K 22/16

ORZECZNICTWO TRYBUNAŁU KONSTYTUCYJNEGO ZBIÓR URZĘDOWY Seria A Warszawa, dnia 20 marca 2020 r. Pozycja 9 POSTANOWIENIE z dnia 28 stycznia 2020 r. Sygn. akt K 22/16 Trybunał Konstytucyjny w składzie: Julia Przyłębska – przewodniczący Zbigniew Jędrzejewski Leon Kieres Mariusz Muszyński Krystyna Pawłowicz Stanisław Piotrowicz Justyn Piskorski Piotr Pszczółkowski Jakub Stelina Wojciech Sych Michał Warciński – sprawozdawca Rafał Wojciechowski Jarosław Wyrembak Andrzej Zielonacki, po rozpoznaniu, na posiedzeniu niejawnym w dniu 28 stycznia 2020 r., wniosku Rzecznika Praw Obywatelskich o zbadanie zgodności: art. 108 § 2 ustawy z dnia 19 kwietnia 1969 r.  Kodeks karny (Dz. U. Nr 13, poz. 94, ze zm.), w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 12 lipca 1995 r. o zmianie Kodeksu karnego, Kodeksu karnego wykonawczego oraz o podwyższeniu dol-nych i górnych granic grzywien i nawiązek w prawie karnym (Dz. U. Nr 95, poz. 475), w zakresie, w jakim: a) nie określał i nie przewidywał rozpoczęcia i zakończenia biegu terminu prze-dawnienia umyślnych przestępstw przeciwko życiu, zdrowiu, wolności lub wymiarowi sprawiedliwości, zagrożonych karą pozbawienia wolności poniżej 3 lat, popełnionych przez funkcjonariuszy publicznych  w okresie od 1 sty-cznia 1944 r. do 31 grudnia 1989 r.  w czasie lub w związku z pełnieniem ich funkcji, b) stanowił, że bieg terminu przedawnienia umyślnych przestępstw przeciwko życiu, zdrowiu, wolności lub wymiarowi sprawiedliwości, zagrożonych karą pozbawienia wolności poniżej lat 5, popełnionych przez funkcjonariuszy pu-blicznych  w okresie od 1 stycznia 1944 r. do 31 grudnia 1989 r.  zakoń-czył swój bieg w dniu 1 stycznia 1995 r., tj. jeszcze przed uchwaleniem i wej-ściem w życie zaskarżonego przepisu OTK ZU A/2020 K 22/16 poz. 9 2  „z art. 2, z art. 45 ust. 1 Konstytucji RP oraz z art. 1 przepisów konstytucyj-nych pozostawionych w mocy na podstawie art. 77 Ustawy Konstytucyjnej z dnia 17 października 1992 r. o wzajemnych stosunkach między władzą ustawodawczą i wykonawczą Rzeczypospolitej Polskiej oraz o samorzą-dzie terytorialnym (Dz. U. Nr 84 poz. 426, zm. (…))”, c) nie określał i nie przewidywał rozpoczęcia i zakończenia biegu terminu prze-dawnienia umyślnych przestępstw obejmujących swoimi znamionami zada-wanie jakiejkolwiek osobie ostrego bólu lub cierpienia, fizycznego bądź psy-chicznego, w celu uzyskania od niej lub od osoby trzeciej informacji lub wy-znania, w celu ukarania jej za czyn popełniony przez nią lub osobę trzecią al-bo o którego dokonanie była ona podejrzana, a także w celu zastraszenia lub wywarcia nacisku na nią lub trzecią osobę albo w jakimkolwiek innym celu wynikającym z wszelkiej formy dyskryminacji, zagrożonych karą pozbawie-nia wolności poniżej 3 lat, popełnionych przez funkcjonariuszy publicznych  w okresie od 1 stycznia 1944 r. do 31 grudnia 1989 r.  w czasie lub w związku z pełnieniem ich funkcji, d) stanowił, że bieg terminu przedawnienia umyślnych przestępstw obejmują-cych swoimi znamionami zadawanie jakiejkolwiek osobie ostrego bólu lub cierpienia, fizycznego bądź psychicznego, w celu uzyskania od niej lub od osoby trzeciej informacji lub wyznania, w celu ukarania jej za czyn popełnio-ny przez nią lub osobę trzecią albo o którego dokonanie była ona podejrzana, a także w celu zastraszenia lub wywarcia nacisku na nią lub trzecią osobę al-bo w jakimkolwiek innym celu wynikającym z wszelkiej formy dyskrymina-cji, zagrożonych karą pozbawienia wolności poniżej lat 5, popełnionych przez funkcjonariuszy publicznych  w okresie od 1 stycznia 1944 r. do 31 grudnia 1989 r.  zakończył swój bieg w dniu 1 stycznia 1995 r., tj. jeszcze przed uchwaleniem i wejściem w życie zaskarżonego przepisu  z art. 40 Konstytucji RP, z art. 7 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatel-skich i Politycznych (Dz. U. z 1977 r. Nr 38, poz. 167), z art. 3 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284), z art. 1, art. 2, art. 4, art. 13 Konwencji w sprawie zakazu stosowania tortur oraz innego okrutnego, nieludzkiego lub poniżającego traktowania albo karania (Dz. U. z 1989 r. Nr 63, poz. 378) oraz z „art. 87 przepisów konstytucyjnych pozostawionych w mocy na podstawie art. 77 Ustawy Konstytucyjnej (…) o wzajemnych stosunkach między władzą ustawodawczą i wykonawczą Rzeczypospolitej Polskiej oraz o samorzą-dzie terytorialnym”, postanawia: na podstawie art. 59 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 30 listopada 2016 r. o organizacji i trybie postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym (Dz. U. z 2019 r. poz. 2393) umorzyć postępowanie. Orzeczenie zapadło większością głosów. OTK ZU A/2020 K 22/16 poz. 9 3 UZASADNIENIE I 1. W piśmie z 20 kwietnia 2016 r. Rzecznik Praw Obywatelskich (dalej: Rzecznik lub wnioskodawca) wniósł o stwierdzenie niezgodności art. 108 § 2 ustawy z dnia 19 kwietnia 1969 r.  Kodeks karny (Dz. U. Nr 13, poz. 94, ze zm.; dalej: k.k. z 1969 r.), w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 12 lipca 1995 r. o zmianie Kodeksu karnego, Kodeksu karnego wy-konawczego oraz o podwyższeniu dolnych i górnych granic grzywien i nawiązek w prawie karnym (Dz. U. Nr 95, poz. 475; dalej: ustawa nowelizująca z 1995 r.), która weszła w życie 20 listopada 1995 r., w zakresie, w jakim: a) nie określał i nie przewidywał rozpoczęcia i zakończenia biegu terminu przedawnienia umyślnych przestępstw przeciwko życiu, zdrowiu, wolności lub wymiarowi sprawiedliwo-ści, zagrożonych karą pozbawienia wolności poniżej 3 lat, popełnionych przez funkcjona-riuszy publicznych  w okresie od 1 stycznia 1944 r. do 31 grudnia 1989 r.  w czasie lub w związku z pełnieniem ich funkcji, b) stanowił, że bieg terminu przedawnienia umyślnych przestępstw przeciwko życiu, zdrowiu, wolności lub wymiarowi sprawiedliwości, zagrożonych karą pozbawienia wolności poni-żej lat 5, popełnionych przez funkcjonariuszy publicznych  w okresie od 1 stycznia 1944 r. do 31 grudnia 1989 r.  zakończył swój bieg w dniu 1 stycznia 1995 r., tj. jeszcze przed uchwaleniem i wejściem w życie zaskarżonego przepisu  z art. 2, art. 45 ust. 1 Konstytucji RP oraz z art. 1 „przepisów konstytucyjnych pozosta-wionych w mocy na podstawie art. 77 Ustawy Konstytucyjnej z dnia 17 października 1992 r. o wzajemnych stosunkach między władzą ustawodawczą i wykonawczą Rze-czypospolitej Polskiej oraz o samorządzie terytorialnym” (Dz. U. Nr 84, poz. 426; dalej: Ustawa Konstytucyjna z 1992 r.), c) nie określał i nie przewidywał rozpoczęcia i zakończenia biegu terminu przedawnienia umyślnych przestępstw obejmujących swoimi znamionami zadawanie jakiejkolwiek oso-bie ostrego bólu lub cierpienia, fizycznego bądź psychicznego, w celu uzyskania od niej lub od osoby trzeciej informacji lub wyznania, w celu ukarania jej za czyn popełniony przez nią lub osobę trzecią albo o którego dokonanie była ona podejrzana, a także w celu zastraszenia lub wywarcia nacisku na nią lub trzecią osobę albo w jakimkolwiek innym ce-lu wynikającym z wszelkiej formy dyskryminacji, zagrożonych karą pozbawienia wolności poniżej 3 lat, popełnionych przez funkcjonariuszy publicznych  w okresie od 1 stycznia 1944 r. do 31 grudnia 1989 r.  w czasie lub w związku z pełnieniem ich funkcji, d) stanowił, że bieg terminu przedawnienia umyślnych przestępstw obejmujących swoimi znamionami zadawanie jakiejkolwiek osobie ostrego bólu lub cierpienia, fizycznego bądź psychicznego, w celu uzyskania od niej lub od osoby trzeciej informacji lub wyznania, w celu ukarania jej za czyn popełniony przez nią lub osobę trzecią albo o którego dokona-nie była ona podejrzana, a także w celu zastraszenia lub wywarcia nacisku na nią lub trze-cią osobę albo w jakimkolwiek innym celu wynikającym z wszelkiej formy dyskryminacji, zagrożonych karą pozbawienia wolności poniżej lat 5, popełnionych przez funkcjonariuszy publicznych  w okresie od 1 stycznia 1944 r. do 31 grudnia 1989 r.  zakończył swój bieg w dniu 1 stycznia 1995 r., tj. jeszcze przed uchwaleniem i wejściem w życie zaskarżonego przepisu  z art. 40 Konstytucji RP, z art. 7 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Poli-tycznych (Dz. U. z 1977 r. Nr 38, poz. 167; dalej: MPPOiP), z art. 3 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284; dalej: EKPC), z art. 1, art. 2, art. 4, art. 13 Konwencji w sprawie zakazu stosowania tor-tur oraz innego okrutnego, nieludzkiego lub poniżającego traktowania albo karania OTK ZU A/2020 K 22/16 poz. 9 4 (Dz. U. z 1989 r. Nr 63, poz. 378; dalej: Konwencja w sprawie zakazu stosowania tor-tur) oraz z art. 87 „przepisów konstytucyjnych pozostawionych w mocy” na podstawie art. 77 Ustawy Konstytucyjnej z 1992 r. 1.1. Uzasadniając wniosek, Rzecznik wyjaśnił, że stosowanie zaskarżonego przepisu uniemożliwia pociągnięcie do odpowiedzialności karnej osób, które dopuściły się niektórych zbrodni komunistycznych, w rozumieniu art. 2 ustawy z dnia 18 grudnia 1998 r. o Instytucie Pamięci Narodowej  Komisji Ścigania Zbrodni przeciwko Narodowi Polskiemu (Dz. U. z 2016 r. poz. 152; dalej: ustawa o IPN). Przedmiotem zaskarżenia jest art. 108 § 2 k.k. z 1969 r., w brzmieniu nadanym ustawą nowelizującą z 1995 r., zgodnie z którym: „Bieg terminu przedawnienia umyślnych przestępstw przeciwko życiu, zdrowiu, wol-ności lub wymiarowi sprawiedliwości, zagrożonych karą pozbawienia wolności powyżej 3 lat, popełnionych przez funkcjonariuszy publicznych  w okresie od 1 stycznia 1944 r. do 31 grudnia 1989 r.  w czasie lub w związku z pełnieniem ich funkcji, rozpoczyna się od dnia 1 stycznia 1990 r. Przepis art. 2 § 1 nie ma w takich wypadkach zastosowania”. Zdaniem Rzecznika, za niekonstytucyjne należy uznać to, że ustawodawca w zaskar-żonym przepisie pominął umyślne przestępstwa przeciwko życiu, zdrowiu, wolności lub wy-miarowi sprawiedliwości, zagrożone karą pozbawienia wolności poniżej 3 lat, popełnione przez funkcjonariuszy publicznych  w okresie od 1 stycznia 1944 r. do 31 grudnia 1989 r.  w czasie lub w związku z pełnieniem ich funkcji. Występki mieszczące się w tej kategorii uległy zatem przedawnieniu na zasadach kodeksowych, w okresie, w którym pociągnięcie ich sprawców do odpowiedzialności było niemożliwe ze względów politycznych. Ponadto treść zaskarżonego przepisu, w odniesieniu do wskazanych w nim przestępstw, zagrożonych karą pozbawienia wolności poniżej lat 5, wywoływała taki skutek, że w dniu jego wejścia w życie (20 listopada 1995 r.) przestępstwa mieszczące się w tej kategorii uległy już przedawnieniu. Wynikało to z brzmienia obowiązującego wówczas art. 105 § 1 pkt 3 k.k. z 1969 r., zgodnie z którym karalność przestępstwa ustaje, jeżeli od czasu jego popełnienia upłynęło lat 5 – gdy chodzi o występki zagrożone karą pozbawienia wolności poniżej 5 lat. Wnioskodawca podkreślił, że w latach 1944-1989, funkcjonariusze publiczni dopusz-czali się czynów noszących znamiona czynów zabronionych, stypizowanych w obowiązują-cym prawie karnym. Działania te były podejmowane przeciwko obywatelom sprzeciwiającym się działaniu reżimu komunistycznego. Czynności podejmowane przez funkcjonariuszy pań-stwa pozostawały bezkarne. Pociągnięcie do odpowiedzialności sprawców przestępstw prze-ciwko życiu, zdrowiu, wolności lub wymiarowi sprawiedliwości było niemożliwe, gdyż apa-rat państwa był bezpośrednio zainteresowany ochroną swoich funkcjonariuszy. Rzecznik zauważył, że do ustawy o IPN została wprowadzona definicja zbrodni ko-munistycznej (art. 2), która jest znacznie szersza od definicji z art. 108 § 2 k.k. z 1969 r. Zgodnie z art. 4 ust. 1a ustawy o IPN „[b]ieg terminu przedawnienia zbrodni komunistycz-nych, w rozumieniu art. 2, niebędących zbrodniami wojennymi lub zbrodniami przeciwko ludzkości, rozpoczyna się od dnia 1 sierpnia 1990 r. Karalność tych zbrodni ustaje po 40 la-tach, gdy czyn stanowi zbrodnię zabójstwa, oraz po 30 latach, gdy czyn stanowi inną zbrodnię komunistyczną. Przepisu art. 4 § 1 Kodeksu karnego nie stosuje się”. Niemniej wnioskodaw-ca zauważył, że zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego, obowiązujący przepis ustawy o IPN, nie znajduje zastosowania do czynów, których karalność uległa przedawnieniu, zanim przepisy ustawy o IPN weszły w życie. Innymi słowy, w tym zakresie, nie jest możliwe „od-życie” biegu przedawnienia. Skutkuje to niemożnością pociągnięcia do odpowiedzialności karnej funkcjonariuszy