II UK 59/16

Sygn. akt II UK 59/16 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 21 marca 2017 r. Sąd Najwyższy w składzie: SSN Jerzy Kuźniar (przewodniczący) SSN Bogusław Cudowski (sprawozdawca) SSN Krzysztof Staryk w sprawie z wniosku W. Sp. z o. o. z siedzibą w W. przeciwko Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych Oddział w W. przy udziale zainteresowanego A. W. o wydanie zaświadczenia w sprawie z zakresu ubezpieczeń społecznych, po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w Izbie Pracy, Ubezpieczeń Społecznych i Spraw Publicznych w dniu 21 marca 2017 r., skargi kasacyjnej wnioskodawcy od wyroku Sądu Apelacyjnego w (…) z dnia 15 maja 2015 r., sygn. akt III AUa (…), uchyla zaskarżony wyrok i sprawę przekazuje do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia o kosztach postępowania kasacyjnego Sądowi Apelacyjnemu w (…). UZASADNIENIE Decyzją z 28 czerwca 2013 r. Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w W. odmówił wydania wnioskodawcy zaświadczenia dotyczącego ustawodawstwa 2 właściwego potwierdzającego, że zainteresowany A. W. w okresie wykonywania pracy na terytorium Niemiec od 14 września do 21 grudnia 2012 r. podlegał polskiemu ustawodawstwu w zakresie ubezpieczeń społecznych. Sąd Okręgowy w W. wyrokiem z 11 września 2014 r. oddalił odwołanie i zasądził od wnioskodawcy na rzecz organu rentowego 60 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego. Sąd ustalił, że wnioskodawca, posiadający siedzibę i prowadzący działalność w Polsce, zajmuje się wyszukiwaniem miejsc pracy i pozyskiwaniem pracowników, działalnością agencji pracy tymczasowej oraz pozostałą działalnością w zakresie udostępniania pracowników; współpracuje z przedsiębiorcami we Francji, Niemczech, delegując im określoną liczbę pracowników. Administracja, kadry, księgowość i marketing prowadzone są w Polsce. Płatnik we wniosku o poświadczenia formularza A1 dla ww. ubezpieczonego wskazał, że na dzień delegowania firma z tytułu działalności prowadzonej w Polsce uzyskała obroty na poziomie 18%. W tym okresie zatrudniała w Polsce 76 pracowników oraz realizowała w kraju 12 umów z kontrahentami, natomiast 224 osób było oddelegowanych do pracy za granicą w celu realizacji 41 umów. Dane z Urzędu Skarbowego wskazują, że spółka w deklaracjach podatku VAT wykazała w okresie od stycznia do listopada 2012 r. sprzedaż na terenie kraju na poziomie 9,4%. Zainteresowany zawarł ze spółką umowę o pracę na czas określony od 14 września do 21 grudnia 2012 r., w ramach której wykonywał swoje obowiązki pracownicze na rzecz przedsiębiorstwa niemieckiego w Niemczech. W decyzji odmawiającej wydania zaświadczenia o podleganiu ustawodawstwu polskiemu w zakresie ubezpieczeń społecznych organ rentowy wskazał niespełnienie przez płatnika warunku prowadzenia w Polsce działalności w znacznej części. Sąd uwzględniając art. 11 ust. 2a, art. 12 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu i Rady (WE) nr 883/2004 z 29 kwietnia 2004 r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego, a także art. 14 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady nr 987/2009 z 16 września 2009 r. dotyczącego wykonywania rozporządzenia nr 883/2004 oraz postanowienia Decyzji A2 Komisji Administracyjnej ds. Koordynacji Systemów Zabezpieczenia Społecznego z 12 czerwca 2009 r. dotyczącej wykładni art. 12 rozporządzenia Parlamentu i Rady (WE) nr 883/2004 w 3 sprawie ustawodawstwa mającego zastosowanie do pracowników delegowanych i osób wykonujących prace na własny rachunek tymczasowo pracujących poza państwem właściwym, stwierdził, że zasadą jest podleganie ustawodawstwu państwa, w którym praca jest wykonywana; wyjątkiem zaś podleganie ustawodawstwu państwa członkowskiego, w którym pracodawca ma siedzibę, w sytuacji delegowania pracownika przez pracodawcę do innego państwa członkowskiego, pod warunkiem, że czas takiej