozumieniu środkiem prowadzącym do realizacji znamion przestępstwa zaboru pienię-dzy z bankomatu przy użyciu karty bankomatowej jest także wprowadzenie prawidłowego PIN-u, jako jedynie skutecznego sposobu pokonania prze-szkody elektronicznej zabezpieczającej pieniądze umieszczone w banko-macie. Podsumowując wnioski wypływające z przedstawionych rozważań, należy stwierdzić, że jeśli rzecz ruchoma chroniona jest zabezpieczeniem elektronicznym, które umożliwia dostęp do niej wyłącznie przez wprowa-dzenie prawidłowego kodu, to usiłowanie zaboru tej rzeczy przez zastoso-wanie innego kodu dostępu jest użyciem środka nie nadającego się do po-pełnienia kradzieży z włamaniem i przesądza o uznaniu takiego czynu za usiłowanie nieudolne w rozumieniu art. 13 § 2 k.k. Przy udzielaniu odpowiedzi na drugie pytanie, dotyczące kwestii, czy utrzymanie w mocy wyroku przez sąd odwoławczy było rażąco niesprawie-dliwe, godzi się zauważyć, że następstwem pominięcia w kwalifikacji praw-nej ciągu przestępstw art. 13 § 2 k.k., było wymierzenie skazanemu kary w 8 granicach ustawowego zagrożenia określonego w art. 279 § 1 k.k. Tym-czasem w art. 14 § 2 k.k. przewiduje się, że w wypadku usiłowania nieu-dolnego sąd może zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary, a nawet odstąpić od jej wymierzenia. Przypisanie zatem przestępstwa popełnionego w formie usiłowania nieudolnego postawiłoby oskarżonego w innej sytuacji procesowej przy wymiarze kary. Wystąpiłaby bowiem szczególna podsta-wa, dająca możliwość wymierzenia mu kary poniżej dolnego progu zagro-żenia ustawowego, a nawet rezygnacji z wymierzenia kary, przy uwzględ-nieniu, że dobro prawa chronione przepisem statuującym typ przestępstwa nie doznało realnego zagrożenia. Konkludując, uchybienie sądu pierwszej instancji pozbawiło skazane-go możliwości poniesienia odpowiedzialności karnej według przepisów znacznie poszerzających na jego korzyść spektrum sądowego wymiaru ka-ry. W tych warunkach utrzymanie w mocy przez sąd odwoławczy wyroku sądu pierwszej instancji, petryfikujące naruszenie prawa materialnego, jawi się jako rażąco niesprawiedliwe. Drugi zarzut kasacji zatem okazał się zasadny. Brak pożądanej ko-rekty zaskarżonego wyroku sądu pierwszej instancji, którą sąd odwoławczy powinien był poczynić niezależnie od granic apelacji, stanowi rażące uchy-bienie. Miało ono bezpośredni wpływ na kwalifikację prawną przypisanego skazanemu ciągu przestępstw, a mogło również wpłynąć na treść orzecze-nia o karze. Wobec tego, zaskarżony w tej części wyrok należało uchylić, a sprawę w zakresie odnoszącym się do skazania Sławomira H. za czyny z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 279 § 1 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k. przekazać Sądowi Okręgowemu do ponownego rozpoznania. Konsekwencją podjęte-go orzeczenia było uchylenie także orzeczenia o wymiarze łącznej kary po-zbawienia wolności. Ponowne jej orzeczenie powinno nastąpić w dalszym postępowaniu przed sądem odwoławczym. 9 Sąd Okręgowy w J. będzie prowadził ponowne postępowanie odwo-ławcze w granicach, w jakich nastąpiło przekazanie sprawy, przy czym za-patrywania prawne wyrażone w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego będą dla niego wiążące (art. 442 § 1 i 3 k.p.k.).