publicznych, którzy popełnili czyny objęte zakresem wniosku w latach 1944-1989. Zdaniem wnioskodawcy, do tzw. zbrodni komunistycznych nie może mieć zasto-sowania zasada lex retro non agit. OTK ZU A/2020 K 22/16 poz. 9 5 1.2. Jako wzorce kontroli do pierwszej części wniosku, Rzecznik wskazał art. 2 oraz art. 45 ust. 1 Konstytucji RP, a także art. 1 „przepisów konstytucyjnych pozostawionych w mocy” na podstawie art. 77 Ustawy Konstytucyjnej z 1992 r. W pierwszej kolejności wnio-skodawca odniósł się do zasady demokratycznego państwa prawnego określonej w art. 2 Konstytucji RP. Zasada ta była wyrażona także w przepisach konstytucyjnych obowiązują-cych w momencie uchwalenia oraz wejścia w życie ustawy nowelizującej z 1995 r. Zgodnie z art. 77 obowiązującej wówczas Ustawy Konstytucyjnej z 1992 r., pozostały w mocy m.in. przepisy rozdziału 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 22 lipca 1952 r. (Dz. U. z 1976 r. Nr 7, poz. 36, ze zm.), w tym art. 1, zgodnie z którym „Rzeczpospolita Polska jest demokratycznym państwem prawnym, urzeczywistniającym zasady sprawiedliwości społecz-nej”. Według Rzecznika, kwestionowany przepis, we wskazanym wyżej zakresie, stwarzał „pozór istnienia prawa pokrzywdzonych do dochodzenia ich interesów” (wniosek, s. 16), co zdaniem Rzecznika, stanowi naruszenie zasady zaufania obywateli do państwa i stanowione-go przez nie prawa. Ponadto, w ocenie Rzecznika, bezpieczeństwo prawne jednostki jest ści-śle związane z jej godnością. W dalszej kolejności Rzecznik wskazał jako wzorzec kontroli, wywiedzioną również z zasady demokratycznego państwa prawnego, zasadę poprawnej legislacji, z której wynika wymóg stanowienia przez ustawodawcę przepisów precyzyjnych, jasnych oraz poprawnych pod względem językowym. Wnioskodawca zauważył, że ustawą nowelizującą z 1995 r. przywrócono karalność czynów zagrożonych karą pozbawienia wolności powyżej 3 lat, a poniżej 5 lat pozbawienia wolności (np. znęcanie się), popełnionych w okresie PRL, a jed-nocześnie stwierdzono, że uległy one już przedawnieniu. Natomiast czyny zagrożone karą poniżej 3 lat pozbawienia wolności (np. pobicie  art. 158 § 1 k.k. z 1969 r.) zostały „daro-wane i puszczone w niepamięć” (wniosek, s. 18). Zdaniem wnioskodawcy, zakwestionowana regulacja nie znajduje uzasadnienia prawnego ani aksjologicznego. Rzecznik przypomniał, że instytucja przedawnienia jest elementem polityki karnej. W ocenie wnioskodawcy, nieściga-nie przestępstw popełnionych w poprzedniej formacji ustrojowej stanowi naruszenie zasady demokratycznego państwa prawnego. Jako wzorzec kontroli wnioskodawca wskazał także art. 45 ust. 1 Konstytucji RP. Zdaniem Rzecznika, zaskarżony przepis narusza prawo pokrzywdzonych (ofiar zbrodni ko-munistycznych) do sądu, co stanowi naruszenie tzw. sprawiedliwości proceduralnej. 1.3. Wzorcem kontroli do drugiej części wniosku, dotyczącej umyślnych przestępstw obejmujących swoimi znamionami zadawanie jakiejkolwiek osobie ostrego bólu lub cierpie-nia, fizycznego bądź psychicznego, w celu uzyskania od niej lub od osoby trzeciej informacji lub wyznania, w celu ukarania jej za czyn popełniony przez nią lub osobę trzecią albo o któ-rego dokonanie była ona podejrzana, a także w celu zastraszenia lub wywarcia nacisku na nią lub trzecią osobę albo w jakimkolwiek innym celu wynikającym z wszelkiej formy dyskrymi-nacji, Rzecznik uczynił art. 40 Konstytucji RP, art. 7 MPPOiP, art. 3 EKPC, art. 1, art. 2, art. 4 oraz art. 13 Konwencji w sprawie zakazu stosowania tortur oraz art. 87 „przepisów kon-stytucyjnych pozostawionych w mocy” na podstawie art. 77 Ustawy Konstytucyjnej z 1992 r. Wskazane wzorce dotyczą zakazu stosowania tortur oraz innego okrutnego, nieludzkiego lub poniżającego traktowania albo karania. Wnioskodawca przypomniał, że zakaz ten stanowi normę bezwzględnie wiążącą prawa międzynarodowego i obowiązywał przez cały okres od 1 stycznia 1944 r. do 31 grudnia 1989 r. Zakaz ten był także elementem licznych umów mię-dzynarodowych, ratyfikowanych przez Polską Rzeczpospolitą Ludową, obowiązujących w momencie uchwalenia i wejścia w życie ustawy nowelizującej z 1995 r. Zdaniem wnioskodawcy, sposób, w jaki ustawodawca ukształtował zakwestionowaną regulację o przedawnieniu, narusza wymienione wzorce, gdyż uniemożliwia pociągnięcie do OTK ZU A/2020 K 22/16 poz. 9 6 odpowiedzialności karnej funkcjonariuszy publicznych, którzy popełnili przestępstwa, wypeł-niające jednocześnie znamiona wymienionych czynów. 1.4. Rzecznik, powołując się na orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego, podniósł również kwestię umorzenia postępowania ze względu na utratę mocy obowiązującej zaskar-żonego aktu. Art. 108 § 2 k.k. z 1969 r. obowiązywał do 31 sierpnia 1998 r. W ocenie wnio-skodawcy, nie zachodzi jednak przesłanka umorzenia postępowania, gdyż przepis ten nadal wywołuje skutki prawne. Zdaniem Rzecznika, przepis będący przedmiotem oceny zawiera treści normatywne odnoszące się do sfery chronionych konstytucyjnie wolności i praw; nie istnieje inny instrument prawny, który mógłby spowodować zmianę sytuacji prawnej ukształ-towanej definitywnie, zanim zakwestionowany przepis utracił moc obowiązującą; stwierdze-nie niekonstytucyjności zaskarżonego przepisu stanowić może skuteczny środek przywróce-nia ochrony praw naruszonych zastosowaniem kwestionowanej regulacji prawnej (zob. wnio-sek, s. 13). 2. W piśmie z 24 listopada 2017 r. Prokurator Generalny (dalej: Prokurator) zajął sta-nowisko w sprawie. Zadaniem Prokuratora, postępowanie podlega umorzeniu, na podstawie art. 59 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 30 listopada 2016 r. o organizacji i trybie postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym (Dz. U. poz. 2072; dalej: otpTK) ze względu na utratę mocy obwiązującej zakwestionowanego przepisu. W ocenie Prokuratora, wnioskodawca opiera swoje zarzuty na twierdzeniu, że pomi-mo utraty mocy obowiązującej przez zaskarżony art. 108 § 2 k.k. z 1969 r., stwierdzenie jego niekonstytucyjności jest konieczne ze względu na ochronę konstytucyjnych praw i wolności. Prokurator dokonał więc formalnoprawnej analizy wniosku, badając, czy dopuszczalne jest orzekanie przez Trybunał o konstytucyjności przepisu, który utracił moc obowiązującą. 2.1. Prokurator podkreślił, że Trybunał Konstytucyjny ma co do zasady kompetencję do orzekania wyłącznie o obowiązujących przepisach, a kontrola norm nieobowiązujących była, i jest obecnie, dopuszczalna jedynie na zasadzie wyjątku. Zdaniem Prokuratora, w ni-niejszej sprawie konieczne jest odniesienie się do wykształconego w orzecznictwie Trybunału oraz literaturze przedmiotu pojęcia utraty mocy obowiązującej przez akt normatywny lub normę, jak również przedstawienie ewolucji przepisów normujących to zagadnienie. Prokurator przypomniał, że art. 39 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Try-bunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 102, poz. 643, ze zm.; dalej: ustawa o TK z 1997 r.) w brzmieniu pierwotnym, nakazywał umorzenie postępowania, jeżeli zakwestionowany akt normatywny utracił moc obowiązującą. Przepis ten był początkowo interpretowany ściśle. Trybunał przyjmował, że akt normatywny traci moc obowiązującą na skutek uchylenia go albo upływu czasu, na jaki został wydany. W późniejszych orzeczeniach, przytoczonych przez Prokuratora, Trybunał, ze względu na ochronę konstytucyjnych wolności i praw rozsze-rzał pojęcie obowiązywania aktu prawnego, tak że obejmował nim również sytuacje, w któ-rych możliwe było zastosowanie formalnie uchylonego aktu normatywnego do stanu faktycz-nego z przeszłości, teraźniejszości czy przyszłości. Taka linia orzecznicza Trybunału prowa-dziła do utożsamiania pojęcia obowiązywania aktu normatywnego z pojęciem stosowania aktu. 2.2. Istotny wpływ na dalszą interpretację pojęcia obowiązywania aktu prawnego mia-ła nowelizacja ustawy o TK z 1997 r. dokonana w 2000 r. – ustawą z dnia 9 czerwca 2000 r. o zmianie ustawy o Trybunale Konstytucyjnym oraz ustawy o zmianie ustawy  Prawo o ustroju sądów powszechnych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 53, poz. 638), która weszła w życie 8 października 2000 r. W art. 39 ustawy o TK z 1997 r. dodano ust. 3 OTK ZU A/2020 K 22/16 poz. 9 7 w brzmieniu: „Przepisu ust. 1 pkt 3 nie stosuje się, jeżeli wydanie orzeczenia o akcie norma-tywnym, który utracił moc obowiązującą przed wydaniem orzeczenia, jest konieczne dla ochrony konstytucyjnych wolności i praw”. W świetle tego przepisu nieuzasadnione stało się podtrzymywanie dotychczasowej koncepcji utożsamiania pojęcia obowiązywania aktu norma-tywnego z pojęciem jego stosowania. Należało zatem przyjąć, że o obowiązywaniu prawa nie decyduje fakt jego stosowania  dokonywanie kwalifikacji prawnych określonych zdarzeń z przeszłości w oparciu o normy prawne (akty normatywne) obowiązujące w czasie wystąpienia tych zdarzeń  ale wyłącznie jego formalna lub materialna derogacja. Natomiast przedmiotem kontroli konstytucyjnej do-konywanej przez Trybunał można uczynić nieobowiązujące w powyższym rozumieniu akty prawne, tylko o ile jest to konieczne dla ochrony konstytucyjnych wolności i praw. Prokurator zwrócił uwagę, że w orzecznictwie ostatnich lat Trybunał rozróżniał sytuacje obowiązywania aktu normatywnego i stosowania aktu normatywnego, wskazując, że jeżeli akt normatywny utracił moc obowiązującą, jego kontrola dopuszczalna jest jedynie w celu ochrony konstytu-cyjnych wolności i praw. Powołując się na orzecznictwo Trybunału oraz poglądy doktryny, Prokurator doszedł do wniosku, że zaskarżony art. 108 § 2 k.k. z 1969 r. utracił moc obowiązującą, w rozumieniu obowiązującego obecnie art. 59 ust. 1 pkt 4 otpTK, który w tej części odpowiada treści art. 39 ust. 3 ustawy o TK z 1997 r. Prokurator podzielił jednocześnie twierdzenie wnioskodawcy, że pomimo utraty mocy obowiązującej, zaskarżony przepis jest nadal stosowany jako podstawa umorzenia postępowania o zbrodnie komunistyczne wyczerpujące kryteria wskazane w tym przepisie, a także w postępowaniach kasacyjnych wnoszonych na korzyść funkcjonariuszy państwa komunistycznego, skazywanych za popełnienie zbrodni komunistycznych. 2.3. W ocenie Prokuratora, w momencie wniesienia wniosku (21 kwietnia 2016 r.) ob-owiązywała ustawa z dnia 25 czerwca 2015 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. z 2016 r. poz. 293; dalej ustawa o TK z 2015 r.). Zgodnie z jej art. 77 ust. 4 dopuszczalne było orzeka-nie przez Trybunał o akcie normatywnym, który utracił moc obowiązującą przed wydaniem orzeczenia, jeżeli wydanie orzeczenia w sprawie było konieczne dla ochrony konstytucyjnych wolności i praw. Rozwiązania tego nie powtórzył art. 59 ust. 3 otpTK, zgodnie z którym Try-bunał nie umarza postępowania z powodu utraty mocy obowiązującej przez akt normatywny w zakwestionowanym zakresie, jeżeli wydanie orzeczenia w postępowaniu zainicjowanym skargą konstytucyjną jest konieczne dla ochrony konstytucyjnych wolności i praw. Przepis ten ogranicza zatem zakres wyjątku od zasady orzekania jedynie o obowiązujących aktach normatywnych do sytuacji, gdy wydanie orzeczenia będzie konieczne dla ochrony konstytu-cyjnych wolności i praw, wyłącznie w postępowaniu zainicjowanym skargą konstytucyjną. Prokurator zaznaczył, że zgodnie z art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 13 grudnia 2016 r.  Przepisy wprowadzające ustawę o organizacji i trybie postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym oraz ustawę o statusie sędziów Trybunału Konstytucyjnego (Dz. U. poz. 2074) do postępowania w sprawie wniosku Rzecznika Praw Obywatelskich, złożonego pod rządami ustawy o TK z 2015 r., należy stosować przepisy otpTK. Z tego względu postę-powanie z wniosku Rzecznika podlega umorzeniu. 2.4. Na marginesie, Prokurator zauważył, że art. 59 ust. 3 otpTK w zakresie, w jakim pomija postępowanie zainicjowane w inny sposób niż skargą konstytucyjną, został zaskarżo-ny przez Rzecznika Praw Obywatelskich do Trybunału Konstytucyjnego. Trybunał Konstytu-cyjny, wyrokiem z 24 października 2017 r., sygn. K 1/17, umorzył postępowanie w zakresie kontroli art. 59 ust. 3 otpTK. OTK ZU A/2020 K 22/16 poz. 9 8 3. W piśmie z 12 grudnia 2019 r. Marszałek Sejmu przedstawił stanowisko Sejmu w sprawie, wnosząc o umorzenie postępowania na podstawie art. 59 ust. 1 pkt 4 otpTK ze względu na utratę mocy obowiązującej zakwestionowanego przepisu. 