pracy nie przekracza 24 miesięcy i osoba ta nie jest wysłana by zastąpić inną osobę. Wyjątek znajdzie zastosowanie również do osoby, która zostanie zatrudniona właśnie w celu delegowania jej do innego państwa członkowskiego. Aby jednak, mimo wykonywania pracy na terenie innego państwa członkowskiego, utrzymać ustawodawstwo państwa, w którym pracodawca normalnie prowadzi swoją działalność, musi zostać spełniony warunek legitymowania się pracownika co najmniej miesięcznym stażem podlegania ubezpieczeniom społecznym w tym państwie bezpośrednio przed rozpoczęciem zatrudnienia. Sąd stwierdził, że umowa o pracę pomiędzy wnioskodawcą a zainteresowanym została zawarta w celu oddelegowania go do pracy w innym państwie członkowskim. W ocenie Sądu, wnioskodawca nie prowadził normalnej działalności w Polsce. W latach 2011-2013 spółka prowadziła działalność przede wszystkim za granicą, a jedynie w niewielkim stopniu w kraju. Średnie obroty spółki za granicą wynosiły 82-86%, zaś w kraju 14-18%. Za granicą również była zatrudniona większość jej pracowników. W konsekwencji Sąd uznał, że ustawodawstwem właściwym dla normalnego prowadzenia działalności wnioskodawcy nie jest ustawodawstwo polskie. Wyrok Sądu Okręgowego wnioskodawca zaskarżył w całości, zarzucając naruszenie art. 12 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 w zw. z art. 14 ust. 2 rozporządzenia Parlamentu i Rady (WE) nr 987/2009, a także decyzji Komisji Administracyjnej ds. Koordynacji Systemów Zabezpieczenia Społecznego nr A2 z 12 czerwca 2009 r. dotyczącej interpretacji art. 12 rozporządzenia 883/2004, oraz art. 233 k.p.c. Sąd Apelacyjny w (…) wyrokiem z 15 maja 2015 r. oddalił apelację. Sąd Apelacyjny zgodził się z poglądem Sądu Okręgowego, że obrót z prowadzonej działalności przedsiębiorstwa stanowi pierwszoplanowe kryterium decydujące o 4 miejscu wykonywania tej działalności, dlatego fakt, że w spornych okresach spółka generowała na terenie Polski obrót w wysokości zaledwie 14-18% uzasadnia odmowę wydania zaświadczeń A1 potwierdzających, że zainteresowani podlegali w tym czasie ustawodawstwu polskiemu. Sąd Apelacyjny podkreślił, że ocena ta znajduje uzasadnione w treści najnowszych orzeczeń Sądu Najwyższego wydanych w sprawach wnioskodawcy opartych na identycznych stanach faktycznych – tj. w sprawie o sygn. akt II UK 550/13 z 4 czerwca 2014 r., II UK 565/13 z 4 czerwca 2014 r., II UK 93/14 z 16 grudnia 2014 r., które Sąd Apelacyjny w pełni podziela. Z orzeczeń tych wynika jednoznacznie, że decydujące dla uznania, że pracodawca delegujący pracowników do pracy za granicę, może być uznany za pracodawcę zazwyczaj prowadzącego znaczną część działalności na terytorium państwa członkowskiego, w którym ma swoją siedzibę, jest kryterium osiągania w kraju delegowania obrotu z prowadzonej działalności na poziomie co najmniej 25% całego swego obrotu. Sąd Apelacyjny stwierdził, że z ustaleń faktycznych dokonanych przez Sąd Okręgowy wynika, że zainteresowana była zatrudniona wyłącznie w celu wykonywania pracy w Niemczech, a spółka w spornym okresie na terenie Polski osiągała zaledwie 14-18% swoich dochodów. Co więcej, spółka prowadzi działalność gospodarczą w zakresie pośrednictwa pracy i zajmuje się głównie delegowaniem pracowników do pracy za granicą, bo współpracuje z przedsiębiorstwami we Francji, Niemczech i w Polsce. Działalność spółki w Polsce ogranicza się w zasadzie tylko do zarządzania wewnętrznego i prowadzenia czynności administracyjnych. Zainteresowany był de facto pracownikiem pracodawcy francuskiego i na jego rzecz świadczył pracę. Zainteresowany nie wykonywał bezpośrednio pracy na rzecz spółki. Nie można w tym przypadku stwierdzić, aby pomiędzy skarżącym a zainteresowanym istniała bezpośrednia więź, albowiem spółka przez okres delegowania pracownika za granicę nie miała wpływu ani na przebieg, ani na warunki jego zatrudnienia. Fakt, że administracja spółki, kadry, księgowość i marketing prowadzone są w Polsce, gdzie odbywa się również cały proces rekrutacyjny i wydawane są dokumenty związane z pracą nie upoważnia do przyjęcia, że wnioskodawca prowadzi w kraju znaczną część działalności. Decydujące, zdaniem Sądu Apelacyjnego, znaczenie ma generowanie co najmniej 25% obrotu w miejscu, gdzie znajduje się siedziba 5 przedsiębiorstwa delegującego. Wobec stwierdzenia, że spółka nie osiągnęła w spornym okresie w Polsce minimum 25% obrotu z całej prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej, nie można uznać, że oddelegowany do pracy w Niemczech pracownik podlegał w tym czasie ustawodawstwu polskiemu. Wyrok Sądu Apelacyjnego wnioskodawca zaskarżył w całości. Zarzucono naruszenie przepisów prawa materialnego, to jest art. 11 ust. 2 lit. a i art. 12 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego (Dz.Urz. UE L 166 z 30 kwietnia 2004 r., s. 1 i nast.) oraz art. 14 ust. 1 i 2 i art. 19 ust. 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 987/2009 z dnia 16 września 2009 roku dotyczącego wykonywania rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego (Dz.Urz. UE L 284 z 30 października 2009 r.), a także ust. 1 akapit 5 Decyzji nr A2 Komisji Administracyjnej ds. Koordynacji Systemów Zabezpieczenia Społecznego z dnia 12 czerwca 2009 r. dotyczącej wykładni art. 12 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 w sprawie ustawodawstwa mającego zastosowanie do pracowników delegowanych i osób wykonujących prace na własny rachunek, tymczasowo pracujących poza państwem właściwym (2010/C 106/02); poprzez ich błędną wykładnię i zastosowanie, w wyniku czego niezasadnie przyjęto, iż W. Sp. z o.o. w spornym okresie nie prowadziła normalnej działalności na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, czego następstwem było przyjęcie, że zainteresowany nie podlegał ustawodawstwu polskiemu w zakresie ubezpieczeń społecznych. Skarżący wskazał, że błędne zastosowanie i wykładnia polegały przede wszystkim na: (-) zastosowaniu nieprawidłowego i niezgodnego z prawem sposobu określenia, stanowiącej podstawę rozstrzygnięcia sprawy, proporcji: wysokości obrotów, stanu zatrudnienia, wykonywanych umów oraz liczebności personelu administracyjnego osiąganych przez skarżącego w Polsce i innych krajach, poprzez przyjęcie, że proporcje osiąganego w państwie delegującym obrotu (stanu zatrudnienia, wykonywanych umów oraz liczebności personelu administracyjnego) należy ustalać w odniesieniu do całościowych obrotów (i odpowiednio stanu zatrudnienia, wykonywanych umów oraz liczebności personelu administracyjnego) osiąganych 6 przez skarżącego za granicą, a nie – w odniesieniu wyłącznie do państwa zatrudnienia pracownika delegowanego – taki sposób obliczania proporcji zdaniem skarżącego jest sprzeczny z ust. 1 akapit 5 Decyzji A2 oraz „Praktycznym poradnikiem: Ustawodawstwo mające zastosowanie do pracowników w Unii Europejskiej (UE), w Europejskim Obszarze Gospodarczym (EOG) i Szwajcarii”; (-) uznaniu przez Sąd drugiej instancji za decydującą przesłankę warunkującą stwierdzenie prowadzenia przez skarżącego działalności w znacznej części na terenie kraju delegującego kryterium osiągania 25% obrotów na terenie tegoż kraju; (-) zaniechaniu przez Sąd drugiej instancji przeprowadzenia „pogłębionej analizy” stanu sprawy wymaganej przez „Praktyczny Poradnik: Ustawodawstwo mające zastosowanie do pracowników w Unii Europejskiej (UE), w Europejskim Obszarze Gospodarczym (EOG) i Szwajcarii”, w sytuacji braku osiągnięcia w państwie delegującym ok. 25% obrotów. Ponadto zarzucono naruszenie przepisów prawa procesowego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, to jest: (-) art. 233 § 1 k.p.c. przez dokonanie dowolnej a nie swobodnej oceny dowodów w sposób pozbawiony wszechstronności w odniesieniu do okoliczności, czy skarżący prowadził w