3.1. Analizę formalnoprawną wniosku Rzecznika Marszałek Sejmu rozpoczął od zba-dania, czy postawione zarzuty zostały prawidłowo sformułowane i uzasadnione. W ocenie Sejmu wniosek Rzecznika jest rzetelnie uzasadniony. Kwestionowany przepis i wzorce kon-troli zostały powołane prawidłowo. Problem konstytucyjny został jasno wyartykułowany. Przywołane zostały adekwatne argumenty na poparcie zarzutu niezgodności z Konstytucją. Następnie Marszałek Sejmu zbadał, czy w sprawie występuje podlegające kognicji Trybunału pominięcie ustawodawcze. W ocenie Marszałka Sejmu argumentacja Rzecznika przemawia raczej za istnieniem zaniechania ustawodawcy. Miałoby ono polegać na zamie-rzonym niewydaniu aktu ustawodawczego o określonej treści. Sposób sformułowania zaskar-żonego art. 108 § 2 k.k. z 1969 r., świadczy o tym, że ówczesny ustawodawca musiał być świadomy tego, że dokonuje wyłączenia możliwości pociągnięcia do odpowiedzialności sprawców niektórych przestępstw dokonanych przez funkcjonariuszy państwa, a jednocześnie w pozostałych przypadkach czyni tę możliwość jedynie pozorną. Kończąc powyższy wywód, Marszałek Sejmu nie wniósł jednak o umorzenie postępowania ze względu na występowanie w nim zaniechania ustawodawcy, które nie podlega merytorycznej kontroli Trybunału. 3.2. Zdaniem Marszałka Sejmu, biorąc pod uwagę, że przedmiotem kontroli wniosko-dawca uczynił art. 108 § 2 k.k. z 1969 r., który został uchylony 1 września 1998 r., na pod-stawie art. 2 pkt 1 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r.  Przepisy wprowadzające Kodeks karny z 1997 r. (Dz. U. Nr 88, poz. 554; dalej: przepisy wprowadzające k.k. z 1997 r.), a jednocze-śnie w art. 9 § 1 przepisów wprowadzających k.k. z 1997 r. ustawodawca powtórzył rozwią-zania uchylonego art. 108 § 2 k.k. z 1969 r., należy zbadać, czy w sprawie nie zachodzi prze-słanka umorzenia postępowania przewidziana w art. 59 ust. 1 pkt 4 otpTK. Zaskarżony art. 108 § 2 k.k. z 1969 r. utracił bowiem moc obowiązującą w rozumieniu art. 59 ust. 1 pkt 4 otpTK. Marszałek Sejmu zaznaczył, że w dniu wniesienia wniosku (21 kwietnia 2016 r.) kon-trola art. 108 § 2 k.k. z 1969 r. byłaby dopuszczalna zgodnie z art. 77 ust. 4 ustawy o TK z 2015 r., jak też jego poprzednika  art. 39 ust. 3 ustawy o TK z 1997 r. Zgodnie z tymi przepisami umorzenie postępowania z uwagi na utratę mocy obowiązującej zaskarżonej regu-lacji nie było możliwe, jeżeli wydanie orzeczenia w sprawie wynikało z konieczności ochrony konstytucyjnych wolności i praw. Marszałek Sejmu przypomniał orzecznictwo Trybunału, z którego wynikają kryteria oceny, czy wydanie orzeczenia jest konieczne dla ochrony kon-stytucyjnych wolności i praw w postępowaniu zainicjowanym skargą konstytucyjną. Zdaniem Marszałka Sejmu jest to dopuszczalne w przypadku łącznego spełnienia trzech przesłanek: „ po pierwsze, przepis będący przedmiotem oceny zawiera treści normatywne odno-szące się do sfery praw i wolności konstytucyjnie chronionych;  po drugie, nie istnieje żaden alternatywny instrument prawny (poza ewentualnym uznaniem przepisu za niekonstytucyjny), który mógłby spowodować zmianę sytuacji prawnej ukształtowanej definitywnie, zanim ów przepis utracił moc obowiązującą;  po trzecie, stwierdzenie niekonstytucyjności kwestionowanego przepisu będzie sku-tecznym środkiem przywrócenia ochrony naruszonych praw lub wolności naruszonych obo-wiązywaniem kwestionowanej regulacji prawnej” (s. 19 stanowiska). Zdaniem Marszałka, obowiązujący art. 59 ust. 3 otpTK ogranicza możliwość meryto-rycznej kontroli aktów i przepisów, które utraciły moc obowiązującą, jedynie do postępowań zainicjowanych skargą konstytucyjną. Kwestionowany przez Rzecznika przepis przestał obo- OTK ZU A/2020 K 22/16 poz. 9 9 wiązywać. Z tego względu niniejsze postępowanie należy umorzyć na podstawie art. 59 ust. 1 pkt 4 otpTK. II Trybunał Konstytucyjny zważył, co następuje: 1. Zakwestionowany art. 108 § 2 ustawy z dnia 19 kwietnia 1969 r.  Kodeks karny (Dz. U. Nr 13, poz. 94, ze zm.; dalej: k.k. z 1969 r.) został dodany ustawą z dnia 12 lipca 1995 r. o zmianie Kodeksu karnego, Kodeksu karnego wykonawczego oraz o podwyższeniu dolnych i górnych granic grzywien i nawiązek w prawie karnym (Dz. U. Nr 95, poz. 475; dalej: ustawa nowelizująca z 1995 r.), która weszła w życie 20 listopada 1995 r. Z treści za-kwestionowanego przepisu można zbudować trzy normy prawne (przy założeniu, że pozosta-wienie poza zakresem regulacji niniejszego przepisu określonych stanów faktycznych stanowi odrębną normę prawną). Wniosek inicjujący niniejsze postępowanie ma charakter zakresowy i odnosi się tylko do dwóch norm prawnych, wyinterpretowanych z art. 108 § 2 k.k. z 1969 r. Podstawową treścią zakwestionowanego przepisu jest wyznaczenie początku biegu terminu przedawnienia umyślnych przestępstw przeciwko życiu, zdrowiu, wolności lub wymiarowi sprawiedliwości, popełnionych przez funkcjonariuszy publicznych  w okresie od 1 stycznia 1944 r. do 31 grudnia 1989 r.  w czasie lub w związku z pełnieniem ich funkcji. W tej kate-gorii mogą znajdować się także, po spełnieniu pozostałych przesłanek, czyny wskazane w pkt 2 petitum wniosku (zadawanie jakiejkolwiek osobie ostrego bólu lub cierpienia, fizycz-nego bądź psychicznego, w celu uzyskania od niej lub od osoby trzeciej informacji lub wy-znania, w celu ukarania jej za czyn popełniony przez nią lub osobę trzecią albo o którego do-konanie była ona podejrzana, a także w celu zastraszenia lub wywarcia nacisku na nią lub trzecią osobę albo w jakimkolwiek innym celu wynikającym z wszelkiej formy dyskrymina-cji). Z treści niniejszego przepisu można wyinterpretować następujące normy prawne: 1) przestępstwa stypizowane w k.k. z 1969 r., wypełniające powyższe znamiona i za-grożone karą pozbawienia wolności poniżej 3 lat nie są objęte zakresem stosowania niniejszej regulacji. W związku z tym bieg przedawnienia tych przestępstw należy liczyć na podstawie przepisów k.k. z 1969 r. Biorąc pod uwagę, że chodzi o czyny popełnione w latach 1944-1989, a zakwestionowany przepis został wprowadzony do k.k. z 1969 r. w 1995 r., należy przyjąć, iż karalność tych przestępstw uległa przedawnieniu przed wejściem w życie niniej-szej regulacji (w związku z obowiązującym ówcześnie art. 105 § 1 pkt 3 w związku z pkt 2 k.k. z 1969 r., zgodnie z którym karalność przestępstwa ustaje, jeżeli od czasu jego popełnie-nia upłynęło lat 5, gdy chodzi o występek zagrożony karą pozbawienia wolności poniżej lat 5); 2) przestępstwa stypizowane w k.k. z 1969 r., wypełniające powyższe znamiona, za-grożone karą pozbawienia wolności powyżej lat 3 i poniżej lat 5, uległy przedawnieniu na podstawie niniejszego przepisu, zanim wszedł on w życie. Bieg przedawnienia tych prze-stępstw powinien być liczony, zgodnie z zakwestionowaną regulacją, od 1 stycznia 1990 r., a ponieważ w tej kategorii przestępstw, przedawnienie wynosiło lat 5 (art. 105 § 1 pkt 3 k.k. z 1969 r.), to w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej z 1995 r. (20 listopada 1995 r.) przestępstwa te nie były już karalne; 3) przestępstwa stypizowane w k.k. z 1969 r., wypełniające powyższe znamiona, za-grożone karą pozbawienia wolności powyżej lat 5, których początek biegu przedawnienia został, na mocy zakwestionowanego przepisu, wyznaczony na dzień 1 stycznia 1990 r. i wy-nosił 10 lub 30 lat. Wniosek o zbadanie konstytucyjności art. 108 § 2 k.k. z 1969 r. nie obej-muje tej części zakwestionowanego przepisu. OTK ZU A/2020 K 22/16 poz. 9 10 Kodeks karny z 1969 r. obowiązywał do 31 sierpnia 1998 r. Został uchylony (łącznie z zakwestionowanym przepisem) na mocy art. 2 pkt 1 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r.  Przepisy wprowadzające Kodeks karny (Dz. U. Nr 88, poz. 554, ze zm.; dalej: przepisy wprowadzające k.k.), która weszła w życie 1 września 1998 r. 2. Dnia 3 stycznia 2017 r. weszła w życie ustawa z dnia 30 listopada 2016 r. o organi-zacji i trybie postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym (Dz. U. z 2019 r. poz. 2393; dalej: otpTK). Zgodnie z art. 9 ustawy z dnia 13 grudnia 2016 r.  Przepisy wprowadzające ustawę o organizacji i trybie postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym oraz ustawę o statusie sędziów Trybunału Konstytucyjnego (Dz. U. poz. 2074, ze zm.) do postępowań przed Trybunałem Konstytucyjnym, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie otpTK stosuje się przepisy tej ustawy. Pozostają w mocy czynności procesowe doko-nane we wszczętych i niezakończonych postępowaniach. Zgodnie z art. 59 ust. 1 pkt 4 otpTK Trybunał na posiedzeniu niejawnym wydaje po-stanowienie o umorzeniu postępowania, jeżeli akt normatywny w zakwestionowanym zakre-sie utracił moc obowiązującą przed wydaniem orzeczenia przez Trybunał. Trybunał nie uma-rza postępowania z przyczyny, o której mowa w art. 59 ust. 1 pkt 4 otpTK, jeżeli wydanie orzeczenia w postępowaniu zainicjowanym skargą konstytucyjną jest konieczne dla ochrony konstytucyjnych wolności i praw (art. 59 ust. 3 otpTK). 3. Wykładnia art. 59 ust. 1 pkt 4 oraz ust. 3 otpTK nie jest wolna od kontrowersji i wymaga głębszej analizy, poprzedzonej omówieniem ewolucji kompetencji Trybunału w zakresie kontroli przepisów derogowanych. Obecnie obowiązujące przepisy nawiązują bo-wiem do poprzednich rozwiązań prawnych oraz wypracowanych na ich tle interpretacji. Problem kompetencji Trybunału w zakresie kontroli przepisów derogowanych pojawił się już w pierwszych latach funkcjonowania Trybunału. Art. 4 ust. 2 ustawy z dnia 29 kwiet-nia 1985 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. z 1991 r. Nr 109, poz. 470; dalej: ustawa o TK z 1985 r.) stanowił, że „[u]trata mocy obowiązującej aktu normatywnego przed wyda-niem orzeczenia przez Trybunał Konstytucyjny powoduje umorzenie postępowania w sprawie takiego aktu”. Pierwotnie na podstawie tego przepisu Trybunał uznawał, że jego kognicja obejmuje wyłącznie przepisy formalnie obowiązujące, a więc takie, które nie zostały uchylo-ne albo których termin obowiązywania, określony w akcie normatywnym, nie nadszedł przed dniem wydania przez Trybunał orzeczenia merytorycznego. W przeciwnym wypadku Trybu-nał postępowanie umarzał (por. postanowienia TK z: 21 września 1987 r., sygn. P 3/87, OTK w 1987 r., poz. 5; 30 sierpnia 1988 r., sygn. Uw 6/88, OTK w 1988 r., poz. 15). W późniejszym orzecznictwie, na tle art. 4 ust. 2 ustawy o TK z 1985 r. Trybunał stwierdzał, że uchylenie przepisu nie zawsze prowadzi do utraty jego mocy obowiązującej. O utracie mocy obowiązującej przepisu można było twierdzić dopiero wtedy, gdy nie mógł być on w ogóle stosowany. Uchylony (formalnie) przepis należało uznawać za obowiązujący, jeżeli nadal możliwe było jego zastosowanie do jakichkolwiek sytuacji z przeszłości, teraź-niejszości lub przyszłości (por. uchwała TK z 14 września 1994 r., sygn. W 5/94, OTK w 1994 r., cz. II, poz. 44). W ten sposób w orzecznictwie Trybunału wykształciło się pojęcie uchylenia przepisu (derogacja formalna) oraz utraty mocy obowiązującej (derogacja material-na) i odpowiednio – formalnego oraz materialnego obowiązywania przepisu. Przepis uchylo-ny (formalnie), nadal w znaczeniu materialnym mógł obowiązywać, jeżeli mimo formalnego uchylenia podlegał stosowaniu do jakichkolwiek sytuacji z przeszłości, teraźniejszości lub przyszłości. Koncepcję tę można określić koncepcją obowiązywania przepisu w rozumieniu szerokim. Ustawą z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 102, poz. 643, ze zm.; dalej: ustawa o TK z 1997 r.) wprowadzono art. 39 ust. 1 pkt 3, zgodnie OTK ZU A/2020 K 22/16 poz. 9 11 z którym „Trybunał umarza na posiedzeniu niejawnym postępowanie: (…) jeżeli akt norma-tywny w zakwestionowanym zakresie utracił moc obowiązującą przed wydaniem orzeczenia przez Trybunał”. Na tle tego przepisu Trybunał podtrzymał swoje stanowisko o szerokim ro-zumieniu pojęcia obowiązywania przepisu (por. wyrok TK z 5 stycznia 1998 r., sygn. P 2/97, OTK ZU nr 1/1998, poz. 1; postanowienia TK z: 18 listopada 1998 r., sygn. SK 1/98, OTK ZU nr 7/1998, poz. 120; 21 marca 2000 r., sygn. K 4/99, OTK ZU nr 2/2000, poz. 65). Ustawą z dnia 9 czerwca 2000 r. o zmianie ustawy o Trybunale Konstytucyjnym oraz ustawy o zmianie ustawy  Prawo o ustroju sądów powszechnych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 53, poz. 638) dodano do ustawy o TK z 1997 r. art. 39 ust. 3, zgodnie z któ-rym art. 39 ust. 1 pkt 3 ustawy o TK z 1997 r. nie stosuje się, jeżeli wydanie orzeczenia o ak-cie normatywnym, który utracił moc obowiązującą przed wydaniem orzeczenia, jest koniecz-ne dla ochrony konstytucyjnych wolności i praw. Po wejściu w życie tego przepisu powstało interpretacyjne zagadnienie relacji między art. 39 ust. 1 pkt 3 oraz nowym art. 39 ust. 3 usta-wy o TK z 1997 r. Początkowo Trybunał kontynuował ówczesną linię orzeczniczą na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 3 ustawy o TK z 1997 r. i przyjmował dotychczasowe, szerokie rozumienie obowią-zywania przepisu. Przepis uchylony formalnie tracił moc obowiązującą dopiero wtedy, gdy nie mógł być stosowany do jakichkolwiek sytuacji z przeszłości, teraźniejszości lub przyszło-ści (por. postanowienie TK z 23 października 2001 r., sygn. K 4/01, OTK ZU nr 7/2001, poz. 223; wyroki TK z: 21 maja 2001 r., sygn. SK 15/00, OTK ZU nr 4/2001, poz. 85; 11 grudnia 2001 r., sygn. SK 16/00, OTK ZU nr 8/2001, poz. 257; 22 października 2002 r., sygn. SK 39/01, OTK ZU nr 5/A/2002, poz. 66; 2 lipca 2003 r., sygn. P 27/02, OTK ZU nr 6/A/2003, poz. 59). Wejście w życie art. 39 ust. 3 ustawy o TK z 1997 r. nie zmieniło wy-pracowanej wykładni art. 39 ust. 1 pkt 3 ustawy o TK z 1997 r. Trybunał traktował ten prze-pis jako szczególny wyjątek od ostatniego z powołanych przepisów; miał zatem obejmować przepisy nieobowiązujące na tle art. 39 ust. 1 pkt 3 ustawy o TK z 1997 r. W literaturze zasadnie zwracano uwagę, że taka interpretacja art. 39 ust. 1 pkt 3 usta-wy o TK z 1997 r., pomijająca art. 39 ust. 3 ustawy o TK z 1997 r., czyniła ten ostatni przepi-sem pozbawionym normatywnego sensu. Art. 39 ust. 1 pkt 3 ustawy o TK z 1997 r. obejmo-wał bowiem przepisy formalnie obowiązujące oraz formalnie uchylone, ale podlegające za-stosowaniu do jakichkolwiek sytuacji z przeszłości, teraźniejszości lub przyszłości. Należało zatem ustalić znaczenie pojęcia utraty mocy obowiązującej zawartego w art. 39 ust. 3 ustawy o TK z 1997 r., zmieniając zakres zastosowania art. 39 ust. 1 pkt 3 ustawy o TK z 1997 r. Trudność tę dostrzegał Trybunał, dlatego w jego orzecznictwie zaczęto wypracowywać węż-szą koncepcję pojęcia obowiązywania prawa, tak aby art. 39 ust. 3 ustawy o TK z 1997 r. miał normatywne znaczenie. Punktem wyjścia węższej koncepcji były dwie konstatacje. Po pierwsze, przepis obo-wiązujący to taki, z którego wynikają wiążące normy (nakazy, zakazy, przyzwolenia). Po drugie, przepis formalnie uchylony może być dalej stosowany. Trybunał jednak odrzucił sta-nowisko, że przepis formalnie uchylony, ale stosowany do „jakichkolwiek sytuacji z przeszło-ści, teraźniejszości lub przyszłości” jest przepisem obowiązującym. Przepis formalnie uchy-lony, ale nadal stosowany prospektywnie, jest przepisem obowiązującym, a więc takim, który nie utracił mocy obowiązującej, i do którego nie ma zastosowania art. 39 ust. 3 ustawy o TK z 1997 r. (por. wyroki TK z: 18 lipca 2012 r., sygn. K 14/12, OTK ZU nr 7/A/2012, poz. 82; 13 marca 2013 r., sygn. K 25/10, OTK ZU nr 3/A/2013, poz. 27; 24 kwietnia 2007 r., sygn. SK 49/05, OTK ZU nr 4/A/2007, poz. 39; 16 marca 2011 r., sygn. K 35/08, OTK ZU nr 2/A/2011, poz. 10; 8 czerwca 2011 r., sygn. K 3/09, OTK ZU nr 5/A/2011, poz. 39; posta-nowienia TK z: 6 listopada 2012 r., sygn. K 5/12, OTK ZU nr 10/A/2012, poz. 125; 13 marca 2013 r., sygn. SK 38/12, OTK ZU nr 3/A/2013, poz. 33; 6 listopada 2007 r., sygn. P 32/07, OTK ZU nr 10/A/2007, poz. 131). Dalsze prospektywne stosowanie uchylonego formalnie OTK ZU A/2020 K 22/16 poz. 9 12 przepisu może wynikać z przepisów intertemporalnych, podtrzymujących moc obowiązującą uchylonego przepisu w oznaczonym zakresie (por. wyrok o sygn. K 35/08). Przepis uchylony, ale stosowany prospektywnie, choćby w niewielkim zakresie, nadal jest źródłem wiążących norm. Z kolei przepis formalnie uchylony, mający tylko zastosowanie retrospektywne, a więc zastosowanie w zakresie oceny zdarzeń zaszłych przed jego uchyleniem, nie jest źró-dłem norm. Należy uznać go za przepis, który utracił moc obowiązującą. W uzasadnieniu wyroku o sygn. K 35/08, stwierdzono: „Trybunał uważa, że trzeba rozróżnić sytuacje, w któ-rych badany akt normatywny, mimo formalnej derogacji, wyznacza adresatom nakazy albo zakazy określonego zachowania (normuje przyszłe zachowania), i sytuacje, w których obo-wiązujące normy prawne nakazują kwalifikować zachowania lub zdarzenia z przeszłości we-dług derogowanego aktu prawnego. W pierwszym wypadku akt normatywny obowiązuje i podlega kontroli Trybunału Konstytucyjnego. W drugim wypadku akt normatywny utracił moc obowiązującą, a jego kontrola jest dopuszczalna wyłącznie w zakresie określonym w art. 39 ust. 3 ustawy o TK”. Na tle prezentowanego stanowiska Trybunał przyjmował, że art. 39 ust. 3 ustawy o TK z 1997 r. dotyczył przepisów uchylonych formalnie, ale stosowa-nych do oceny zdarzeń przeszłych, które wystąpiły w czasie obowiązywania tych przepisów. Trybunał zarazem wskazał, że należy szeroko rozumieć pojęcie stosowania przepisu: „Należy przy tym pamiętać, że stosowanie określonego przepisu nie jest tożsame z każdą sy-tuacją, w której sąd lub inny organ stosujący prawo w wyroku lub innym rozstrzygnięciu do-tyczącym indywidualnej sprawy powołuje się na uchylone przepisy. Przepisy takie mogą jed-nak stanowić kryterium ocen prawnych i faktycznych. Bywa bowiem tak, że obowiązujące normy nakazują kwalifikowanie pewnego zdarzenia czy czynu według przepisów, które już nie obowiązują”. (wyrok o sygn. K 35/08). Odmienną wykładnię art. 39 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 3 ustawy o TK z 1997 r., którą moż-na nazwać ściśle formalną, zaprezentował w swoim zdaniu odrębnym sędzia TK A. Wróbel: „Przyjmuję, że hipotezą przepisu art. 39 ust. 1 pkt 3 ustawy o TK [z 1997 r.] jest objęta, po-mijając tzw. trudne przypadki, sytuacja kwalifikowana przez ten przepis jako «utrata mocy obowiązującej» przepisu, przy czym nie ma racjonalnych podstaw do przyjmowania, aby określeniu «utrata mocy obowiązującej» użytemu w art. 39 ust. 1 pkt 3 nadawać różne zna-czenia, zwłaszcza gdy, jak w niniejszej sprawie, przepisy (...) formalnie utraciły moc obowią-zującą. Trybunał Konstytucyjny w bogatym orzecznictwie konstruował inne niż formalne kryteria utraty mocy obowiązującej przepisów poddanych jego kontroli, rozróżniał między dalszym obowiązywaniem i stosowaniem formalnie uchylonych przepisów prawa, oceniał obowiązywanie derogowanego aktu przez pryzmat skutków prawnych przepisów derogowa-nych itd. W moim przekonaniu przyjmowanie innych niż formalne kryteriów utraty mocy obowiązującej przepisu dla potrzeb wykładni i stosowania art. 39 ust. 1 pkt 3 ustawy o TK [z 1997 r.] jest po pierwsze – nieracjonalne, bo uwzględniając te różnorodne kryteria obowią-zywania lub nieobowiązywania przepisów prawnych, niekiedy trudno jest ostatecznie przesą-dzić, czy dany akt normatywny, który formalnie został uchylony, nadal obowiązuje, a jeśli nadal obowiązuje, to wedle jakich zasad i kryteriów; po drugie  nie zamyka ani nie ograni-cza, ze względu na treść art. 39 ust. 3 ustawy o TK [z 1997 r.], kontroli konstytucyjności aktu, który utracił moc obowiązującą, jako formalnie derogowany z systemu prawnego (...). Przepis art. 39 ust. 3 ustawy o TK [z 1997 r.] jest bowiem pragmatycznie jasny i wymaga jedynie dokonania przez Trybunał starannej oceny, czy kontrola przepisu nieobowiązującego w ro-zumieniu art. 39 ust. 1 pkt 3 ustawy o TK [z 1997 r.] jest konieczna dla ochrony konstytucyj-nych wolności i praw” (por. zdanie odrębne sędziego A. Wróbla od wyroku o sygn. K 25/10). Koncepcja obowiązywania przepisu na tle art. 39 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 3 ustawy o TK z 1997 r., która stała się dominującą w orzecznictwie Trybunału, sprowadzała się właściwie do formalnego obowiązywania przepisu, niemniej rozumianego szerzej niż w powyższej wy- OTK ZU A/2020 K 22/16 poz. 9 13 powiedzi. Uchylenie przepisu, a zarazem podtrzymywanie jego mocy wiążącej przez przepis intertemporalny (derogacja częściowa) nie różni się co do istoty od wprowadzenia przepisu ograniczającego zakres podmiotowy, przedmiotowy lub czasowy przepisu, który miałby ulec derogacji ustawowej. Różnica sprowadza się do zastosowanej techniki legislacyjnej, istota – moc obowiązująca przepisu – w jednym i drugim przypadku jest tożsama. W tym kontek-ście przez pojęcie stosowania przepisu uchylonego należy rozumieć stosowanie norm z niego wynikających. Przepis taki bowiem obowiązuje, nie tylko materialnie, ale i formalnie, tyle że w zmienionym, węższym zakresie. W systemie prawa pozytywnego o zamkniętym katalogu jego źródeł (art. 87 Konstytucji) normy prawne muszą mieć podstawę w akcie normatywnym, który formalnie obowiązuje (nie utracił mocy obowiązującej). Postać podstawy formalnej normy prawnej – znajdującej się w akcie normatywnym jednostki redakcyjnej – jest drugo-rzędna i zależy od przyjętej techniki legislacyjnej. Na tle orzecznictwa Trybunału można przyjąć, że przepisy obowiązujące to przepisy, które są źródłem norm, i tylko takie były objęte generalną kognicją Trybunału. W drodze wy-jątku Trybunał mógł badać na podstawie art. 39 ust. 3 ustawy o TK z 1997 r. przepisy, które utraciły moc obowiązującą, ale których kontrola była konieczna dla ochrony praw lub wolno-ści konstytucyjnych. W ostatnim przypadku w rachubę wchodziły więc przepisy uchylone, których moc obowiązująca nie była podtrzymywana przez przepisy intertemporalne, z których nie wynikały normy, ale które jednak były stosowane do oceny zdarzeń przeszłych (retrospek-tywnie) „[m]imo, że chodzi o przepisy nieobowiązujące nie jest wykluczona (z mocy art. 39 ust. 3 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym) kontrola ich konstytucyjności. Kontroli tej pod-legają bowiem także przepisy już nie obowiązujące, lecz «stosowalne», tj. takie, które mimo nieobowiązywania są stosowane w praktyce jeśli jest to konieczne dla ochrony konstytucyj-nych wolności i praw” (zdanie odrębne sędzi E. Łętowskiej od wyroku TK z 29 października 2002 r., sygn. P 19/01, OTK ZU nr 5/A/2002, poz. 67). W orzecznictwie Trybunału można jednak odnotować koncepcję, zgodnie z którą art. 39 ust. 3 ustawy o TK z 1997 r. dotyczył przepisów nieobowiązujących i niepodlegają-cych stosowaniu. W wyroku TK z 4 października 2000 r. (sygn. P 8/00, OTK ZU nr 6/2000, poz. 189) stwierdzono, że „[w] myśl nowego ust. 3 art. 39 ustawy o TK «przepisu ust. 1 pkt 3 nie stosuje się, jeżeli wydanie orzeczenia o akcie normatywnym, który utracił moc obowiązu-jącą przed wydaniem orzeczenia, jest konieczne dla ochrony konstytucyjnych wolności i praw». Przepis ten bowiem należy rozumieć jako odnoszący się do sytuacji, w których skut-kiem formalnego uchylenia kwestionowanego aktu normatywnego jest utrata mocy obowiązu-jącej równoznaczna z niemożnością jego dalszego stosowania”. Pogląd ten nie został szerzej uzasadniony i nie zyskał przewagi w orzecznictwie Trybunału. Za dominujące, jak już wspo-minano, należy uznać stanowisko, że kontroli Trybunału podlega przepis, który utracił moc obowiązującą (nie wynikają z niego normy), jednakże podlega zastosowaniu (retrospektyw-nemu). 