spornym okresie normalną działalność na terenie Polski polegający w szczególności na uznaniu, że zatrudnienie 1/3 pracowników na terenie kraju wskazuje na brak prowadzenia znaczącej działalności w Polsce; (-) brak ustalenia okoliczności istotnych dla rozpatrzenia sprawy polegający na: zaniechaniu ustalenia proporcji obrotów osiąganych przez skarżącego w Polsce oraz w kraju delegowania pracownika; zaniechaniu przeprowadzenia „pogłębionej analizy” stanu sprawy wymaganej przez Praktyczny Poradnik w sytuacji braku osiągnięcia w państwie delegującym ok. 25% obrotów; (-) art. 328 § 2 w związku z art. 391 k.p.c. polegające na niedostatecznym wskazaniu w uzasadnieniu wyroku faktycznych i prawnych podstaw rozstrzygnięcia, co uniemożliwia dokonanie oceny toku wywodu i przesłanek decyzji Sądu - Sąd Apelacyjny wskazał na brak osiągnięcia przez spółkę określonych obrotów na terenie Polski, natomiast całkowicie zaniechał omówienia w wyroku wyników „pogłębionej analizy” wymaganej obligatoryjnie przez przepisy Praktycznego Poradnika, na którym Sąd Apelacyjny opierał swój wyrok (w szczególności nie 7 wypowiedział się co do swojej oceny odnośnie spełnienia przez wnioskodawcę pozostałych przesłanek przewidzianych przez przepisy prawa europejskiego). Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Apelacyjnemu we Wrocławiu oraz zasądzenie od organu rentowego na jego rzecz kosztów postępowania, w tym zwrotu kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Ponadto, na podstawie art. 125 § 1 k.p.c. w związku z art. 9, art. 91 ust. 1 i 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r., art. 354 k.p.c., art. 267 akapit 1 lit. b oraz art. 267 akapit 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej wniósł o wystąpienie przez Sąd Najwyższy do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z pytaniem prawnym o następującej treści: 1) czy pojęcie «pracodawca, który normalnie prowadzi tam [w państwie członkowskim - przyp. własny pełnomocnika skarżącego] swą działalność» użyte w art. 12 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej nr 883/2004 z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego, a następnie uszczegółowione przez art. 14 ust. 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej nr 987/2009 z dnia 16 września 2009 r. dotyczące wykonywania rozporządzenia (WE) nr 883/2004 w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego oznacza pracodawcę (agencję pracy tymczasowej), który - niezależnie od pozostałych cech swojej działalności - musi osiągać roczny obrót na poziomie co najmniej 25% w państwie delegującym pracowników; 2) czy organy administracyjne i sądy państwa członkowskiego mogą uznać, że pracodawca będący agencją pracy tymczasowej wymieniony w art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 883/2004 zazwyczaj prowadzi znaczną część działalności na terytorium państwa członkowskiego, w którym ma swoją siedzibę, w okolicznościach, w których nie osiągnął on rocznych przychodów na poziomie 25% w państwie delegującym pracowników, lecz spełnia pozostałe kryteria charakteryzujące <<normalną działalność>> tego pracodawcy wymienione w przepisach prawa europejskiego i „Poradniku Praktycznym: Ustawodawstwo mające zastosowanie do pracowników w Unii Europejskiej (UE), Europejskim Obszarze Gospodarczym (EOG) i Szwajcarii”; 8 3) czy wymienione w ust. 1 akapit 5 Decyzji nr A2 Komisji Administracyjnej ds. Koordynacji Systemów Zabezpieczenia Społecznego z dnia 12 czerwca 2009 r. dotyczącej wykładni art. 12 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 w sprawie ustawodawstwa mającego zastosowanie do pracowników delegowanych i osób wykonujących pracę na własny rachunek, tymczasowo pracujących poza państwem właściwym (2010/C 106/02) i „Poradniku Praktycznym: Ustawodawstwo mające zastosowanie do pracowników w Unii Europejskiej (UE), Europejskim Obszarze Gospodarczym (EOG) i Szwajcarii” kryteria chrakteryzujące działalność prowadzoną przez pracodawcę, w tym liczebność personelu administracyjnego i innych pracowników, liczbę umów oraz obroty w odpowiednio typowym okresie należy ustalać w odniesieniu do całościowych obrotów (i odpowiednio liczebności personelu administracyjnego i innych pracowników oraz liczby umów) osiąganych przez przedsiębiorcę za granicą we wszystkich państwach, w których prowadzi działalności, czy – w odniesieniu wyłącznie do państwa zatrudnienia pracownik delegowanego; 4) czy przy dokonywaniu, dla potrzeb ustalenia właściwego ustawodawstwa z zakresu ubezpieczeń społecznych, porównania obrotów osiąganych przez przedsiębiorcę w kraju macierzystym oraz państwie zatrudnienia pracownika delegowanego powinna być uwzględniana różnica siły nabywczej waluty – wysokości wynagrodzeń, występujące pomiędzy poszczególnymi państwami? Organ rentowy, w odpowiedzi na skargę kasacyjną, wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie od wnioskodawcy na rzecz organu rentowego kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych. Sąd Najwyższy zważył, co następuje: Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie. Materialnoprawna podstawa zaskarżonej decyzji i orzeczeń sądowych zapadłych w tej sprawie stanowiła przedmiot analizy Sądu Najwyższego w wyroku składu siedmiu sędziów z dnia 18 listopada 2015 r., sygn. akt II UK 100/14, OSNP 2016 nr 7, poz. 88. Sąd Najwyższy w obecnym składzie podziela stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w tym wyroku odnośnie wykładni art. 12 ust. 1 9 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego (Dz.Urz. UE L 166 z 2004 r., s. 1, ze zm., dalej rozporządzenie nr 883/2004) oraz 14 ust. 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 987/2009 z dnia 16 września 2009 r. dotyczącego wykonywania rozporządzenia (WE) nr 883/2004 w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego nr 987/2009 (Dz.Urz. UE L 284 z 2009 r., s. 1, ze zm., dalej rozporządzenie nr 987/2009). Zgodnie z art. 12 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004, osoba, która wykonuje działalność jako pracownik najemny w państwie członkowskim w imieniu pracodawcy, który normalnie prowadzi tam swą działalność, a która jest delegowana przez tego pracodawcę do innego państwa członkowskiego do wykonywania pracy w imieniu tego pracodawcy, nadal podlega ustawodawstwu pierwszego państwa członkowskiego, pod warunkiem że przewidywany czas takiej pracy nie przekracza 24 miesięcy i że osoba ta nie jest wysłana, by zastąpić inną delegowaną osobę. Przepis ten wprowadza wyjątek od zasady, że pracownik podlega ustawodawstwu państwa, w którym wykonuje pracę (lex loci laboris), przyjętej w art. 11 ust. 3 lit. a rozporządzenia nr 883/2004 (według numeracji ustalonej przez sprostowanie rozporządzenia nr 883/2004 z dnia 9 lipca 2013 r. (Dz.Urz. UE. L 188 z 2013 r., s. 10). Przepisem wykonawczym do art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 883/2004 jest art. 14 ust. 2 rozporządzenia nr 987/2009, który stanowi, że dla celów stosowania art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 883/2004 przez sformułowanie „który normalnie tam prowadzi swą działalność” należy rozumieć pracodawcę „zazwyczaj prowadzącego znaczną część działalności, innej niż działalność związana z samym zarządzeniem wewnętrznym, na terytorium państwa członkowskiego, w którym ma swoją siedzibę, z uwzględnieniem wszystkich kryteriów charakteryzujących działalność prowadzoną przez dane przedsiębiorstwo. Odnośne kryteria muszą zostać dopasowane do specyficznych cech każdego pracodawcy i do rzeczywistego charakteru prowadzonej działalności”. Zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia tej sprawy ma więc wyjaśnienie pojęcia „normalne prowadzenie działalności” (art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 10 883/2004) i