4. Odpowiednikami art. 39 ust. 1 pkt 3 i art. 39 ust. 3 ustawy o TK z 1997 r. są obecnie obowiązujące art. 59 ust. 1 pkt 4 i art. 59 ust. 3 otpTK (por. także wcześniej obowiązujące art. 104 ust. 1 pkt 4 oraz ust. 3 ustawy z dnia 25 czerwca 2015 r. o Trybunale Konstytucyj-nym, Dz. U. z 2016 r. poz. 293; art. 40 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 3 ustawy z dnia 22 lipca 2016 r. o Trybunale Konstytucyjnym, Dz. U. poz. 1157, ze zm.). Zgodnie z art. 59 ust. 1 pkt 4 otpTK Trybunał na posiedzeniu niejawnym wydaje postanowienie o umorzeniu postępowania, jeżeli akt normatywny w zakwestionowanym zakresie utracił moc obowiązującą przed wydaniem orzeczenia przez Trybunał. Według art. 59 ust. 3 otpTK Trybunał nie umarza jednak postę-powania z tej przyczyny, jeżeli wydanie orzeczenia w postępowaniu zainicjowanym skargą konstytucyjną jest konieczne dla ochrony konstytucyjnych wolności i praw. Różnica między art. 39 ust. 3 ustawy o TK z 1997 r. oraz art. 59 ust. 3 otpTK sprowadza się do tego, że ten OTK ZU A/2020 K 22/16 poz. 9 14 ostatni przepis ogranicza kognicję Trybunału w zakresie kontroli przepisów, które utraciły moc obowiązującą do postępowań wszczętych skargą konstytucyjną. Rozwiązanie to nie należy do nowych w polskim prawie. Warto zauważyć, że zmiany ustawowe rozszerzające kognicję Trybunału na badanie przepisów, które utraciły moc obo-wiązującą, zostały w zasadzie zainspirowane przez wniesienie przez Rzecznika Praw Obywa-telskich sprawy o sygn. K 24/99. Rzecznik zarzucił w niej, że art. 39 ust. 1 pkt 3 ustawy o TK z 1997 r. wyłącza możliwość badania przepisów, które utraciły moc obowiązującą, ale tylko w przypadkach wszczęcia postępowania skargą konstytucyjną. Ostatecznie postępowanie w sprawie o sygn. K 24/99 zostało umorzone, ze względu na cofnięcie wniosku z uwagi na wprowadzenie do ustawy o TK z 1997 r. art. 39 ust. 3 (postanowienie TK z 13 września 2000 r., OTK ZU nr 6/2000, poz. 192). W początkowym okresie obowiązywania art. 39 ust. 3 ustawy o TK z 1997 r., wbrew jego językowej wykładni, a zgodnie z intencją prawodawcy, uznawano jego stosowanie tylko do postępowań wszczynanych skargą konstytucyjną. W jednym z orzeczeń Trybunał stwier-dził, że „[u]trata mocy obowiązującej przez zaskarżony przepis (...) stanowi zgodnie z art. 39 ust. 1 pkt 3 ustawy (…) o Trybunale Konstytucyjnym (...) przesłankę umorzenia postępowa-nia. Trybunał Konstytucyjny wskazuje jednocześnie, że art. 39 ust. 3 ustawy o TK umożliwia-jący w takiej sytuacji orzekanie o akcie normatywnym znajduje zastosowanie jedynie w po-stępowaniu wszczętym na podstawie skargi konstytucyjnej, za czym przemawia ratio legis powołanego przepisu (por.: materiały z prac parlamentarnych nad ustawą o zmianie ustawy o Trybunale Konstytucyjnym oraz ustawy o zmianie ustawy – Prawo u ustroju sądów po-wszechnych oraz niektórych innych ustaw; Dz. U. z 2000 r. Nr 53, poz. 638, w szczególności biuletyny z posiedzeń Komisji Sprawiedliwości i Praw Człowieka 19 stycznia i 17 marca 2000 r. oraz stenogram z posiedzenia plenarnego 1 marca 2000 r.)” (postanowienie TK o sygn. K 4/01). Stanowisko to jednak uległo zmianie. Na podstawie art. 39 ust. 3 ustawy o TK z 1997 r. dopuszczono badanie przepisów nieobowiązujących także w postępowaniu wszczętym pytaniem prawnym (por. wyrok TK z 13 listopada 2007 r., sygn. P 42/06, OTK ZU nr 10/A/2007, poz. 123), aby następnie rozszerzyć kognicję Trybunału o postępowania wszczęte wnioskiem (por. wyrok TK z 11 grudnia 2008 r., sygn. K 12/08, OTK ZU nr 10/A/2008, poz. 176; postanowienie z 1 marca 2010 r., sygn. SK 22/09, OTK ZU nr 3/A/2010, poz. 28; wyrok o sygn. K 35/08). Obecny stan prawny zdaje się nawiązywać do pierwotnej idei wprowadzenia art. 39 ust. 3 ustawy o TK z 1997 r. Stan ten nie pozostawia jednak takiej swobody interpretacyjnej jak powołany przepis. Art. 59 ust. 3 otpTK dopuszcza badanie przepisu, który utracił moc obowią-zującą, ale tylko gdy jest to konieczne do ochrony praw i wolności konstytucyjnych oraz gdy postępowanie jest wszczęte wyłącznie skargą konstytucyjną. 5. Wymagania, aby kontrola przez Trybunał przepisów, które utraciły moc obowiązują-cą, była wszczynana tylko z konieczności ochrony praw i wolności konstytucyjnych oraz wy-łącznie skargą konstytucyjną, przemawiają za tym, że Trybunał może takie przepisy oceniać tylko, gdy podlegają one stosowaniu, nawet retrospektywnemu. Po pierwsze, nie można badać, nawet w trybie kontroli abstrakcyjnej (wszczynanej wnioskiem), z punktu widzenia ochrony praw i wolności konstytucyjnych, przepisu pozba-wionego mocy prawnej, który nie jest zarazem stosowany przez organy władzy (sądy, organy administracji). W rachubę musi wchodzić, choćby retrospektywne i w najszerszym tego słowa znaczeniu, nawet potencjalne, stosowanie uchylonego przepisu. Przepis uchylony, nieobowią-zujący także „materialnie”, a więc niestosowany, nie może naruszać wolności lub praw kon-stytucyjnych. Po drugie, zgodnie z art. 79 ust. 1 Konstytucji, każdy, czyje konstytucyjne wolności lub prawa zostały naruszone, ma prawo, na zasadach określonych w ustawie, wnieść skargę OTK ZU A/2020 K 22/16 poz. 9 15 do Trybunału Konstytucyjnego w sprawie zgodności z Konstytucją ustawy lub innego aktu normatywnego, na podstawie którego sąd lub organ administracji publicznej orzekł ostatecz-nie o jego wolnościach lub prawach albo o jego obowiązkach określonych w Konstytucji. Zasady te rozwija art. 53 ust. 1 pkt 1 otpTK, zgodnie z którym skarga konstytucyjna zawiera określenie kwestionowanego przepisu ustawy lub innego aktu normatywnego, na podstawie którego sąd lub organ administracji publicznej orzekł ostatecznie o wolnościach lub prawach albo obowiązkach skarżącego określonych w Konstytucji i w stosunku do którego skarżący domaga się stwierdzenia niezgodności z Konstytucją. Przepisy te stanowią, że Trybunał w postępowaniu wszczętym skargą konstytucyjną może oceniać tylko te przepisy, które były podstawą rozstrzygnięcia w indywidualnej sprawie skarżącego; przepisy, które zostały zasto-sowane przynajmniej jednostkowo. Biorąc pod uwagę treść powołanych przepisów oraz art. 59 ust. 3 otpTK należy przy-jąć, że kontroli Trybunału podlegają także przepisy pozbawione całkowicie mocy obowiązy-wania, z których nie wynikają normy, ale które jednak nadal podlegały retrospektywnemu stosowaniu co najmniej w indywidualnej sprawie, w której zapadło rozstrzygnięcie, będące podstawą skargi konstytucyjnej. Trybunał jednak zaznacza, że przedstawione stanowisko nie wyczerpuje zagadnienia mocy obowiązującej przepisów oraz kognicji Trybunału w zakresie kontroli przepisów po-zbawionych mocy obowiązującej. Wieloaspektowość materii wymaga powściągliwości w stanowczym formułowaniu zasad bez wyjątków. Każdy przypadek powinien być rozpatry-wany z uwzględnieniem okoliczności faktycznych, po przeprowadzeniu szczegółowej analizy stanu prawnego, biorąc pod uwagę zasady i wartości konstytucyjne. 6. Przedmiot zaskarżenia – art. 108 § 2 k.k. z 1969 r. – został dodany do kodeksu kar-nego ustawą nowelizującą z 1995 r., która weszła w życie 20 listopada 1995 r. Przepis ten został uchylony zgodnie z art. 2 pkt 1 przepisów wprowadzających k.k. z dniem 1 września 1998 r. (art. 18 tej ustawy). Moc obowiązująca tego przepisu nie została podtrzymana w jakimkolwiek zakresie przez przepis intertemporalny. Przeciwnie, w jego miejsce wprowadzono art. 9 § 1 przepisów wprowadzających k.k. Zgodnie z tym przepisem „bieg terminu przedawnienia umyślnych przestępstw przeciwko życiu, zdrowiu, wolności lub wymiarowi sprawiedliwości, zagrożo-nych karą pozbawienia wolności powyżej 3 lat, popełnionych przez funkcjonariuszy publicz-nych – w okresie od 1 stycznia 1944 r. do 31 grudnia 1989 r. – w czasie lub w związku z peł-nieniem ich funkcji, rozpoczyna się od dnia 1 stycznia 1990 r. Przepis art. 4 § 1 Kodeksu kar-nego nie ma w takich wypadkach zastosowania”. Artykuł 9 § 1 przepisów wprowadzających k.k. wyłącza zatem zastosowanie art. 4 § 1 k.k., w myśl którego, „jeżeli w czasie orzekania obowiązuje ustawa inna niż w czasie popełnienia przestępstwa, stosuje się ustawę nową, jed-nakże należy stosować ustawę obowiązującą poprzednio, jeżeli jest względniejsza dla spraw-cy”. Gdyby nawet art. 4 § 1 k.k. miał zastosowanie w rozpatrywanym zakresie, to należy za-uważyć, że treść art. 108 § 2 k.k. z 1969 r. oraz art. 9 § 1 przepisów wprowadzających k.k. jest normatywnie tożsama. Ustawa obowiązująca poprzednio (art. 108 § 2 k.k. z 1969 r.) nie mogłaby być uważana za względniejszą (art. 4 § 1 k.k.). 7. Art. 108 § 2 k.k. z 1969 r. w chwili orzekania przez Trybunał pozbawiony jest mocy obowiązującej w rozumieniu art. 59 ust. 1 pkt 4 otpTK. Nie jest źródłem norm, nie działa pro-spektywnie. Może być jednak stosowany do oceny zdarzeń przeszłych, które zaszły w chwili jego obowiązywania. Podlega zatem hipotezie normy wynikającej z art. 59 ust. 3 otpTK, któ-ry pozwala na kontrolę przepisów, które utraciły moc obowiązującą, ale których ocena jest konieczna dla ochrony praw lub wolności konstytucyjnych. Postępowanie w takiej sprawie można jednak wszcząć tylko skargą konstytucyjną. OTK ZU A/2020 K 22/16 poz. 9 16 8. Art. 108 § 2 k.k. z 1969 r. został zaskarżony we wniosku RPO, dlatego Trybunał nie może go badać, na podstawie art. 59 ust. 3 otpTK. Postępowanie w tej sprawie należało zatem umorzyć na podstawie art. 59 ust. 1 pkt 4 otpTK. Mając powyższe na uwadze, Trybunał Konstytucyjny postanowił jak w sentencji. Zdanie odrębne sędziego TK Piotra Pszczółkowskiego do postanowienia Trybunału Konstytucyjnego z dnia 28 stycznia 2020 r., sygn. akt K 22/16 Na podstawie art. 106 ust. 3 ustawy z dnia 30 listopada 2016 r. o organizacji i trybie postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym (Dz. U. z 2019 r. poz. 2393; dalej: u.o.t.p.TK) zgłaszam zdanie odrębne do postanowienia Trybunału Konstytucyjnego z 28 sty-cznia 2020 r. w sprawie o sygn. K 22/16, w którym Trybunał – działając na podstawie art. 59 ust. 1 pkt 4 u.o.t.p.TK – umorzył postępowanie z powodu utraty mocy obowiązującej art. 108 § 2 ustawy z dnia 19 kwietnia 1969 r. – Kodeks karny (Dz. U. Nr 13, poz. 94, ze zm.; dalej: d.k.k. lub kodeks karny z 1969 r.). Uważam, że Trybunał nie dokonał prawidłowej oceny przesłanek i podstaw prawnych umorzenia postępowania w niniejszej sprawie. W szczególności, wbrew powinności wynika-jącej z art. 69 ust. 1 u.o.t.p.TK, Trybunał nie zbadał wszystkich istotnych okoliczności w celu wszechstronnego wyjaśnienia sprawy, w tym nie podjął analizy zakresu czasowego zaskarżo-nego przepisu. W postanowieniu, do którego zgłaszam zdanie odrębne, Trybunał Konstytucyjny uznał, że zaskarżony we wniosku Rzecznika Praw Obywatelskich art. 108 § 2 d.k.k., jest po-zbawiony mocy obowiązującej w rozumieniu art. 59 ust. 1 pkt 4 u.o.t.p.TK., gdyż został for-malnie uchylony, a jego moc obowiązująca „nie została podtrzymana w jakimkolwiek zakre-sie przez przepis intertemporalny”. Trybunał, oceniając swoją kompetencję do merytorycznej kontroli konstytucyjności zakwestionowanego w sprawie przepisu, odstąpił od przyjmowane-go dotychczas w orzecznictwie sposobu rozumienia przesłanki „utraty mocy obowiązującej” przez zakwestionowany akt normatywny (przepis) jako podstawy umorzenia postępowania sądowokonstytucyjnego. W moim przekonaniu, zmiany stanowiska Trybunału w tak istotnej kwestii – rozstrzygającej w istocie o granicach realizowanej przez niego funkcji ochrony Konstytucji oraz podstawowych wolności i praw – nie mogła uzasadniać sama zmiana norma-tywna wynikająca z zawężenia w art. 59 ust. 3 u.o.t.p.TK w stosunku do poprzedniego stanu prawnego dopuszczalności kontroli aktów normatywnych (przepisów), które utraciły moc obowiązującą, wyłącznie do postępowań wszczętych skargami konstytucyjnymi. Ta zmiana normatywna nie dotyczyła bowiem samego rozumienia pojęć „mocy obowiązującej” oraz „utraty mocy obowiązującej”, które w orzecznictwie trybunalskim miało już utrwalony cha-rakter. Moje zdanie odrębne uzasadniam następująco: 1. We wniosku z 20 kwietnia 2016 r. Rzecznik Praw Obywatelskich (dalej też: wnio-skodawca) zakwestionował – w określonym zakresie – art. 108 § 2 d.k.k. Wyjaśnił, że „otrzy-muje wnioski od osób pokrzywdzonych dotyczące umarzania śledztw o zbrodnie komuni- OTK ZU A/2020 K 22/16 poz. 9 17 styczne ze względu na przedawnienie. Część zbrodni komunistycznych nie może zostać zba-dana przez organy wymiaru sprawiedliwości, ponieważ ustawodawca nie przewidział choćby minimalnego okresu pozwalającego na ich analizę” (wniosek z 20 kwietnia 2016 r., s. 4). W piśmie procesowym z 24 listopada 2017 r. Prokurator Generalny podzielił stanowisko wnioskodawcy, że art. 108 § 2 d.k.k. jest nadal stosowany – „zarówno przy umarzaniu postę-powań o zbrodnie komunistyczne wyczerpujące kryteria wskazane w tym przepisie, jak rów-nież w postępowaniach kasacyjnych wnoszonych na korzyść funkcjonariuszy państwa komu-nistycznego, skazywanych za popełnienie zbrodni komunistycznych” (tamże, s. 16, por. wniosek Prokuratora Generalnego w sprawie o sygn. K 15/17). Jednocześnie jednak Prokura-tor Generalny stwierdził, że art. 108 § 2 d.k.k. utracił moc obowiązującą, wobec czego postę-powanie przed Trybunałem powinno zostać umorzone. 2. Trybunał, rozpoznając sprawę o sygn. K 22/16, nie rozważył wszystkich istotnych okoliczności mających znaczenie dla wszechstronnego rozpatrzenia tej sprawy. Z tego powo-du wniosek Trybunału, jakoby występowała konieczność umorzenia postępowania z uwagi na utratę mocy obowiązującej przepisu zakwestionowanego przez Rzecznika Praw Obywatel-skich, jest – w moim przekonaniu – przedwczesny, niepoparty w istocie konieczną analizą zakresu czasowego art. 108 § 2 d.k.k. Bez zbadania przez Trybunał – zgodnie z dyspozycją art. 69 ust. 1 u.o.t.p.TK – wszystkich istotnych okoliczności sprawy nie można było wyklu-czyć dopuszczalności merytorycznego rozpatrzenia zarzutów wnioskodawcy. Trybunał powi-nien był przede wszystkim rozważyć, czy – a jeśli tak, to które – kryteria (wyznaczniki) mocy obowiązującej kwestionowany przepis (odtworzona z niego norma prawna) spełnia. Badanie, czy dany akt normatywny utracił moc obowiązującą, musi być dokonywane a casu ad casum, z uwzględnieniem charakteru przepisu (w szczególności jego materialnego, procesowego lub przejściowego czy intertemporalnego charakteru) oraz specyfiki dziedziny prawa, do której dana regulacja należy. Tego rodzaju rozważań w uzasadnieniu postanowienia wydanego w niniejszej sprawie zabrakło. Przyjęcie przez Trybunał art. 59 ust. 1 pkt 4 u.o.t.p.TK jako podstawy prawnej umorzenia postępowania w sprawie o sygn. K 22/16 było zatem w istocie arbitralne. 2.1. Trybunał Konstytucyjny nie podjął próby rekonstrukcji przedmiotu kontroli i w zasadzie nie dokonał jego wykładni, a przy tym nie zbadał, czy zaskarżony przepis – for-malnie derogowany – jest nadal stosowany. Przede wszystkim Trybunał powinien był rozważyć, kto jest adresatem normy wysło-wionej w zaskarżonym przepisie, a nadto uwzględnić, że przepis ten dotyczy przedawnienia karalności, i jako taki wiąże się ze sporną kwestią jego materialnego bądź procesowego cha-rakteru. Jest to okoliczność niezwykle istotna dla przeprowadzenia oceny zakresu temporal-nego i stosowalności takiej regulacji. Przepisy o przedawnieniu karalności nakładają obowią-zek określonego działania na sąd, który podejmuje na ich podstawie indywidulane akty sto-sowania prawa. Stwierdzenie bowiem, że doszło do przedawnienia karalności, rodzi po stro-nie sądu obowiązek umorzenia postępowania karnego (zob. art. 17 § 1 pkt 6 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks postępowania karnego, Dz. U. z 2020 r. poz. 30; dalej: k.p.k.). Rozstrzygając zatem, czy art. 108 § 2 d.k.k. jest przepisem stosowalnym, Trybunał tę per-spektywę powinien wziąć pod uwagę, czego nie uczynił (a w każdym razie dowód na to nie został ujawniony w treści uzasadnienia postanowienia z 28 stycznia 2020 r., sygn. K 22/16). W szczególności Trybunał powinien był dokonać analizy orzecznictwa Sądu Najwyższego i sądów powszechnych, która potwierdzałaby albo falsyfikowałaby pogląd o stosowaniu art. 108 § 2 d.k.k. Potwierdzenie tezy, że zaskarżony przepis nadal jest stosowany przez sądy jako pod-stawa prawna umorzenia postępowań karnych w sprawach dotyczących osób oskarżonych OTK ZU A/2020 K 22/16 poz. 9 18 o popełnienie czynów objętych zakresem zaskarżenia, wykluczałoby, moim zdaniem, możli-wość przyjęcia, że przepis ten utracił moc obowiązującą, a tym samym dopuszczalność umo-rzenia postępowania przed Trybunałem na podstawie art. 59 ust. 1 pkt 4 u.o.t.p.TK. 2.2. Podstawową okolicznością, która przesądziła o decyzji Trybunału o umorzeniu postępowania w sprawie o sygn. K 22/16, było formalne uchylenie całego kodeksu karnego z 1969 r. – w tym art. 108 § 2 – na mocy art. 2 pkt 1 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Prze-pisy wprowadzające Kodeks karny (Dz. U. Nr 88, poz. 554, ze zm.; dalej: p.w.k.k.). Tymcza-sem rozwiązanie, w brzmieniu w istocie tożsamym do tego zawartego w art. 108 § 2 d.k.k., zostało ujęte w art. 9 § 1 p.w.k.k. Trybunał nie dokonał jednak pogłębionej analizy wszyst-kich wynikających z tego „powtórzenia” konsekwencji. Zgodnie z art. 108 § 2 d.k.k., bieg terminu przedawnienia umyślnych przestępstw przeciwko życiu, zdrowiu, wolności lub wymiarowi sprawiedliwości, zagrożonych karą po-zbawienia wolności powyżej 3 lat, popełnionych przez funkcjonariuszy publicznych – w okresie od 1 stycznia 1944 r. do 31 grudnia 1989 r. – w czasie lub w związku z pełnie-niem ich funkcji, miał się rozpoczynać od 1 stycznia 1990 r. Przepis ten wyłączał jednocze-śnie możliwość zastosowania w tych sprawach zasady lex mitior wyrażonej w art. 2 § 1 d.k.k. Stosownie zaś do art. 9 § 1 zdanie pierwsze p.w.k.k., bieg terminu przedawnienia umyślnych przestępstw przeciwko życiu, zdrowiu, wolności lub wymiarowi sprawiedliwości, zagrożo-nych karą pozbawienia wolności powyżej 3 lat, popełnionych przez funkcjonariuszy publicz-nych – w okresie od 1 stycznia 1944 r. do 31 grudnia 1989 r. – w czasie lub w związku z peł-nieniem ich funkcji, rozpoczyna się od dnia 1 stycznia 1990 r. Ponadto art. 9 § 1 zdanie dru-gie p.w.k.k. również wyłączył stosowanie w takich wypadkach zasady lex mitior, o której mowa w art. 4 § 1 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1950, ze zm.; dalej: k.k.). W procesie wykładni analizowanej regulacji należało uwzględnić także treść art. 15 p.w.k.k., zgodnie z którym do czynów popełnionych przed wej-ściem w życie k.k. stosuje się przepisy tego kodeksu o przedawnieniu i zatarciu skazania, chyba że termin przedawnienia już upłynął. Także w tej płaszczyźnie należało zbadać prakty-kę stosowania prawa. Tytułem przykładu można przywołać postanowienie Sądu Najwyższego z 23 maja 2014 r. (sygn. akt III KK 32/14, www.sn.pl), w którym SN zastosował art. 108 § 2 (i art. 105 § 1 pkt 3) d.k.k., stwierdzając jednocześnie, że późniejsza zmiana przepisów nie mogła doprowadzić do „odżycia” terminu przedawnienia. Jeżeli bowiem analiza orzecznictwa sądowego potwierdziłaby tezę, że terminy przedawnień określone w dawnych przepisach nie mogą „odżyć” po wejściu w życie nowych przepisów, to znaczyłoby to, że w wypadkach ob-jętych zakresem zaskarżenia w sprawie o sygn. K 22/16 sądy, umarzając postępowania sądo-we na mocy art. 17 § 1 pkt 6 k.p.k. z uwagi na wystąpienie przedawnienia karalności, mają obowiązek jako podstawę takiego rozstrzygnięcia procesowego wskazać art. 108 § 2 d.k.k., a nie przepisy późniejsze (np. art. 9 § 1 zdanie pierwsze p.w.k.k.). Należy dodać, że zarówno w orzecznictwie sądowym (zob. np. postanowienia SN z: 13 stycznia 2004 r., sygn. akt III KO 34/03, OSNwSK nr 1/2004, poz. 79; 19 października 2006 r., sygn. akt V KK 275/05, Lex nr 198073; 23 września 2009 r., sygn. akt I KZP 14/09, OSNwSK nr 1/2009, poz. 1880), jak i w literaturze przedmiotu (zob. A. Marek, [w:] Kodeks karny. Komentarz. Komentarz do ustawy – Przepisy wprowadzające kodeks karny, wyd. 5, Lex 2010; W. Wróbel, [w:] Kodeks karny. Część szczególna. Tom III. Komentarz do art. 278-363, red. A. Zoll, Warszawa 2016) formułowany jest pogląd, że art. 9 § 1 p.w.k.k. stanowi „powtórzenie” („odpowiednik”) art. 108 § 2 d.k.k. Art. 9 § 1 p.w.k.k. nie został formalnie uchylony. O orzeczenie przez Trybunał niekonstytucyjności art. 9 § 1 p.w.k.k. wniósł Prokurator Generalny we wniosku z 23 listopada 2017 r., rozpoznawanym pod sygn. K 15/17. W niniej-szej sprawie Trybunał powinien był dokładnie ustalić, jaka jest relacja zakresowa między ty- OTK ZU A/2020 K 22/16 poz. 9 19 mi przepisami, albowiem w razie stwierdzenia, że art. 9 § 1 p.w.k.k. rzeczywiście „powtó-rzył” art. 108 § 2 d.k.k., a więc że ich zakresy normowania pokrywają się, Trybunał miałby możliwość merytorycznego rozpoznania wniosku Rzecznika Praw Obywatelskich, po uwzględnieniu obowiązującej w postępowaniu sądowokonstytucyjnym zasady falsa demonstratio non nocet. Jak bowiem bezspornie wynika z orzecznictwa konstytucyjnego, przedmiotem jego orzekania zawsze jest w istocie norma prawna wysłowiona w jednostkach redakcyjnych tekstu prawnego (zob. np. wyroki TK z: 20 grudnia 2007 r., sygn. P 39/06, OTK ZU nr 11/A/2007, poz. 161; 10 listopada 2009 r., sygn. P 88/08, OTK ZU nr 10/A/2009, poz. 146; 21 października 2008 r., sygn. SK 51/04, OTK ZU nr 8/A/2008, poz. 140). W ni-niejszej sprawie Trybunał, działając na podstawie art. 69 ust. 1 u.o.t.p.TK, miał w szczegól-ności możliwość zwrócić się do wnioskodawcy i pozostałych uczestników postępowania (w tym Prokuratora Generalnego, będącego wnioskodawcą w sprawie o sygn. K 15/17) o ustosunkowanie się do problemu konsekwencji „powtórzenia” art. 108 § 2 d.k.k. w art. 9 § 1 p.w.k.k., jednakże z tej możliwości Trybunał również nie skorzystał. 3. Nie zgadzam się również z przyjętą w uzasadnieniu postanowienia z 28 stycznia 2020 r., sygn. K 22/16, próbą reinterpretacji orzecznictwa trybunalskiego dotyczącego rozu-mienia pojęć „mocy obowiązującej” oraz „utraty mocy obowiązującej” aktu normatywnego (przepisu) zakwestionowanego w postępowaniu przed Trybunałem. 3.1. Trafne, choć nie nowe (zob. orzecznictwo TK przywołane w uzasadnieniu posta-nowienia, w szczególności wyrok z 16 marca 2011 r., sygn. K 35/08, OTK ZU nr 2/A/2011, poz. 11, a także uwaga P. Radziewicza o dynamicznym i ewoluującym charakterze orzecznic-twa TK – tenże, Kontrola konstytucyjności „prawa nieobowiązującego”, „Państwo i Prawo” nr 5/2014, s. 100) jest spostrzeżenie poczynione w uzasadnieniu postanowienia, do którego składam zdanie odrębne, że stanowisko Trybunału w sprawie rozumienia negatywnej prze-słanki procesowej, jaką jest utrata mocy obowiązującej przez zakwestionowany akt norma-tywny (przepis) przed wydaniem przez Trybunał orzeczenia w sprawie, ewoluowało. Moim zdaniem, analiza aktualnego brzmienia art. 59 ust. 1 pkt 4 i ust. 3 u.o.t.p.TK w świetle dotychczasowego orzecznictwa konstytucyjnego – abstrahując od zmiennego apara-tu konceptualnego i pojęciowego używanego przez Trybunał – pozwala wyodrębnić cztery klasy sytuacji, w których mamy do czynienia z przepisem prawnym (normą prawną wyrażoną w jednostce tekstu normatywnego) objętym kognicją Trybunału: 1) sytuacje, w których zakwestionowany przepis nie uległ formalnie uchyleniu na sku-tek interwencji ustawodawcy i stanowi integralną część systemu prawnego (ta klasa sytuacji nie budzi wątpliwości); 2) sytuacje, w których zakwestionowany przepis został co prawda formalnie uchylony, lecz na podstawie miarodajnej normy międzyczasowej – albo wprost wysłowionej w treści przepisów międzyczasowych zawartych w nowej ustawie, albo wynikającej z ogólnych reguł systemu prawnego – w dalszym ciągu jest stosowany jako podstawa prawna decyzji lub orze-czeń organów władzy publicznej, kształtujących sytuację prawną określonego podmiotu (skutkujących np. nawiązaniem, zmianą treści lub wygaśnięciem określonego stosunku praw-nego, powstaniem lub wygaśnięciem prawa podmiotowego lub obowiązku prawnego); w tej klasie sytuacji chodzi w szczególności o ocenę przez Trybunał poprawności rozwiązań legi-slacyjnych mających służyć wygaszeniu tzw. spraw w toku oraz ochronie praw nabytych lub ekspektatyw uprawnionych podmiotów; 3) sytuacje, w których zakwestionowany przepis został co prawda formalnie uchylony, lecz – w związku z obowiązującymi normami kompetencyjnymi i proceduralnymi – musi być uwzględniany („stosowany retrospektywnie” – według terminologii użytej w uzasadnieniu postanowienia, do którego składam zdanie odrębne) podczas wydawania przez organy władzy OTK ZU A/2020 K 22/16 poz. 9 20 publicznej decyzji lub orzeczeń, stwierdzających istnienie bądź nieistnienie określonej sytua-cji prawnej (stosunku prawnego); w takich wypadkach przepis formalnie uchylony stanowi element „podstawy prawnej” (pojęcie to również rozumiane jest szeroko w orzecznictwie Trybunału, nie tylko w sprawach inicjowanych w trybie skargi konstytucyjnej, ale także m.in. w postępowaniach inicjowanych pytaniami prawnymi sądów) decyzji lub orzeczenia organu władzy publicznej wobec określonego podmiotu, z którym to orzeczeniem system prawny wiąże określone konsekwencje; nie chodzi tu o zakończenie „spraw w toku”, albowiem spra-wy takie zostały już w przeszłości definitywnie zamknięte (doszło do ostatecznego ukształto-wania sytuacji prawnej określonego podmiotu), lecz chodzi o ustalenie przez organy władzy publicznej skutków prawnych zdarzeń i stanów z przeszłości w celu wydania decyzji lub orzeczenia potwierdzającego lub negującego istnienie określonej sytuacji prawnej; 4) wreszcie sytuacje, w których przepis nie tylko został formalnie uchylony, ale także nie może już podlegać (i nie podlega) „retrospektywnemu stosowaniu” (nie może być „pod-stawą prawną”) żadnej decyzji ani żadnego orzeczenia organu władzy publicznej w