wyjaśniającego je określenia „prowadzenie przez pracodawcę zazwyczaj znacznej części działalności, innej niż działalność związana z samym zarządzeniem wewnętrznym, na terytorium państwa członkowskiego, w którym ma on swoją siedzibę” (art. 14 ust. 2 rozporządzenia nr 987/2009). Z wymienionych wyżej przepisów wynika, że przy ocenie, czy pracodawca prowadzi normalną działalność, a zatem znaczną część działalności innej niż działalność związana z samym zarządzaniem wewnętrznym na terytorium państwa członkowskiego, w którym ma swoją siedzibę, należy uwzględniać wszystkie kryteria charakteryzujące jego działalność. Już odwołanie się do zaimka „wszystkie” w odniesieniu do kryteriów, które należy uwzględniać przy omawianej ocenie, wskazuje, że niedopuszczalne jest uznanie jednego kryterium za decydujące w tym sensie, że jego niespełnienie zwalnia instytucję właściwą, bądź sąd, z badania pozostałych cech charakteryzujących działalność prowadzoną przez dane przedsiębiorstwo. Powyższy kierunek wykładni znajduje odzwierciedlenie również w Decyzji A2 Komisji Administracyjnej ds. Koordynacji Systemów Zabezpieczenia Społecznego. Akt ten nie ma charakteru źródła prawa Unii Europejskiej w rozumieniu traktatowym, lecz jest aktem informacyjno-pomocniczym, wydanym przez Komisję Administracyjną na podstawie art. 72 lit. a i b rozporządzenia nr 883/2004 w ramach jej zadań dotyczących wykładni i usprawniania jednolitego stosowania prawa Unii Europejskiej. W Decyzji A2 wskazuje się, że decydującym warunkiem dla zastosowania art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 883/2004 jest istnienie więzi między pracodawcą a państwem członkowskim, w którym ma on swoją siedzibę. Możliwość skorzystania z wyjątku ustanowionego w art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 883/2004 powinna zatem ograniczać się wyłącznie do przedsiębiorstw, które normalnie prowadzą swą działalność na terytorium państwa członkowskiego, w którym mają siedzibę i z którego delegują pracownika do pracy w innym państwie członkowskim. W celu ustalenia, w razie potrzeby i w razie wątpliwości, czy pracodawca zazwyczaj prowadzi znaczną część działalności na terytorium tego państwa członkowskiego, instytucja właściwa w tym państwie zobowiązana jest zbadać wszystkie kryteria charakteryzujące działalność prowadzoną przez tego pracodawcę, w tym miejsce, w którym przedsiębiorstwo ma swą zarejestrowaną siedzibę i administrację, liczebność personelu 11 administracyjnego pracującego w państwie członkowskim, w którym pracodawca ma siedzibę, oraz w drugim państwie członkowskim, miejsce, w którym rekrutowani są pracownicy delegowani, i miejsce, w którym zawierana jest większość umów z klientami, prawo mające zastosowanie do umów zawartych przez przedsiębiorstwo z jednej strony z pracownikami i z drugiej strony z klientami, obroty w odpowiednio typowym okresie w każdym z państw członkowskich, których rzecz dotyczy, oraz liczbę umów wykonanych w państwie wysyłającym. W przedmiotowej decyzji podkreśla się też, że „wykaz ten nie jest wyczerpujący, ponieważ kryteria powinny być dostosowane do każdego konkretnego przypadku i powinny uwzględniać charakter działalności prowadzonej przez przedsiębiorstwo w państwie, w którym ma ono siedzibę”. Podobnie zagadnienie to zostało wyjaśnione w publikacji Komisji Europejskiej pt. „Praktyczny Poradnik: Ustawodawstwo mające zastosowanie do pracowników w Unii Europejskiej (UE), Europejskim Obszarze Gospodarczym (EOG) i w Szwajcarii”. Praktyczny poradnik nie ma waloru wiążącego, niemniej wskazuje na pewną unijną praktykę stosowania art. 14 ust. 2 rozporządzenia nr 987/2009 i z tego względu nie może być pomijany w procesie stosowania prawa, choćby ze względu na zasadę lojalności państw członkowskich. W Praktycznym Poradniku stwierdza się, że fakt prowadzenia znacznej części działalności w państwie delegującym można sprawdzić poprzez