jakiej-kolwiek sprawie określonego podmiotu, albowiem nie obowiązują żadne normy kompeten-cyjne czy proceduralne, które nakazywałyby organowi uwzględnić treść takiego przepisu podczas wydawania decyzji lub orzeczenia, niemniej taki przepis został zaskarżony do Try-bunału zgodnie z warunkami określonymi w art. 79 ust. 1 Konstytucji i przepisami regulują-cymi postępowanie przed Trybunałem. Z punktu widzenia kognicji Trybunału Konstytucyjnego sytuacje należące do trzech pierwszych klas nie są objęte negatywną przesłanką procesową przewidzianą w art. 59 ust. 1 pkt 4 u.o.t.p.TK. Takie rozumienie pojęcia „obowiązywania” (na potrzeby postępowania są-dowokonstytucyjnego) ma silne uzasadnienie systemowe, albowiem zapewnia możliwie sze-roką ochronę przez Trybunał wartości konstytucyjnych, w szczególności wolności i praw podstawowych. W dotychczasowym orzecznictwie Trybunał zdawał się zresztą możliwie szeroko rozumieć to pojęcie. Skoro zatem przepis – niezależnie od formalnego rozstrzygnię-cia ustawodawcy o jego uchyleniu – w dalszym ciągu stanowić może szeroko pojmowaną podstawę prawną decyzji lub orzeczeń wydawanych wobec określonych podmiotów prawa, z którymi to decyzjami lub orzeczeniami wiążą się w aktualnym stanie prawnym konkretne konsekwencje prawne (odpowiednio: zmiana treści sytuacji prawnej – w drugiej klasie sytua-cji oraz ostateczne rozstrzygnięcie o istnieniu lub nieistnieniu sytuacji prawnej – w trzeciej klasie), to wyłączenie spod kognicji Trybunału tylko części przypadków (kwalifikowanych do trzeciej klasy) byłoby systemowo nieuzasadnione i w istocie arbitralne. Jednocześnie tak uj-mowany zakres kontroli sprawowanej przez Trybunał (niezależnie od trybu wszczęcia postę-powania sądowokonstytucyjnego) uzupełnia art. 59 ust. 3 u.o.t.p.TK, który stanowi w istocie gwarancję realizacji konstytucyjnego prawa do skargi konstytucyjnej, wynikającego z art. 79 ust. 1 Konstytucji. Specyfika skargi konstytucyjnej jako środka ochrony konstytucyjnych wolności i praw polega m.in. na tym, że środek ten ma charakter subsydiarny wobec innych środków ochrony i może być użyty dopiero ex post, gdy określony podmiot nie uzyskał ochrony w postępowaniach przed innymi organami władzy publicznej (sądami). Tak więc choćby ustawodawca formalnie uchylił przepis, będący podstawą wydania wobec takiego podmiotu ostatecznej decyzji lub ostatecznego orzeczenia, i choćby ten przepis nie był już w ogóle stosowany przez organy administracji lub sądy, to podmiot konstytucyjnych praw i wolności nadal ma prawo oczekiwać, że jego skarga konstytucyjna, którą wniósł do Trybu-nału zgodnie z wymaganiami wynikającymi z art. 79 ust. 1 Konstytucji i przepisów regulują-cych postępowanie sądowokonstytucyjne, zostanie rozpoznana przez Trybunał, mimo że za-skarżony przepis utracił przymiot „obowiązywania”. Skarga konstytucyjna stanowi bowiem środek ultima ratio ochrony konstytucyjnych wolności i praw, a orzekanie przez Trybunał na podstawie art. 59 ust. 3 u.o.t.p.TK o przepisie nieobowiązującym w rozumieniu art. 59 ust. 1 pkt 4 u.o.t.p.TK staje się dopuszczalne właśnie z uwagi na konieczność ochrony tych wolno- OTK ZU A/2020 K 22/16 poz. 9 21 ści i praw. Należy dodać, że art. 79 ust. 1 Konstytucji stanowi odrębną konstytucyjną podsta-wę kognicji Trybunału Konstytucyjnego (zob. art. 188 pkt 5 Konstytucji). 3.2. W postanowieniu z 28 stycznia 2020 r., sygn. K 22/16, Trybunał dokonał nieuza-sadnionego, moim zdaniem, ograniczenia zakresu przedmiotowego swojej kognicji, nadmier-nie rozszerzając treść przesłanki „utraty mocy obowiązującej” i kwalifikując przepis zakwe-stionowany w postępowaniu sądowokonstytucyjnym jako niemający mocy obowiązującej. W pierwszej części uzasadnienia, Trybunał przywołał wprawdzie wcześniejsze orzecznictwo, przy czym opisując wypracowane w nim stanowisko dotyczące rozumienia pojęć „mocy obowiązującej” oraz „utraty mocy obowiązującej”, użył nowych kategorii poję-ciowych, w szczególności „stosowania prospektywnego” i „stosowania retrospektywnego”. Uważam, że wprowadzenie tych dodatkowych pojęć w materii już tak szeroko wyjaśnianej w dotychczasowym orzecznictwie jest nie tylko niepotrzebnym wprowadzaniem dodatkowe-go chaosu, lecz – co ważniejsze – maskuje zmianę dotychczasowej linii orzeczniczej i rein-terpretację rozumienia pojęć „mocy obowiązującej” oraz „utraty mocy obowiązującej” na potrzeby postępowania sądowokonstytucyjnego. Moim zdaniem, z koncepcji zarysowanej w uzasadnieniu postanowienia, do którego składam zdanie odrębne, można wyprowadzić wniosek o szerszym niż dotychczas rozumieniu pojęcia „utraty mocy obowiązującej” jako przesłanki umorzenia postępowania przed Trybu-nałem Konstytucyjnym. W miejsce dotychczas wyodrębnianych trzech klas sytuacji przepi-sów posiadających „moc obowiązującą”, niepodlegających umorzeniu w oparciu o art. 59 ust. 1 pkt 4 u.o.t.p.TK, Trybunał określił dwie klasy sytuacji, trzecią zakwalifikował jako mieszczącą się w zakresie art. 59 ust. 3 u.o.t.p.TK, a czwartą (dotychczas zaliczaną do zakre-su art. 59 ust. 3 u.o.t.p.TK, wcześniej – art. 39 ust. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Try-bunale Konstytucyjnym, Dz. U. Nr 102, poz. 643, ze zm.; dalej: u.o.TK z 1997 r.) w swoich rozważaniach zupełnie pominął. Rekapitulując dotychczasowe orzecznictwo – moim zdaniem zawężająco – Trybunał wyodrębnił mianowicie trzy następujące klasy sytuacji: pierwszą, w której przepis nie jest formalnie uchylony, drugą, w której przepis jest formalnie uchylony, ale jego moc jest „pod-trzymywana przez przepisy intertemporalne” i jest stosowany „prospektywnie” (tę zakwalifi-kował jako niemieszczącą się w zakresie art. 59 ust. 1 pkt 4 u.o.t.p.TK), oraz trzecią – w któ-rej przepis jest formalnie uchylony, jego moc nie jest „podtrzymywana przez przepisy inter-temporalne” oraz jest stosowany retrospektywnie (i który może być objęty kognicją Trybuna-łu tylko przy spełnieniu warunków opisanych w art. 59 ust. 3 u.o.t.p.TK). Trybunał w postanowieniu wydanym w niniejszej sprawie zrekonstruował zatem do-tychczasową linię orzeczniczą, w tym stanowisko zajęte zwłaszcza w wyroku w sprawie o sygn. K 35/08, z nadmiernym formalizmem. Tymczasem nie można tracić z pola widzenia, że w późniejszym wyroku – również wydanym w pełnym składzie – z 4 listopada 2015 r., sygn. K 1/14 (OTK ZU nr 10/A/2015, poz. 163), Trybunał – odwołując się do wyroku o sygn. K 35/08 – podtrzymał wyraźnie stanowisko, zgodnie z którym „[w] sensie konstytucyjnym przepis traci moc obowiązującą wówczas, gdy nie może mieć już zastosowania do sytuacji z przeszłości, teraźniejszości ani przyszłości oraz kiedy nie wywiera na przyszłość żadnych skutków dla adresatów. Obowiązuje więc, dopóki na jego podstawie są lub mogą być podej-mowane indywidualne akty stosowania prawa” (por. wyrok pełnego składu z 30 października 2019 r., sygn. P 1/18, OTK ZU A/2019, poz. 61, w którym także stwierdzono: „Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Trybunału Konstytucyjnego o utracie mocy obowiązującej można mówić bowiem dopiero wtedy, gdy dany przepis nie może być w ogóle stosowany. Uchylony (formalnie) przepis lub przepis, którego brzmienie zmieniło się w wyniku działal-ności prawodawcy, należy uważać za obowiązujące, jeżeli nadal możliwe jest ich zastosowa-nie do jakichkolwiek sytuacji z przeszłości, teraźniejszości lub przyszłości”). OTK ZU A/2020 K 22/16 poz. 9 22 Podsumowując, wyrażam przekonanie, że w świetle dotychczasowego orzecznictwa nadal zachowuje swą aktualność stanowisko, że „Trybunał jest kompetentny (…) do orzeka-nia w sprawach dotyczących aktów normatywnych, wprawdzie formalnie derogowanych, ale mogących znaleźć zastosowanie do jakichkolwiek stanów faktycznych w przeszłości, teraź-niejszości i przyszłości” (por. A. Grabowski, B. Naleziński, Kłopoty z obowiązywaniem. Uwagi na tle orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego, w: Studia z filozofii prawa, red. J. Stelmach, Kraków 2001, s. 228, 229), a art. 59 ust. 3 u.o.t.p.TK (będący odpowiednikiem wcześniej obowiązującego art. 39 ust. 3 u.o.TK z 1997 r.) „otwiera możliwość orzekania przez Trybunał o konstytucyjności (legalności) takich aktów normatywnych, które utraciły już w pełni moc obowiązującą (uwzględniając także płaszczyznę ewentualnego ich zastoso-wania)” (por. A. Grabowski, B. Naleziński, op. cit., s. 229). Dokonane w 2016 r. przez ustawodawcę zawężenie zakresu stosowania art. 59 ust. 3 u.o.t.p.TK do postępowań wszczętych skargami konstytucyjnymi dotyczyło zatem, w moim przekonaniu, jedynie czwartej z wymienionych wcześniej (zob. pkt 3.1) klas sytuacji. 3.3. Nie zgadzam się z zawężającym kognicję Trybunału stanowiskiem wyrażonym w postanowieniu z dnia 28 stycznia 2020 r., sygn. K 22/16, opartym w zasadzie na wniosko-waniu à rebours, prowadzącym do rezultatów co najmniej osłabiających ochronną funkcję art. 79 ust. 1 Konstytucji, a nadto sprzecznych z systemowym odczytaniem nie tylko art. 79, lecz także art. 188 Konstytucji, który odrębnie – w punkcie 5 – wymienia „skargę konstytu-cyjną, o której mowa w art. 79 ust. 1” jako samodzielny przedmiot spraw należących do za-kresu kognicji sądu konstytucyjnego. Ratio art. 59 ust. 3 u.o.t.p.TK (podobnie jak wcześniej obowiązującego art. 39 ust. 3 u.o.TK z 1997 r.) wiąże się silnie z gwarancjami wynikającymi wprost i bezpośrednio z art. 79 Konstytucji, lecz także z art. 190 ust. 4 Konstytucji, a zatem z zapewnieniem ochrony konstytucyjnych wolności i praw także wtedy, a może przede wszystkim wtedy, gdy nie istnieje alternatywny instrument prawny (poza ewentualnym uzna-niem przepisu za niekonstytucyjny), który mógłby spowodować zmianę sytuacji prawnej ukształtowanej definitywnie, zanim przepis będący źródłem naruszenia utracił moc obowiązu-jącą. Analiza materiałów z procesu legislacyjnego dotyczącego u.o.t.p.TK nie dostarcza żadnych argumentów na potwierdzenie tezy o zamiarze ograniczenia zakresu kognicji TK w obszarze kontroli konstytucyjności aktów normatywnych „nieobowiązujących”. W uzasad-nieniu projektu ustawy (druk sejmowy nr 963/VIII kadencja) stwierdzono: „Jednocześnie projektodawca ograniczył możliwość orzekania o przepisach, które utraciły moc obowiązują-cą. Zgodnie z art. 59 ust. 3 projektu będzie to możliwe tylko wtedy, gdy wydanie orzeczenia będzie konieczne dla ochrony konstytucyjnych wolności i praw, w postępowaniu toczącym się w ramach skargi konstytucyjnej”, co dowodzi, że celem tej zmiany było ograniczenie za-kresu art. 59 ust. 3 u.o.t.p.TK jedynie pod względem podmiotowym – do spraw wszczętych na podstawie skargi konstytucyjnej – a nie redefinicja pojęcia „mocy obowiązującej” czy „utraty mocy obowiązującej”. Intencją ustawodawcy było podkreślenie konieczności udzielania przez Trybunał Kon-stytucyjny ochrony prawnej osobie skarżącej do TK przepis, który nie tylko został formalnie uchylony, ale także nie może już podlegać (i w momencie orzekania nie podlega) „retrospek-tywnemu stosowaniu”, nie może już być „podstawą prawną” żadnej decyzji ani żadnego orze-czenia organu władzy publicznego w jakiejkolwiek sprawie określonego podmiotu, w braku norm kompetencyjnych czy proceduralnych, które nakazywałyby organowi uwzględnić treść takiego przepisu podczas wydawania decyzji lub orzeczenia, a przepis taki został przed zmia-ną stanu prawnego zaskarżony do Trybunału zgodnie z warunkami określonymi w art. 79 ust. 1 Konstytucji i przepisami regulującymi postępowanie przed Trybunałem. Innymi słowy art. 59 ust. 3 u.o.t.p.TK dotyczy mogących naruszać prawa i wolności konstytucyjne skarżą- OTK ZU A/2020 K 22/16 poz. 9 23 cego przepisów, które stanowiąc podstawę dla ostatecznego rozstrzygnięcia zapadłego w sprawie skarżącego, stały się następnie przepisami formalnie nieobowiązującymi i niesto-sowanymi. Sytuacja taka nastąpi kiedy przedmiot kontroli, już po wniesieniu skargi konstytu-cyjnej, zostanie uchylony lub zastąpiony przepisem niebudzącym wskazanych w skardze wątpliwości konstytucyjnych, a ustawodawca nie przewidzi działania nowych – zgodnych z porządkiem konstytucyjnym przepisów – wstecz, do spraw wszczętych i zakończonych pod rządami poprzedniej regulacji. Z wywodów Trybunału oraz z ostatecznie postawionego wniosku, że art. 108 § 2 d.k.k. utracił „moc obowiązującą” w rozumieniu art. 59 ust. 1 pkt 4 u.o.t.p.TK wynika, że Trybunał zawęził granice swej kognicji, a tym samym ograniczył, z jednej strony dostęp do sądu konstytucyjnego organom i podmiotom mającym legitymację do inicjowania postępo-wań w trybie innym niż tryb przewidziany w art. 79 ust. 1 Konstytucji, z drugiej strony – w konsekwencji zajętego przez siebie stanowiska – także osobom uprawnionym na podsta-wie art. 79 ust. 1 Konstytucji do wystąpienia ze skargą konstytucyjną. Nie jest to, moim zda-niem, uzasadnione ani ze względów aksjologicznych, ani z uwagi na kształt przepisów o po-stępowaniu przed Trybunałem przyjętych w 2016 r., ani ze względów prakseologicznych. Przyjęte przez Trybunał w uzasadnieniu postanowienia z dnia 28 stycznia 2020 r., sygn. K 22/16, rozumienie pojęcia ,,mocy obowiązującej”, prowadzi do wyeliminowania przez Trybunał Konstytucyjny z jego kognicji na podstawie art. 59 ust. 3 u.o.t.p.TK zaskarżonych w trybie skargi konstytucyjnej przedmiotów kontroli opisanych w czwartej klasie sytuacji (zob. pkt 3.1). W uzasadnieniu postanowienia z 28 stycznia 2020 r., sygn. K 22/16, Trybunał dokonał bowiem zawężenia zakresu stosowania art. 59 ust. 3 u.o.t.p.TK ponad to, co wynika z brzmienia tego przepisu. Trybunał wskazał, że nie można badać, z punktu widzenia ochrony praw i wolności konstytucyjnych, przepisu pozbawionego mocy prawnej, który nie jest zara-zem stosowany przez organy władzy, gdyż w „rachubę musi wchodzić, choćby retrospektyw-ne i w najszerszym tego słowa znaczeniu, nawet potencjalne, stosowanie uchylonego przepi-su”. Zdaniem Trybunału, przepis uchylony, nieobowiązujący także „materialnie”, a więc nie-stosowany, nie może naruszać wolności lub praw konstytucyjnych. Tymczasem przesłanką zastosowania art. 59 ust. 3 u.o.t.p.TK jest właśnie „konieczność ochrony konstytucyjnych wolności i praw” przed ich naruszeniem, które już nastąpiło – niezależnie od tego, czy akt normatywny (przepis) nadal podlega stosowaniu, czy nie. Warunkiem wystąpienia ze skargą konstytucyjną jest bowiem wystąpienie – w indywidualnej sprawie – „rzeczywistego” i „ak-tualnego” naruszenia konstytucyjnych wolności lub praw przysługujących skarżącemu. Skar-ga konstytucyjna ma na celu doprowadzić, na zasadach określonych w art. 190 ust. 4 Konsty-tucji, do wzruszenia skutków naruszenia wynikającego z zastosowania zaskarżonego aktu (przepisu). Warunkiem jej wniesienia nie jest to, czy akt normatywny (przepis), który był źródłem naruszenia konstytucyjnych wolności lub prawa w indywidualnej sprawie, nadal mo-że być stosowany w innych sprawach. Zaproponowane w uzasadnieniu postanowienia z 28 stycznia 2020 r., sygn. K 22/16, odstąpienie od dotychczasowego szerokiego rozumienia „mocy obowiązującej” aktu norma-tywnego (przepisu) zakwestionowanego w postępowaniu konstytucyjnym nie jest uzasadnio-ne w sytuacji, gdy polskie prawodawstwo cechuje duża labilność, a częste zmiany stanu prawnego dotyczą również niestety prawa karnego. W moim przekonaniu, nadmierny formalizm podczas wykładni negatywnej przesłanki procesowej ujętej w art. 59 ust. 1 pkt 4, a także art. 59 ust. 3 u.o.t.p.TK, stanowi zagrożenie realizacji przez Trybunał funkcji właściwych każdemu sądowi konstytucyjnemu. W szczegól-ności doprowadzi do istotnego osłabienia efektywności ochrony konstytucyjnych wolności i praw obywateli. OTK ZU A/2020 K 22/16 poz. 9 24 Zdanie odrębne sędziego TK Jarosława Wyrembaka do postanowienia Trybunału Konstytucyjnego z dnia 28 stycznia 2020 r., sygn. akt K 22/16 Na podstawie art. 106 ust. 3 ustawy z dnia 30 listopada 2016 r. o organizacji i trybie postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym, zgłaszam zdanie odrębne do wyżej powołanego postanowienia TK. I. Zgodnie z przepisem art. 59 ust. 1 pkt. 4 ustawy o organizacji i trybie postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym z dnia 30 listopada 2016 roku, Trybunał na posiedzeniu niejawnym wydaje postanowienie o umorzeniu postępowania, jeżeli akt normatywny w za-kwestionowanym zakresie utracił moc obowiązującą przed wydaniem orzeczenia przez Try-bunał. Wskazując na powołaną regulację, Trybunał Konstytucyjny umorzył postępowanie, z uwagi na formalną derogację Kodeksu karnego z roku 1969 – w nim bowiem usytuowany był objęty wnioskiem przepis art. 108 § 2. Rozstrzygnięcie to uważam za całkowicie nieza-sadne, z powodu dalej wskazanych okoliczności. II. Niekwestionowanym faktem jest, że normę rekonstruowaną na podstawie art. 108 § 2 Kodeksu karnego z 1969 roku, stanowiącą przedmiot wniosku, prawodawca zachował w systemie prawa – zmienił jedynie miejsce usytuowania przepisu, będącego podstawą jej re-konstrukcji. Aktualnie jest nim art. 9 § 1 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 roku  Przepisy wprowadzające Kodeks karny z 1997 roku. Trybunał Konstytucyjny, na gruncie kwestiono-wanego przeze mnie postanowienia, w istocie nie dokonał analizy konsekwencji wynikają-cych z zachowania w systemie prawa ciągłości regulacyjnej w rozważanym zakresie. Tym-czasem są one bardzo ważne – moim zdaniem, sprzeciwiają się możliwości uznania, że sta-nowiąca przedmiot skargi norma utraciła moc obowiązującą (i że w związku z tym nie może być już badana przez Trybunał Konstytucyjny). Podkreślić należy z całą mocą, że o ewentu-alnym naruszeniu konstytucyjnych praw i wolności ostatecznie nigdy nie przesądza numer jednostki redakcyjnej tekstu prawnego (czy tytuł aktu prawnego, w którym został on zamiesz-czony), a kształt rekonstruowanej na jego podstawie normy prawnej – ta zaś zasadniczo się nie zmienia w zależności od tego, w jakiej jednostce redakcyjnej jakiego aktu normatywnego prawodawca sytuuje przepisy ją wyrażające. Tym samym, o tym, czy konkretna norma za-chowuje moc obowiązującą, czy też nie, należy zawsze rozstrzygać w perspektywie całego systemu prawa – a nie w perspektywie jednej tylko ustawy czy jednej tylko jednostki syste-matyki tekstu prawnego. Trybunał nie odniósł się do konsekwencji zachowania w systemie prawa normy obję-tej wnioskiem Rzecznika, mimo że odnotował, iż „w (…) miejsce [art. 108 § 2 dawnego ko-deksu karnego – dopow.: J.W.] wprowadzono art. 9 § 1 przepisów wprowadzających k.k.”, przy czym „treść art. 108 § 2 k.k. z 1969 r. oraz art. 9 § 1 przepisów wprowadzających k.k. jest normatywnie tożsama”. Tymczasem kwestia ta miała w badanej sprawie znaczenie cen-tralne i kluczowe – determinowała właściwy kierunek rozstrzygnięcia, domagając się wydania orzeczenia merytorycznego. Zupełnie niezrozumiała i zaskakująca jest konstatacja Trybunału – odnoszona do art. 108 § 2 dawnego Kodeksu karnego: „Moc obowiązująca tego przepisu nie została podtrzymana w jakimkolwiek zakresie przez przepis intertemporalny. Przeciwnie, w jego miejsce wprowadzono art. 9 § 1 przepisów wprowadzających k.k.”. Nie jest jasne, z jakiego powodu, zdaniem Trybunału, prawodawca miałby podtrzymywać moc obowiązują-cą art. 108 § 2 dawnego Kodeksu karnego w jakimś przepisie intertemporalnym, skoro normę OTK ZU A/2020 K 22/16 poz. 9 25 z niego wynikającą można w takim samym kształcie rekonstruować na podstawie art. 9 § 1 ustawy  Przepisy wprowadzające Kodeks karny z 1997 roku. III. W moim przekonaniu, nie zachodziła żadna podstawa do umorzenia postępowania – sprawa powinna zostać rozpoznana merytorycznie. Z uwagi na okoliczności podniesione w punkcie poprzedzającym, wyrok powinien odnosić się do objętej wnioskiem Rzecznika normy, przy czym jako podstawę jej rekonstrukcji należało wskazać zarówno jednostkę re-dakcyjną tekstu prawnego objętego Kodeksem karnym z 1969 roku (art. 108 § 2), jak i jed-nostkę redakcyjną tekstu prawnego mieszczącego się w ustawie z dnia 6 czerwca 1997 r.  Przepisy wprowadzające Kodeks karny z 1997 roku (art. 9 § 1). IV. W treści kwestionowanego przeze mnie postanowienia, Trybunał Konstytucyjny podniósł między innymi, że: „Art. 108 § 2 k.k. z 1969 r. w chwili orzekania przez Trybunał pozbawiony jest mocy obowiązującej w rozumieniu art. 59 ust. 1 pkt 4 otpTK. Nie jest źródłem norm, nie działa pro-spektywnie. Może być jednak stosowany do oceny zdarzeń przeszłych, które zaszły w chwili jego obowiązywania”. Cytowany wywód narzuca konieczność konstatacji, że nie jest jasne, w jaki sposób Trybunał Konstytucyjny postrzega stosowanie powołanego artykułu dawnego Kodeksu kar-nego, skoro ten, zdaniem Trybunału, „nie jest źródłem norm”. Nie jest jasne, w jakich ukła-dach okoliczności faktycznych i prawnych – i w odniesieniu do jakich dokładnie „zdarzeń przeszłych” – zdaniem Trybunału, przepis ten może być aktualnie stosowany. Nie jest jasne wreszcie, jakie oparcie normatywne miałaby mieć aktualna praktyka jego stosowania – i jak miałaby być ona godzona z zasadą legalizmu, skoro według stanowiska Trybunału: powołany przepis może być stosowany, mimo że pozbawiony jest mocy obowiązującej. V. Warto podkreślić, że formalna derogacja aktu normatywnego nie musi przesądzać o utracie mocy obowiązującej regulacji z niego wynikających – i to nie tylko z uwagi na szczególne okoliczności, jakie w badanym przypadku miały miejsce (zostały wskazane w punkcie II). W perspektywie systemowej mogą bowiem funkcjonować przepisy podtrzymu-jące przynajmniej zakresowe stosowanie objętego derogacją aktu normatywnego w określo-nych układach okoliczności faktycznych i prawnych. Mogą one przyjmować różną postać. Czasami są to klasyczne normy intertemporalne, a czasami funkcjonują w nieco innym kształcie – na przykład jako konstytuowana na gruncie prawa karnego reguła zakładająca sto-sowanie wobec sprawcy przestępstwa ustawy poprzednio obowiązującej, gdy jest ona dla niego względniejsza. Przynajmniej w ostatnich latach, w zgodzie z normami samej Konstytucji – w sposób bardzo adekwatny zwłaszcza wobec założeń wynikających z zasady legalizmu – przyjmowa-no dość powszechnie i dość zgodnie, że legitymowana normatywnie praktyka przynajmniej zakresowego stosowania aktu normatywnego formalnie derogowanego oznacza, że zachowuje on moc obowiązującą (i że – jako taki – może być on badany przez Trybunał Konstytucyjny). Podkreślić jednak wypada, że pewien porządek logiczny nakazuje, by zawsze przyjmować, że to nie sama praktyka stosowania aktu normatywnego nadaje mu moc obowiązującą – byłoby to założenie mało rozsądne, zwłaszcza z punktu widzenia zasady legalizmu; odwrotnie: nor-matywne podtrzymanie w perspektywie systemowej przynajmniej zakresowego stosowania aktu normatywnego czyni to stosowanie w ogóle możliwym – i jednocześnie przesądza o tym, że ów akt, przynajmniej zakresowo, zachowuje walor mocy obowiązującej. Z tego powodu uważam, że używając w zakresie techniki prawodawczej określenia „stosuje się” – dla legi-tymizacji praktyki przynajmniej zakresowego stosowania aktu normatywnego formalnie OTK ZU A/2020 K 22/16 poz. 9 26 uchylonego (np. art. 4 Kodeksu karnego z 1997 roku), prawodawca w istocie podtrzymuje, przynajmniej zakresowo, jego moc obowiązującą. Według mojego stanowiska, Konstytucja – a zwłaszcza z niej wynikająca zasada lega-lizmu – nie dopuszcza możliwości takiego rozumienia „mocy obowiązującej” aktu norma-tywnego, które przyjął Trybunał Konstytucyjny, a które oparte jest na założeniu, że w okre-ślonych układach okoliczności faktycznych i prawnych praktyka sądowa może stosować określony akt normatywny, mimo że on nie obowiązuje (z uwagi na fakt formalnej derogacji). Warto podkreślić w kontekście poczynionych uwag, że sposób rozumienia „mocy ob-owiązującej” aktu normatywnego nie jest tylko sprawą wyboru określonej koncepcji teore-tycznej czy doktrynalnej, a – napotyka na bardzo poważne uwarunkowania konstytucyjno-prawne. Bardzo wąskie rozumienie „mocy obowiązującej” aktu normatywnego, narzucane przez kwestionowane postanowienie, w moim przekonaniu, nie jest możliwe do pogodzenia między innymi z zasadą wykładni prokonstytucyjnej, która nie powinna być porzucana nigdy – zwłaszcza w praktyce orzeczniczej Trybunału Konstytucyjnego. VI. Rzecznik Praw Obywatelskich w treści złożonego wniosku zdefiniował problem konstytucyjny wielkiej wagi prawnej i społecznej – zwłaszcza w perspektywie sprawiedliwo-ściowej, uwarunkowanej ogromem krzywd ludzkich, wyrządzonych przez funkcjonariuszy państwa komunistycznego. Całkowicie niezasadne umorzenie postępowania przez Trybunał Konstytucyjny oddaliło szansę na rozwiązanie tegoż problemu na poziomie konstytucyjno-prawnym. Z powodu wszystkich przedstawionych racji, zdecydowałem o zgłoszeniu zdania odrębnego do powołanego na wstępie postanowienia.