szereg obiektywnych czynników, przy czym następujące czynniki są szczególnie istotne: (-) miejsce, w którym delegujące przedsiębiorstwo ma swą zarejestrowaną siedzibę i administrację; (-) liczebność personelu administracyjnego delegującego przedsiębiorstwa pracującego w państwie delegującym i w państwie zatrudnienia, przy czym obecność wyłącznie personelu administracyjnego w państwie delegującym wyklucza możliwość zastosowania do tego przedsiębiorstwa przepisów dotyczących delegowania; (-) miejsce, w którym rekrutowani są pracownicy delegowani; (-) miejsce, w którym zawierana jest większość umów z klientami; (-) prawo mające zastosowanie do umów zawartych przez delegujące przedsiębiorstwo z pracownikami i z klientami; (-) liczba umów wykonanych w państwie delegującym i w państwie zatrudnienia; (-) obroty osiągane przez delegujące przedsiębiorstwo w państwie delegującym i w państwie zatrudnienia w odpowiednio typowym okresie (np. obrót wynoszący około 25% całkowitego obrotu 12 w państwie delegującym może być wystarczającym wskaźnikiem, ale przypadki, w których obrót jest niższy niż 25% wymagałyby pogłębionej analizy; (-) okres, przez jaki przedsiębiorstwo posiada siedzibę w delegującym państwie członkowskim. Podkreślono przy tym, że powyższy wykaz nie jest wyczerpujący, ponieważ kryteria powinny być dostosowane do każdego konkretnego przypadku i powinny uwzględniać charakter działalności prowadzonej przez przedsiębiorstwo w państwie, w którym ma ono siedzibę. Konieczne może również być uwzględnienie innych kryteriów odpowiednich do określonych cech przedsiębiorstwa i rzeczywistego charakteru działalności przedsiębiorstwa w państwie, w którym ma ono siedzibę. Z powyższego wynika, że uzyskiwanie całkowitego 25% obrotu w państwie siedziby przedsiębiorstwa delegującego stanowi wyłącznie sugestię interpretacyjną, że osiągnięcie tego poziomu może uzasadniać przyjęcie faktycznego domniemania, że przedsiębiorstwo prowadzi normalną działalność, z jednoczesną sugestią, że jego nieosiągnięcie wymaga bardziej pogłębionej analizy pozostałych kryteriów. Należy zauważyć, że tylko w Praktycznym Poradniku pojawia się kryterium 25% całkowitego obrotu w państwie delegującym. Sformułowanie wskaźnika uzyskiwania w państwie członkowskim, w którym przedsiębiorstwo delegujące ma siedzibę, co najmniej całkowitego 25% obrotu nie znajduje oparcia ani w treści rozporządzenia nr 883/2004, ani rozporządzenia nr 987/2009, ani również w Decyzji A2. Kryterium 25% całkowitego obrotu nie znajduje również oparcia w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości (por. wyrok z dnia 10 lutego 2000 r. w sprawie C-202/97 Fitzwilliam Executive Search Ltd v Bestuur van het Landelijk instituut sociale verzekeringen, (ECR 2000 I-00883); wyrok z dnia 17 grudnia 1970 r. w sprawie 35/70 Sarl Manpower przeciwko Caisse Promaire d' Assurace Maladie, ECR 1970, s. 01251; oraz wyrok z dnia 9 listopada 2000 r. w sprawie C-404/98 Josef Plum przeciwko Allgemeine Ortskrankenkasse Rheinland, Regionaldirektion Köln, ECR 2000, s. I 09397). Podsumowując, w celu ustalenia, czy przedsiębiorstwo prowadzi normalną działalność (w rozumieniu art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 883/2004), czy też znaczną część działalności innej niż zarządzanie wewnętrzne (art. 14 ust. 2 rozporządzenia nr 987/2009), należy uwzględniać wszystkie kryteria 13 charakteryzujące jego działalność oraz charakter przedsiębiorstwa delegującego. Wybór kryteriów powinien być dostosowany do konkretnego wypadku. Ocena ta powinna mieć charakter całościowy, a zatem stanowić ogólny wniosek wynikający z rozważenia wszystkich przyjętych kryteriów. Kryterium obrotu nie ma decydującego lub szczególnego znaczenia, jednakże osiągnięcie obrotu w państwie siedziby przedsiębiorstwa delegującego w wysokości ok. 25% całkowitych obrotów może prowadzić do wniosku, że prowadzi ono w tym państwie znaczną część działalności, a więc normalnie prowadzi tam działalność. Lista kryteriów, które zostały wymienione jedynie w aktach o charakterze interpretacyjnym nie ma charakteru wyczerpującego, lecz przykładowy. Oznacza to, że organ rentowy, a następnie sąd kontrolujący prawidłowość decyzji organu rentowego, mogą i powinny wziąć pod uwagę także inne kryteria i okoliczności. Między innymi, w razie występowania liczących się różnic w sile nabywczej walut państwa – siedziby pracodawcy delegującego i państwa – miejsca delegowania, prawidłowe stosowanie kryterium obrotu, jako miernika znaczącej działalności w państwie siedziby pracodawcy, bez uwzględnienia tej różnicy, może prowadzić do zafałszowania oceny. Podstawowym celem ww. oceny jest ustalenie, czy przedsiębiorstwo delegujące prowadzi w Polsce normalnie swoją działalność (art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 883/2004), co oznacza prowadzenie w Polsce znacznej części działalności (art. 14 ust. 2 rozporządzenia nr 987/2009). Określenie „znaczna część działalności” należy przy tym, jak wynika z innych wersji językowych rozporządzenia nr 987/2009, a także z wyroku Fitzwilliam rozumieć jako „znacząca działalność”. Należy jednocześnie podkreślić, że przedmiotowa ocena ma charakter ustalenia faktycznego i jeśli sąd rozważy, zachowując zasady postępowania cywilnego, wszystkie istotne w okolicznościach sprawy kryteria, to kasacyjny zarzut naruszenia przepisów prawa przez wydany w rezultacie takiej oceny wyrok nie będzie mógł być skutecznie postawiony. Sąd Najwyższy w składzie rozpatrującym tę sprawę podziela przedstawione powyżej stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w wyroku z dnia 18 listopada 2015 r., a także w kolejnych wyrokach Sądu Najwyższego (por. wyroki SN z 5 października 2016 r., w sprawach II UK 229/15, LEX nr 2155192 oraz II UK 191/15, niepubl.). 14 W rozpoznawanej sprawie Sąd Apelacyjny błędnie przyjął, że przedsiębiorstwo - agencja pracy tymczasowej - delegujące pracownika do pracy za granicą może być uznane za pracodawcę zazwyczaj prowadzącego znaczną część działalności, innej niż działalność związana z samym zarządzaniem wewnętrznym, na terytorium państwa członkowskiego, na którym ma swoją siedzibę w rozumieniu art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 883/2004 oraz art. 14 ust. 2 rozporządzenia nr 987/2009, jeżeli osiąga w kraju delegowania obrót z prowadzonej działalności na poziomie 25% całego jego obrotu. Ocena czy przedsiębiorstwo delegujące prowadzi normalną działalności w państwie, w którym ma siedzibę i z którego deleguje pracowników wymaga dokonana całościowej oceny, czy przedsiębiorstwo to prowadzi faktyczną działalność w państwie wysyłającym. Przypisanie przez Sąd drugiej instancji znaczenia wyłącznie wielkości obrotu osiąganego w kraju i za granicą, a w konsekwencji niedokonanie całościowej oceny działalności wnioskodawcy czyni skargę kasacyjną uzasadnioną. Uzasadnionym okazał się zatem zarzut naruszenia wskazanych w podstawie skargi przepisów prawa materialnego art. 12 ust. 1 rozporządzenia 883/2004 oraz art. 14 ust. 1 i 2 rozporządzenia nr 987/2009, które to naruszenie skutkowało nieuwzględnianiem przez Sąd drugiej instancji wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności faktycznych. Uwzględniając z jednej strony przedstawioną wyżej wykładnię regulacji unijnych, z drugiej brak dokonania przez Sąd Apelacyjny całościowej oceny działalności skarżącego z perspektywy kryterium „prowadzenia normalnej działalności” w Polsce, w ocenie Sąd Najwyższy, na tym etapie sprawy nie ma potrzeby zwracania się do Trybunału Sprawiedliwości z pytaniem prejudycjalnym. Z powyższych powodów, na podstawie art. 39815 § 1 k.p.c., Sąd orzekł jak w sentencji. Rozstrzygnięcie w sprawie kosztów postępowania wydano na podstawie art. 108 § 2 k.p.c. w zw. z art. 391 § 1 oraz art. 39821 k.p.c.